§ 3. Проблемы реализации медиационных и восстановительных процедур

С 1 января 2011 г. действует Закон о медиации. К сожалению, в его действующей редакции не предусмотрена возможность применения медиационных процедур в уголовном или административном процессе. Тем не менее можно ожидать, что по мере расширения практики применения альтернативных способов разрешения споров придет и осознание их роли как механизма ослабления социальной напряженности, в результате чего будет законодательно закреплена возможность применения медиации и в уголовном, и в административном процессах.

Опыт применения медиации в административном и уголовном процессах имеется во многих странах[720]. Например, в Швейцарии допускается медиация в административном процессе[721]. Медиация позволяет одновременно рассмотреть частноправовые и публично-правовые аспекты спора, изучив спорную ситуацию в целом. Итогом медиации станет соглашение, одновременно имеющее силу судебного решения и договора.

В ходе производства по административному делу административный орган переводит на юридический язык ситуацию, переживаемую сторонами, освещая относящиеся к делу обстоятельства с точки зрения права и придавая ситуации объективный характер. Свободному усмотрению лиц, участвующих в деле, места нет, даже при том, что во время возбужденного ими же процесса они имеют право быть заслушанными и несут обязанность (которая также может быть выражена правом) сотрудничать в установлении фактов.

В процедуре медиации по административному делу медиатор не придает конфликтной ситуации объективный характер. Стороны спора и административный орган при согласии между ними и при содействии медиатора разрабатывают совместное видение ситуации. При этом закон предусматривает, что медиатор вправе заниматься сбором доказательств, но проводить осмотр на месте, запрашивать проведение экспертизы или заслушивать свидетелей он может только по получении соответствующих полномочий от административного органа. Это положение позволяет в случае успеха процедуры отнести расходы по сбору доказательств на счет государства. В любом случае вопрос сбора доказательств следует обсудить со сторонами.

Разумеется, принцип законности применим и в административной медиации. Будучи участником медиации, административный орган служит гарантом соответствия медиативного соглашения закону, поскольку он уполномочен превратить такое соглашение в свое решение. В медиации по административным делам административный орган оформляет соглашение в форме собственного решения. Тем не менее такое решение является результатом договоренности между сторонами и административным органом, вследствие чего вероятность исполнения этого решения сторонами возрастает.

В качестве объективных условий применения медиации в административном процессе К. Ги-Экабер называет следующие. Необходимо и достаточно, чтобы между двумя лицами, участвующими в деле, был конфликт (речь идет именно о лицах, участвующих в деле, а не о сторонах конфликта, поскольку для того чтобы начать процесс медиации, достаточно разногласия между административным органом, вынесшим решение в качестве первой инстанции, и адресатом этого решения); чтобы императивные нормы закона не исключали возможность урегулирования спора путем переговоров; чтобы административный орган обладал достаточными полномочиями по оценке доказательств и чтобы все стороны были заинтересованы в достижении соглашения (а не в получении решения).

Субъективными условиями медиации в административном процессе К. Ги-Экабер называет способность участников дела вести переговоры и непредсказуемость решения (если сторона уверена в выигрыше, она не пойдет на медиацию). Ученый делает вывод о том, что медиация в административном процессе имеет шансы на успех, в случае если позиции сторон еще не сформированы и конфликт еще не полностью перешел в юридическую плоскость.

Идея применения медиации в сфере уголовного права возникла в рамках осмысления роли уголовной юстиции, начатого в конце 1970-х гг. в США. Тогда классической системе карательного и направленного на реабилитацию правосудия было противопоставлено восстановительное правосудие[722].

Восстановительный подход в правосудии характеризуется перемещением акцента с факта содеянного на затронутые деянием стороны. Таким образом, правонарушение воспринимается как покушение на лиц и отношения между ними, а не сводится к нарушению нормы права. Такой подход позволяет дать жертве преступления занять свое место в уголовном процессе (в классическом уголовном процессе это место по умолчанию занимает государство), получить извинения, объяснения и возмещение от правонарушителя, а также выразить свои чувства. Кроме того, благодаря восстановительному подходу возможно пробуждение в правонарушителе чувства ответственности за содеянное, ему предоставляется возможность на практике загладить последствия преступления, что может способствовать его социальной реинтеграции и реабилитации, снижая рецидив. Восстановительный подход может усилить осознание роли личности и общества в предотвращении преступлений и разрешении связанных с преступлениями конфликтов, способствуя принятию судами более конструктивных и менее репрессивных решений по уголовным делам.

В сентябре 1999 г. Комитет министров Совета Европы принял Рекомендацию о медиации по уголовным делам[723]. В этом документе понятие медиации, применимое к разрешению споров в уголовном процессе, сформулировано как "любой процесс, позволяющей жертве и правонарушителю, при условии их свободного согласия, при помощи беспристрастного третьего лица — медиатора активно участвовать в решении трудностей, возникших в результате правонарушения".

Таким образом, в процессе медиации стороны должны самостоятельно выработать решение, оно не навязывается им извне. Медиация возможна только при добровольном согласии сторон; их нельзя принудить к участию в этом процессе, и в любой момент они вправе отказаться от участия; процедура конфиденциальна (в своем отчете органам правосудия медиатор не приводит содержание сессий и не дает оценки поведению сторон во время медиации; однако если по ходу медиации ему стало известно о тяжких преступлениях, он обязан о них сообщить); медиатор нейтрален и независим, он обладает специальными профессиональными навыками. До начала медиации медиатор должен получить доступ к делу, органы правосудия обязаны передать ему необходимые документы для ознакомления.

Решение о передаче уголовного дела на медиацию принимают органы, отправляющие уголовное правосудие, они же оценивают результат процесса медиации. Основные обстоятельства дела должны быть признаны сторонами как основа для медиации. Факт участия в медиации не должен использоваться как доказательство признания вины в последующем уголовном процессе.

Освобождение от ответственности, основанное на медиативном соглашении, должно иметь ту же силу, что и судебное решение: они должны препятствовать повторному преследованию в отношении тех же фактов (ne bis in idem).

Если в ходе медиации стороны не пришли к соглашению или соглашение не исполнено, дело возвращается на дальнейшее рассмотрение.

В 2001 г. кантон Женева принял основанные на Рекомендации правила о медиации в уголовном процессе. Правила предусматривают, что прокурор передает дело присяжному медиатору из списка медиаторов, который составляет правительство Женевы. Присяжный медиатор обладает необходимыми познаниями и опытом, он обязан соблюдать правила, нарушение которых карается законом. Согласно ст. 156 женевского Закона об организации судебной системы[724] медиатор по уголовным делам должен быть включен в список, одобренный правительством кантона, быть старше 30 лет, иметь высшее образование, хороший профессиональный опыт, обладать достаточными познаниями в уголовном праве и процессе, располагать познаниями и особыми навыками в сфере медиации, не иметь судимостей за умышленные правонарушения, посягающие на честь и достоинство. Прокуратура передает медиатору копию уголовного дела, после чего процесс переходит в стадию, автономную по отношению к рассмотрению дела в суде. Тем не менее прокурор сохраняет контроль над уголовным делом в течение процесса медиации, по результатам медиации он принимает решение о прекращении дела или о продолжении его рассмотрения. Для малоимущих обращение к медиатору входит в бесплатную юридическую помощь (юридическая помощь может быть оказана как в рамках судебного процесса, так и вне его, предусматривается возможность предоставления такой помощи, в случае если она необходима и если истец преследует достойный защиты интерес).

В Швейцарии на кантональном уровне (в кантонах Женева, Базель-Ланд, Цюрих, Вале и Фрибург) медиация по инициативе судей в уголовном процессе по делам несовершеннолетних применяется давно. С 1 января 2007 г. этот способ разрешения споров введен в Федеральный закон об уголовных делах несовершеннолетних[725]. Процедура медиации может быть применена как по инициативе следственных органов, так и по инициативе судов.

На федеральном уровне в Швейцарии философия восстановительного правосудия получила законодательное закрепление в материальном праве, а именно в Общей части Уголовного кодекса, вступившего в силу 1 января 2010 г. Статья 53 УК Швейцарии предусматривает, что компетентный орган может отказаться от преследования, возврата дела на рассмотрение судьи или назначения наказания правонарушителю, который возместил вред или предпринял все усилия, какие можно было от него ожидать, для того чтобы возместить причиненный им вред. При этом еще в 1999 г. Федеральный совет Швейцарии в своем послании о новой Общей части УК указал, что под усилиями следует понимать не только те, что правонарушитель предпринял самостоятельно, но и те, что он предпринял по настоянию другого лица, например жертвы, медиатора, адвоката или полиции.

Что же касается норм процессуального права, несмотря на то что изначально проект УПК предусматривал обязательное для всех кантонов положение о медиации в уголовном процессе для любых видов правонарушений, на стадии парламентских дебатов эта норма из нового УПК была исключена, осталось лишь положение о примирении (ст. 316). Примирение — это неформальный способ разрешения споров, обязательный или факультативный, проводимый независимым, нейтральным и беспристрастным посредником — судьей, который может предложить сторонам решение, если они не пришли к нему самостоятельно[726]. Однако Министерство юстиции разъяснило, что медиация, даже без прямого ее упоминания в УПК, может быть применена в рамках процедуры примирения[727].

Особого внимания заслуживает вопрос о роли судей и их отношении к медиации.

Показательно, что предложения законодательно ввести претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора для всех (или почти всех) категорий споров, с тем чтобы дать сторонам возможность разумного и мирного урегулирования возникшего конфликта и разгрузить суды, исходят от самих судей[728], и это международная тенденция: за рубежом внедрению альтернативных методов разрешения споров успешно содействуют объединения судей в поддержку внесудебных процедур, например Швейцарское объединение судей за медиацию и примирение (Groupement Suisse des magistrats pour la m?diation et la conciliation, GEMME-Section suisse)[729], некоммерческая организация, входящая в Европейское объединение судей за медиацию (Groupement Europeen des magistrats pour la m?diation — GEMME[730]) на правах национальной секции.

По мнению И. Веругстрэте[731], первого заместителя председателя Бенилюкс в отставке и председателя GEMME, ошибочно полагать, что в Европе судьи выступают за медиацию только из-за того, что она поможет сократить нагрузку на суды. Отмечая, что это мнение свойственно скорее судьям из стран англо-американской правовой системы, которую он считает неэффективной, он полагает, что основная цель, преследуемая судьями, заключается в том, чтобы заставить людей принять на себя большую ответственность за свои проблемы и в среднесрочной перспективе изменить само общество и отношения между людьми. Как правило, судьи глубоко убеждены, что их миссия заключается не только в том, чтобы разрешать споры: их задача — подталкивать стороны к тому, чтобы они принимали на себя б?льшую ответственность за решение своих проблем. Это не означает, что судья сам будет выступать как медиатор, скорее, он будет постоянно помнить, что в ряде случаев медиация может оказаться полезна для сторон и поддержания гражданского мира в обществе в целом.

В Бельгии положения о договорной медиации и медиации, проводимой по решению суда, введены в Кодекс судопроизводства Законом от 21 февраля 2005 г. (ст. ст. 1730–1737). Медиация может применяться и в уголовном судопроизводстве на всех стадиях процесса. Такой подход законодателя объясняется желанием распространить сферу применения медиации с семейных дел на все остальные, в том числе на дела, связанные с осуществлением коммерческой деятельности, и на споры, связанные с интеллектуальной собственностью. Закон не запрещает судьям выступать в качестве медиаторов, однако еще очень немногие судьи закончили курсы медиаторов и соответствуют императивным требованиям закона, предъявляемым к медиаторам.

В пользу того, чтобы разрешить судье выступать в качестве медиатора, можно привести следующие аргументы: судья по определению беспристрастен и может позаботиться о том, чтобы каждая из сторон могла свободно изложить свою позицию; судьи обладают необходимыми юридико-техническими познаниями и могут помочь составить соглашение таким образом, чтобы оно было исполнимым. Участие в медиации и прохождение курса обучения на медиатора способно изменить восприятие мира судьей, поскольку спор, выносимый на медиацию, не сводится к юридическим аргументам, а напротив, охватывает широкий спектр человеческих отношений. Новым опытом для судьи, выступающего в качестве медиатора и привыкшего действовать с позиции силы и власти, будет то, что он сможет посвятить время и энергию сторонам и выслушать их, не будучи обремененным процессуальными правилами.

Основная причина, которой объясняется запрет на осуществление функций медиатора действующими судьями, заключается в том, что судья, будучи государственным служащим, получает полномочия не только от сторон как медиатор, но и от государства, и это подразумевает, что он, не желая того, в силу своего статуса может ущемить равноправие сторон и поставить под угрозу их переговоры. Его поведение может осложнить переговоры. В меньшей степени этот аргумент применим к судьям в отставке: на стороны этот статус произведет гораздо меньшее впечатление.

Следующая проблема заключается в конфиденциальности процедуры. Медиатор связан профессиональной тайной и обязан не разглашать информацию, ставшую ему известной в ходе медиации или в связи с ней, за исключением случаев, когда ему стало известно о преступлении.

Приемы и методы работы судей и медиаторов различны. Судьи выносят решения, а не общаются со сторонами и не ведут переговоры, что необходимо для медиатора. Судьи дают сторонам указания и направляют их к решению, которое представляется правильным судьям, а не сторонам.

Выступая против систематического вовлечения судей в процесс медиации, И. Веругстрэте полагает, что неразумно вовсе исключать судей из медиации из-за их формального статуса. В некоторых случаях из судей получаются замечательные медиаторы. Однако наибольшего успеха они способны достичь в примирительных процедурах в рамках производства по делу, когда судья может подтолкнуть стороны к достижению мирового соглашения, помогая им оценить риски. В Бельгии в этом преуспели мировые судьи, неплохие результаты были получены и в применении процедур судебного примирения в судах первой и апелляционной инстанций.

Российский Закон о медиации в нынешней его редакции не позволяет судьям и судьям в отставке выступать в качестве медиаторов, а примирительные процедуры в рамках судебного процесса в законодательстве также не прописаны. Тем не менее заслуживает внимания законопроект, разработанный Научно-консультативным советом при Высшем Арбитражном Суде РФ[732]. В нем, в частности, предусматривается включение в АПК РФ новых статей, содержащих положения о применении переговоров, иных примирительных процедур (включая медиацию) и судебного посредничества на любых стадиях процесса. Под судебным посредничеством в проекте понимается выяснение, сопоставление и сближение позиций сторон относительно путей разрешения спора, оказание им содействия в достижении взаимоприемлемого результата примирения, основанного на понимании и оценке сторонами обоснованности заявленных требований и возражений. Проектом предусмотрено, что в качестве посредника, т. е. лица, содействующего сторонам в мирном урегулировании спора и, в частности, способствующего пониманию и оценке ими юридической обоснованности заявленных требований и возражений, может выступать судья в отставке или помощник судьи. Проект неоднозначен, спорно соотношение его положений с нормами Закона о медиации, но, безусловно, пришла пора подумать о включении положений о применении примирительных процедур в процессуальное законодательство.

Интересно, что в качестве дополнительной меры стимулирования сторон к достижению соглашения законопроектом предусмотрен возврат до 70 % государственной пошлины при заключении мирового соглашения или признании ответчиком иска по результатам примирительной процедуры. Представляется, что меры материального стимулирования необходимо предусмотреть и в случае применения сторонами внесудебной медиации, в частности предусмотреть предоставление лицам, обратившимся к профессиональному медиатору для разрешения спора, налогового вычета на определенную законом максимальную сумму затрат на процедуру медиации в случае достижения соглашения и на 50 % этой суммы, в случае если медиация завершилась неудачей.