9.1. Общие положения о профессиональной деятельности на рынке денных бумаг

В данном параграфе речь пойдет о профессиональные участниках рынка ценных бумаг – это многочисленные организации, которые формируют инфраструктуру фондового рынка, осуществляют учет прав на финансовые инструменты, обеспечивают правильность и своевременность расчетов по сделкам, оказывают эмитенту поддержку при размещении ценных бумаг, а инвестору – при совершении сделок с ними. Таким образом, успешное взаимодействие инвестора и эмитента было бы невозможно без той поддержки, которую оказывают им профессиональные участники рынка ценных бумаг.

Эффективное функционирование любого рынка, будь то торговля нефтепродуктами или деривативами, невозможно без развитой инфраструктуры и профессионалов, хорошо разбирающихся в принципах ее работы. Вспомним, что зарождение фондового рынка в Западноевропейских странах на стыке Средних веков и Нового времени сопровождалось появлением новой категории лиц, которые профессионально занимались куплей-продажей ценных бумагПодробнее см. главу 2.. Например, район Exchange Alley в Лондоне прославился тем, что в XVII веке там в массовом порядке совершались сделки с ценными бумагами. Потом из общего числа участников рынка выделилась небольшая группа профессиональных торговцев, которые не только полностью сконцентрировались на торговле ценными бумагами, но и начали оказывать всевозможные услуги, связанные с обращением и размещением ценных бумаг. Этих лиц стали впоследствии называть stockbrokers и stock-jobbers.

За прошедшие столетия многое изменилось. Профессиональные игроки фондового рынка создали специализированные площадки для совершения сделок – фондовые биржи, начали появляться и развиваться новые направления деятельности, например, клиринг. Государство стало активно вмешиваться в регулирование рынка и порядок осуществления торгов. Появился Интернет, а вместе с ним и электронная система документооборота. Изменялись названия и функции профессиональных участников, однако неизменным оставалось их значение для развития фондового рынка. В данной главе мы рассмотрим общие вопросы деятельности профессиональных участников и специфику правового регулирования каждого их вида. Кроме того, будет уделено внимание другим участникам рынка, которые, хотя и не отнесены законом к числу профессиональных, являются ключевыми фигурами для развития финансового рынка.

В настоящее время Закон о рынке ценных бумаг не содержит смыслового определения понятия «профессиональный участник рынка ценных бумаг». В ст. 2 Закона просто отмечено, что профессиональными участниками рынка ценных бумаг являются юридические лица, которые осуществляют виды деятельности, указанные в главе 2 Закона. Таким образом, еще раз[832] проявилась особенность законодательства о рынке ценных бумаг не вырабатывать определенные критерии того или иного явления, а действовать, исходя из принципа перечисления в нормативном акте. При этом остается неясным, каковы основания отнесения той или иной деятельности к числу профессиональной. Почему, например, долгое время среди профессиональных участников фигурировали клиринговые организации, а с 1 января 2013 года они из этого перечня были исключены[833]? То же самое ожидает организаторов торговли на рынке ценных бумаг с 1 января 2014 года[834].

Итак, согласно, Закону о рынке ценных бумаг к числу профессиональных участников относятся лица, осуществляющие следующие виды деятельности:

– брокерская деятельность;

– дилерская деятельность;

– деятельность по управлению ценными бумагами;

– депозитарная деятельность;

– деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг;

– деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг[835].

В специальной литературе неоднократно отмечалось, что перечень профессиональной деятельности не является исчерпывающим. Например, к профессиональным видам деятельности следует отнести инвестиционное (финансовое) консультирование [836]. Кроме этого, А. В. Габов обращает внимание на деятельность специализированного депозитария, а также деятельность трансфер-агентов и попечителей счетов депо (операторов раздела счета депо). Помимо этого, В. А. Макарова добавляет к профессиональным видам деятельности андеррайтинг ценных бумаг[837]. Также можно выделить деятельность, осуществляемую на организованных торгах маркет-мейкерами.

При этом следует обратить внимание на то, что предлагаемые к специальному выделению виды деятельности зачастую[838] осуществляются лицами, которые уже обладают статусом профессиональных участников. Например, финансовый консультант определен в законе[839] как юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление брокерской и (или) дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, оказывающее эмитенту услуги по подготовке проспекта ценных бумаг. Трансфер-агенты – это иные регистраторы, брокеры или депозитарии, которых регистратор вправе привлекать для выполнения части своих функций на основании договора поручения или агентского договора[840].

Почему же в законодательстве не расширяется перечень профессиональных видов деятельности? Очевидно, учитывается, что лица, осуществляющие определенные виды деятельности, которые требуют специальных знаний и опыта, уже и так являются профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Возможно, законодатель опасался, что выделение дополнительных видов деятельности внесет путаницу в сложившуюся систему регулирования, включая лицензирование. Например, потребуется решить вопрос о необходимости лицензирования указанных дополнительных видов деятельности. Однако даже указанные доводы не отменяют главного – в законодательстве отсутствуют четкие критерии отнесения тех или иных видов деятельности к профессиональной. При этом отдельные виды деятельности, несмотря на их роль в функционировании рынка, относятся законом к профессиональной, а другие, хотя и упоминаются в законодательстве, в качестве таковых не признаются.

Представляется возможным выделить следующие особенности осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

1. Данная деятельность осуществляется исключительно юридическими лицами.

Это требование не всегда содержалось в законе. Долгое время профессиональными участниками признавались и физические лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей. Однако после изменений законодательства в 2002 году право на профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг было закреплено исключительно за юридическими лицами[841]. Очевидно, данная мера была направлена на политику укрупнения участников рынка и вытеснения с него индивидуальных предпринимателей.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в законе отсутствуют особые требования к цели профессиональной деятельности юридического лица на рынке ценных бумаг. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что в этом качестве может выступать как коммерческая, так и некоммерческая организация.

В то же время следует учитывать, что в некоторых случаях из указанного общего правила есть и исключения, связанные с особенностями деятельности профессиональных участников. Для некоторых видов закон требует наличие статуса коммерческой организации, например, для дилерской деятельности, которую вправе осуществлять только коммерческие организации[842]. В иных случаях из числа коммерческих организаций исключаются отдельные разновидности лиц. Например, согласно требованиям Гражданского кодекса, унитарное предприятие не может быть управляющим ценными бумагами [843].

В прошлом законодательство специально регламентировало вопрос о том, в какой организационно-правовой форме может осуществляться та или иная деятельность на рынке ценных бумаг. Что характерно, данный вопрос решался на уровне подзаконных актов, в частности, соответствующего Положения о лицензировании[844].

Соискатели лицензий на брокерскую и дилерскую деятельность, а также деятельность по управлению ценными бумагами должны были выбрать форму акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Депозитарная деятельность предполагала наличие статуса указанных выше хозяйственных обществ, а также некоммерческой организации или федерального государственного унитарного предприятия. Интереснее всего обстояло дело с клиринговыми организациями, которые относились на тот момент к профессиональным участникам рынка. Дело в том, что клиринговую деятельность вправе были осуществлять только юридические лица, созданные в форме закрытого акционерного общества и некоммерческого партнерства. Причем функции клирингового центра была вправе выполнять лишь организация, созданная в форме некоммерческого партнерства.

За рамками данного нормативного акта остался вопрос о том, чем руководствовались разработчики Положения, вводя столь пеструю градацию разновидностей юридических лиц, присущих тем или иным видам профессиональной деятельности. Тем не менее, стоит отметить, что в конце 1990-х годов в Верховном Суде РФ предпринимались попытки (хотя и безуспешные) признать незаконными нормы указанного Положения. В том числе и требование о том, что лицензия может быть выдана только коммерческой организации, созданной в форме закрытого акционерного общества, или некоммерческому партнерству[845].

2. Наличие лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, упомянутые в главе 2 Закона о РЦБ, осуществляются на основании специального разрешения – лицензии[846], которая выдается Федеральной службой по финансовым рынкам.

Как отмечает Н. Г. Семилютина, система лицензирования введена в целях установления некоего барьера, призванного отобрать тех лиц, которые имеют хотя бы минимальные профессиональные знания и навыки, обладают необходимым имуществом для осуществления функций профессиональных участников рынка. При этом государство не вмешивается в сами правоотношения, возникающие между участниками рынка [847].

Однако из прав ила о лицензировании есть исключение. В частности, государственные корпорации могут быть избавлены от необходимости получения лицензии, если это предусмотрено в законодательстве.

Государственная корпорация Внешэкономбанк в целях реализации и обеспечения собственной ликвидности, а также управления рисками имеет право осуществлять на рынке ценных бумаг дилерскую и депозитарную деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами, доверительное управление денежными средствами и иным имуществом, в том числе находящимся в государственной собственности[848].

Порядок выдачи лицензии и требования к ее соискателям содержатся в Положении о лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг[849].

Существует два вида лицензий, которые могут быть выданы соискателю:

1) лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг;

2) лицензия на осуществление деятельности по ведению реестра[850].

3. Соответствие собственных средств профессионального участника и иных его финансовых показателей установленным нормативам и показателям.

Учитывая рисковый характер деятельности и принимая во внимание необходимость защиты прав других участников рынка, законодатель устанавливает требования к минимальным значениям собственных средств профессиональных участников (нормативам достаточности). Например, данный показатель у дилеров, брокеров и управляющих ценными бумагами составляет 35 млн, а у регистраторов – 100 млн рублей[851].

Норматив достаточности собственных средств профессионального участника рынка ценных бумаг может быть уменьшен [852] в случае:

– страхования его ответственности;

– ходатайства саморегулируемой организации, членом которой является профессиональный участник, о снижении норматива достаточности собственных средств с указанием о проверке такой саморегулируемой организацией его расчета собственных средств.

Однако снижение норматива не может превышать 20 % от установленного размера.

4. Соблюдение требований по отношению к организационной структуре, членам органов управления и кадровому составу профессионального участника.

Основные требования к кадровому составу[853]:

1) сотрудники должны соответствовать определенным квалификационным требованиям (наличие квалификационного аттестата специалиста финансового рынка);

2) наличие не менее 1-го контролера, для которого работа у профессионального участника является основным местом работы.

В зависимости от деятельности, осуществляемой на рынке, к организационной структуре профессионального участника предъявляются различные требования (например, создание определенных структурных подразделений).

Основные требования к органам управления:

1) для лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, установлены следующие требования:

– занимаемая должность для данного лица является основным местом работы[854];

– наличие опыта работы не менее 2-х лет в должности руководителя отдела или иного структурного подразделения организаций, имеющих отношение к финансовому рынку [855];

2) наличие сформированного совета директоров (наблюдательного совета[856]).

Также у членов органов управления, а также лица, являющегося контролером в профессиональном участнике должна отсутствовать судимость за преступления в сфере экономической деятельности и (или) преступления против государственной власти. При этом у членов совета директоров (наблюдательного совета) и у руководителя организации также должно отсутствовать административное наказание в виде дисквалификации.

При изучении вопроса о различных видах деятельности, которые влияют на функционирование рынка ценных бумаг, следует обратить внимание на отдельные виды, которые А. В. Габов определил как маргинальные виды деятельности на рынке ценных бумаг. Среди них выделяют деятельность расчетного депозитария, поскольку регулирование ее таково, что неясно, относится ли эта деятельность собственно к депозитарной или представляет собой отдельный вид деятельности. Также к ним относится деятельность кредитной организации, которая выполняет функции расчетных центров организаторов торговли на рынке ценных бумаг. Кроме того, законодательство допускает осуществление на рынке профессиональных видов деятельности, которые могут осуществляться непрофессиональными участниками. Например, ведение реестра самим эмитентом и деятельность по управлению ценными бумагами, заключающаяся в реализации прав по таким бумагам[857].

Помимо указанных выше требований, существуют и иные требования, необходимые для получения и последующего сохранения лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг[858].

В специальной литературе имеется довольно много позиций по вопросу выделения отдельных признаков профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Не со всеми из них можно согласиться. Например, М. В. Кузнецов в качестве отдельного признака выделяет осуществление деятельности как таковой, объясняя это наличием активности на фондовом рынке. При этом, правда, остается неясным, что в понимании автора является деятельностью, не предполагающей активности[859]. Вряд ли можно согласиться с таким подходом. А. В. Майфат предлагает в качестве признака особый предмет сделок, совершаемых либо самими профессиональными участниками, либо с их участием, – права инвесторов или «эмиссионные ценные бумаги»[860]. Однако следует помнить, что предметом сделок, совершаемых на рынке, не всегда являются именно права (например, в случае уступки прав по договору купли-продажи акций), а также эмиссионные ценные бумаги (например, инвестиционный пай не является эмиссионной ценной бумагой[861]).

По общему правилу профессиональные участники рынка ценных бумаг вправе совмещать свою деятельность на рынке с иными видами деятельности. В современном мире это распространенное явление: предоставление клиенту максимального набора услуг ведет к успеху компании. Однако из этого принципа есть исключения, связанные с функционированием фондового рынка. Дело в том, что в случае одновременного осуществления различных видов деятельности на рынке повышается риск возникновения конфликта интересов профессиональных участников. Чтобы этого не допустить, необходимо соблюдать следующие правила совмещения профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг[862]:

1) осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее совмещения с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг [863];

2) биржа не вправе совмещать свою деятельность с брокерской, дилерской и депозитарной деятельностью, а также с деятельностью по управлению ценными бумагами[864];

3) допускается совмещение следующих видов деятельности: брокерская, дилерская и депозитарная деятельность, а также деятельность по управлению ценными бумагами;

4) при осуществлении деятельности организатора торгов клиринговая организация не вправе совмещать свою деятельность с брокерской, дилерской и депозитарной деятельностью на рынке ценных бумаг, а также деятельностью по управлению ценными бумагами[865].

Следует отметить, что за нарушение правил совмещения деятельности предусмотрена административная ответственность. В частности, санкции, предусмотренные п. 11 ст. 15.29 КоАП, предполагают наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 30 тыс. до 50 тыс. рублей или дисквалификацию на срок от 1-го года до 2-х лет; на юридических лиц – от 700 тыс. до 1-го млн рублей.

Имеются случаи привлечения к ответственности по фактам не соблюдения требований, предъявляемым к деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. Например, по материалам одного дела[866] в ходе проверки было установлено, что начальник отдела сопровождения торговых операций Департамента торговых операций и казначейства Е. А. П-ва не имеет квалификационного аттестата.

Отдел сопровождения торговых операций Департамента торговых операций и казначейства в соответствии с Положением об отделе, утвержденным Приказом Президента Банка, является его структурным подразделением, к функциям которого отнесено непосредственное осуществление деятельности на финансовом рынке: прием, учет и передача на исполнение клиентских заявок по покупке/продаже ценных бумаг.

Судами установлено, что сотрудник Е. А. П-ва в январе 2009 года подписывала поручения на покупку/продажу ценных бумаг, отчеты об операциях с ценными бумагами, отчеты о выполненных операциях и т. д., то есть выполняла функции специалиста финансового рынка.

Таким образом, указанный сотрудник в соответствии со своими должностными обязанностями осуществлял как непосредственную деятельность на финансовом рынке, так и функции внутреннего учета в Обществе, то есть обязанности, для исполнения которых он должен иметь квалификационный аттестат по специализации в области финансового рынка, соответствующей одному из видов деятельности организации на финансовом рынке.

Также было установлено, что Обществом сформировано отдельное структурное подразделение – «Депозитарный отдел», действующее на основании Положения о Депозитарном отделе управления депозитарных операций Общества, утвержденного Приказом Президента Общества.

Однако указанный отдел не только занимается депозитарной деятельностью, но и осуществляет учет ценных бумаг, принадлежащих Обществу на праве собственности, и производит выдачу выписок со счета депо, удостоверяющих право собственности на ценные бумаги, принадлежащие Обществу.

Поскольку указанная деятельность не является услугой по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги, то судами был сделан вывод о том, что депозитарная деятельность не является исключительной для отдельного подразделения Общества.

Интересный аспект взаимоотношений между регулирующими органами и профессиональными участниками выявил бывший руководитель ФСФР В. Д. Миловидов. В частности, он выступает за последовательное сокращение числа профессиональных участников, полагая, что это позитивно отразится на самом рынке. При этом В. Д. Миловидов приводит следующие цифры: количество организаций, получивших лицензии, после специальной кампании по их сокращению уменьшилось в разы[867]. Если в 2009 году было выдано 950 лицензий, в 2010-муже 585,а в 2011-м – всего 228. По его мнению, это показывает, до какой степени неподготовленными и фиктивными были создававшиеся ранее профессиональные участники. Как пишет В. Д. Миловидов, «на деле это были лишь формальные бумажные свидетельства о регистрации юридических лиц, да счета в банке, которыми можно было управлять дистанционно»[868]. Активно аннулировались лицензии и у действующих участников рынка[869].

Деятельность рейтинговых организаций не отнесена к числу профессиональных и не получила более или менее детального регулирования ни в России, ни за рубежом. В то же время значение именно рейтинговых агентств для функционирования финансового рынка нельзя недооценивать. Вспомним хотя бы выводы Комиссии Конгресса США по расследованию причин финансового кризиса (The Financial Crisis Inquiry Commission). В отчете было отмечено, что деятельность именно рейтинговых агентств усугубила кризис[870]. После кризиса стали появляться исследования, посвященные ответственности рейтинговых агентств и реформе их правового регулирования[871]. Более того, в начале 2013 года Министерство юстиции США подало гражданский иск к рейтинговому агентству Standard & Poor’s, обвинив его в нарушении собственных критериев оценки, которые выразился в завышении рейтингов ряда ипотечных облигаций и производных инструментов в 2007 году[872]. Однако еще в ноябре 2012 года федеральный суд Австралии уже признал агентство S&P виновным в присвоении синтетическим производным финансовым инструментам завышенных рейтингов в 2006 году[873]. В настоящее время в мире остро ощущается необходимость специального регулирования деятельности рейтинговых агентств[874].

В России деятельность рейтинговых агентств была урегулирована в 2010 году вместе с появлением Приказа Минфина РФ от 4 мая 2010 года № 37н «Об утверждении Порядка аккредитации рейтинговых агентств и ведения реестра аккредитованных рейтинговых агентств». При этом в п. 2 указанного Порядка даже было дано определение рейтинговым агентствам – российские и иностранные юридические лица, выражающие с использованием определенной системы ранжирования мнение относительно способности и готовности юридических лиц и публично-правовых образований своевременно и в потном объеме выполнять свои финансовые обязательства (кредитный рейтинг).

Очевидно, деятельность рейтинговых агентств требует более детального правового регулирования, причем не на уровне подзаконных актов, а в рамках федерального законодательства.

Итак, мы рассмотрели только общие вопросы правового регулирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Специфика осуществления определенных видов деятельности, связанных с финансовым рынком, будет рассмотрена в следующих параграфах.