2.7. Право на суррогатное материнство

Проблема бесплодия женщины при отсутствии такового у мужчины разрешалась в древности двояким способом: либо мужчина получал право развода, либо допускалось заменяющее материнство. Суть его заключалась в том, что мужчина приводил женщину (иногда инициатива исходила и от самой женщины), которая должна была родить для семьи ребенка. Ребенок считался в этом случае родным для супругов. Жена при этом имела «право вето» на кандидатуру биологической матери. Библия так описывает данную ситуацию:

«И увидела Рахиль, что она не рождает детей Иакову, и позавидовала Рахиль сестре своей, и сказала Иакову: дай мне детей; а если не так, я умираю.

2. Иаков разгневался на Рахиль и сказал: разве я Бог, который не дал тебе плода чрева?

3. Она сказала: вот служанка моя Валла; войди к ней: пусть она родит на колени мои, чтобы и я имела детей от нее.

4. И дала она Валлу, служанку свою, в жены ему; и вошел к ней Иаков.

5. Валла зачала, и родила Иакову сына.

6. И сказала Рахиль: судил мне Бог, и услышал голос мой, и дал мне сына. Посему нарекла ему имя: Дан» (Бытие, гл. 30).

Законы Хаммурапи также содержат общее правило заменяющего материнства: «Если человек возьмет замуж бесплодную женщину, эта бесплодная женщина даст своему мужу рабыню и создаст таким образом детей, а этот человек вознамерится взять себе наложницу, то того не должно позволять этому человеку, он не может взять наложницу» (§ 144)[374]. Плутарх описывает ситуацию, напоминающую современное суррогатное материнство, произошедшую среди эллинов: «Стратоника, понимая, что ее мужу необходимо иметь законных детей для передачи по наследству его царской власти, и не рожая сама, убедила его произвести детей с другой женщиной и позволить ей, Стратонике, принять их как своих родных. Дейотар, восхищенный ее самоотвержением, предоставил ей свободу действий, и она, выбрав из числа пленных прекрасную девушку по имени Электра, свела ее с Дейотаром, а родившихся от этого союза детей воспитала как своих законных, с любовью и великолепной щедростью»[375]. Мужчина мог сам привести наложницу только тогда, когда жена не давала ему иметь детей от наложницы, т. е. не приводила ему рабыню. В этом случае муж выбирал себе наложницу, но она не становилась равной по статусу с женой, а выполняла только детородную функцию. Симбиозом суррогатного материнства и суррогатного отцовства можно признать обычай «призрачного брака», оформления супружеских отношений между живыми и умершими. Так, в племени кукуйю вдова, возраст которой не позволяет ей родить от любовника ребенка, который унаследовал бы имущество покойного мужа, может купить женщину, чтобы она родила такого наследника. Женщина рассматривается как супруга умершего, так как куплена за счет его имущества[376].

Учитывая современные медицинские достижения, проблема заменяющего материнства перешла совсем на иной уровень и получила несколько иное название – «суррогатное материнство». Тогда супружеская пара заключает договор с женщиной, которой производят искусственное оплодотворение in vitro спермой мужа. Если бесплодны и жена, и муж, в качестве образца берется сперма донора. Имеются случаи, когда супруга при нормальном функционировании яичников не может выносить беременность. Тогда собственные яйцеклетки оплодотворяются спермой мужа и переносятся в матку суррогатной матери. Биологическая мать в этом случае не имеет никаких генетических связей с вынашиваемым ребенком, ее роль – выполнение функций теплицы. При развитии либерального подхода к искусственному оплодотворению суррогатное материнство в большинстве стран либо запрещено, либо ограничено законодательными мерами.

Впервые об успешном суррогатном материнстве было заявлено в 1980 г. Первопроходцем стала 37-летняя Элизабет Кейн из штата Иллинойс. У будущей матери была заблокирована фаллопиева труба, поэтому она не могла иметь детей. С Кейн был заключен договор, по которому ей проводилось искусственное оплодотворение спермой супруга той женщины, после родов выплачивалось денежное вознаграждение. Сама Кейн имела своих троих детей[377].

Пионерами суррогатного материнства в Великобритании стали Патрик Стептоу и Роберт Эдвардс. Эмбрионы генетических родителей были перенесены сестре бесплодной женщины, и в 1989 г. эксперимент дал первый результат – родился ребенок[378].

В Российской Федерации программа «Суррогатное материнство» получила точку отсчета в 1995 г. Сама процедура российским законодательством прямо не разрешена, как и не запрещена. Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан говорят о праве женщины на искусственное оплодотворение, но суррогатное материнство означает вынашивание плода и рождение ребенка для другой женщины. Семейный кодекс РФ также не оговаривает саму процедуру суррогатного материнства и природу договора между суррогатной матерью и супружеской парой. В нем идет речь только об отношениях родители – дети, т. е. закон признает уже свершившийся факт – рождение ребенка. По-видимому, такое положение вещей должно быть устранено. Учитывая, что всего лишь около 15 государств разрешают проведение операций по заменяющему материнству, российскому законодателю необходимо взвесить все «за и против» подобного решения проблемы бесплодия.

Сама процедура суррогатного материнства выполняется по следующему алгоритму:

1) выбор суррогатной матери;

2) синхронизация менструальных циклов. Процедура экстракорпорального оплодотворения с переносом эмбрионов в матку суррогатной матери[379];

3) вынашивание и рождение ребенка;

4) определение юридических отношений между супружеской парой и родившимся ребенком.

1. Выбор суррогатной матери. На этом этапе необходимо определить медицинские показания к суррогатному материнству. Традиционно к таковым относятся – отсутствие матки, патологии, которые делают невозможным вынашивание беременности. Это говорит об исключительности суррогатного материнства, совершаемого только в целях преодоления бесплодия. Однако практика показывает, что за помощью к суррогатным матерям обращаются и другие категории лиц: одинокие мужчины, которые хотят иметь только ребенка (ребенок без матери), гомосексуальные пары. «Некоторые мужчины мечтают иметь своего ребенка и воспитывать его, но при этом не хотят жениться. Они сдают свою сперму для искусственного оплодотворения, суррогатная мать вынашивает ребенка, после чего тот воспитывается в семье отца, даже не зная о той, что произвела его на свет»[380]. В судебной практике Западной Европы уже появились дела, связанные с тем, что гомосексуальная пара заказывает себе ребенка, заключая соглашение с женщиной. Выше, применительно к процедуре искусственного оплодотворения, говорилось о репродуктивных претензиях лиц с нетрадиционной сексуальной ориентацией. Представляется, что и в данном случае вопрос должен разрешаться с точки зрения запрета допуска гомосексуальных пар к репродуктивным технологиям.

Российское законодательство не предъявляет каких-то специальных требований к кандидатуре суррогатной матери, хотя в некоторых странах, например в Бразилии и Венгрии, такую роль может выполнить только родственница генетических родителей[381]. В нашем государстве медицинские учреждения выработали следующие критерии отбора:

1) возраст от 20 до 35 лет (возраст при участии родственников или знакомых может колебаться в значительных пределах и не является критерием отбора);

2) наличие собственного здорового ребенка[382].

Однако подобная практика не основана на требованиях действующего законодательства.

Предполагается, что между генетическими родителями и вынашивающей ребенка женщиной должен быть заключен договор. Если в качестве суррогатной матери выступает близкий родственник, то, как правило, речь о вознаграждении не идет – налицо так называемое альтруистическое суррогатное материнство. Денежные выплаты заставляют пересмотреть тезис о бескорыстности помощи в преодолении бесплодия. Выплаты от 2000 до 20 000 долларов превращают материнство в коммерческую сделку. М. Н. Малеина считает, что «было бы правильно разрешить как возмездное, так и безвозмездное предоставление женщиной своего организма для вынашивания чужого ребенка. Полученное вознаграждение можно было бы рассматривать как компенсацию за определенные неудобства, вызванные беременностью, и за риск ухудшения состояния своего здоровья»[383]. Однако коммерциализация приводит к тому, что в некоторых странах были возбуждены уголовные дела против наемников женщин для предоставления услуг вынашивающей матери в развитых странах. Все это заставляет вспомнить тезис о сексуальном рабстве. Фактически происходит биологическая эксплуатация женщины как организма, единственно способного вынести и родить ребенка. Учитывая, что спрос возникает в «богатых» странах, а предложение – в «бедных», разговоры о добросердечности суррогатных мам превращаются в рекламу добропорядочности обыкновенного бизнеса на людях. Российские ученые, практикующие суррогатное материнство, соглашаются с тем, что основной побудительный мотив отнюдь не в альтруизме женщин-доноров: «Мотивация суррогатных матерей, не являющихся родственниками и знакомыми, достаточно серьезная и, как правило, определялась социальными проблемами»[384]. Учитывая это, государства, разрешая в принципе суррогатное материнство, запрещают его, если оно основано на коммерческом соглашении. В этом случае речь идет только о компенсации затрат, связанных с восстановлением здоровья. Любые денежные суммы, являющиеся предметом договора, не могут быть истребованы в судебном порядке.

В целях недопущения злоупотребления возможно установление предварительного санкционирования соглашения между супругами и женщиной-донором. Так, в Израиле указанное соглашение должно получить одобрение комитета, состоящего из социальных работников, врачей и религиозных деятелей. Следует отметить, что суррогатная мать должна исповедовать такую же религию, что и супружеская пара, а также быть только гражданкой Израиля. В некоторых штатах США аналогичные договоренности требуют судебного санкционирования. Так, в штате Нью-Гэмпшир, кроме того, все стороны должны быть не моложе 21 года и пройти психологическое консультирование до одобрения соглашения, а у суррогатной матери должна быть хотя бы одна перенесенная ранее беременность, завершившаяся успешными родами. Допустимая компенсация ограничена возмещением связанных с беременностью расходов на медицинское обслуживание, фактически недополученной заработной платы, страхования жизни, здоровья и страхования на случай инвалидности во время беременности, разумных расходов на услуги адвоката и судебных издержек, а также оплаты психологического освидетельствования и посещений на дому. Штат Вирджиния также требует предварительного судебного одобрения, а также состояния в браке как для супружеской пары, так и для донора[385].

Помимо указанных требований обязательными условиями выдвигаются также наличие информированного добровольного согласия супругов и женщины-донора, требования к здоровью суррогатной матери, способность родителей обеспечить благосостояние будущему ребенку.

2. Синхронизация менструальных циклов. Процедура экстракорпорального оплодотворения с переносом эмбрионов в матку суррогатной матери. Этот этап характеризуется серьезным вмешательством в здоровье женщины-донора. Происходит впрыскивание медицинских препаратов, повышается риск многоплодной беременности, внематочной беременности. В первом случае вынужденно производится селективный аборт. Учитывая, что, по российским данным, многоплодная беременность возникает более чем в 60 % случаев, необходимо вспомнить тезис о том, что для зарождения жизни (цель суррогатного материнства) приходится совершать действия, имеющие противоположную направленность. Одновременно необходимо принять во внимание, что не всегда достаточно одной попытки для наступления беременности. Суррогатное материнство используется, в первую очередь, при невозможности женщины выносить ребенка. Муж в этом случае не лишен биологической возможности зачать собственного ребенка. Когда берется донорская яйцеклетка и она искусственно оплодотворяется, это не означает, что процесс зачатия мог бы произойти и вполне естественным путем. Вступление мужчины в интимную связь с донором – вот препятствие, носящие этический характер, а не медицинский, заставляющий пару идти на процедуру искусственного оплодотворения. С другой стороны, при «полном» или «гестационном» суррогатном материнстве женщина не имеет какого-либо генетического родства с вынашиваемым ей ребенком. Тело женщины используется только как инкубатор, способный выносить ребенка и арендованный супружеской бесплодной парой.

3. Вынашивание и рождение ребенка. После успешного завершения процедуры перенесения эмбриона в полость матки, в случае наступления беременности для женщины наступает достаточно длительный срок, в течение которого она выступает матерью, ответственной за жизнь ребенка. Именно вопрос об ответственности за жизнь вынашиваемого ребенка вызывает некоторую дискуссию. Как правило, в обязательстве женщина указывает, что будет выполнять рекомендации, которые будут даны медицинскими работниками. Помимо этого, есть комплекс некоторых правил, которые женщина должна выполнять для рождения в будущем полноценного ребенка: она не может принимать наркотики, употреблять алкогольные напитки. В течение 9 месяцев женщина должна быть подчинена режиму, который наиболее благоприятен для ребенка. Но все дело в том, если она добровольно подчиняется этому режиму, если же она не захочет этого делать – как быть? Возможно ли в этом случае расторжение договора с супружеской парой? По чьей инициативе допустимо расторжение договора в течение срока беременности? Какие основания к этому будут считаться как уважительные?

Если суррогатная мать отказывается продолжать отношения, то ее модель поведения может строиться в двух вариантах: совершение искусственного прерывания беременности и вынашивание беременности. В условиях российской действительности первый вариант возможен только при сроке беременности 12 недель. Действует общее правило, предусмотренное ст. 36 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан. Только если будут присутствовать социальные или медицинские показания, вопрос об аборте будет рассматриваться при сроках беременности 12 недель и выше. При втором варианте ребенок может быть оставлен женщиной. Тогда она будет записана как родитель со всеми права и обязанностями, вытекающими из семейного законодательства, либо она может отказаться от него после рождения в рамках общей процедуры. Могут ли генетические родители настоять на том, чтобы суррогатная мать доносила беременность, иными словами, принудить ее к совершению всех действий, направленных на выполнение договора? Обладают ли требования генетических родителей правом исковой защиты в судебных инстанциях? Можно ли взыскать убытки с несостоявшейся суррогатной матери? Ответ, по-видимому, должен быть отрицательный. К отношениям, возникающим между суррогатной матерью и медицинским учреждением, применим режим медицинского эксперимента. Это означает, что женщина вправе на любой стадии отказаться от него. Однако данный подход основывается лишь на том, что суррогатное материнство – до конца неизученный метод преодоления бесплодия и лишь формально подпадает под понятие медицинского эксперимента. Статья 43 Основ об охране здоровья граждан определяет процедуру проведения биомедицинского исследования: «Не разрешенные к применению, но находящиеся на рассмотрении в установленном порядке методы диагностики, лечения и лекарственные средства могут использоваться в интересах излечения пациента только после получения его добровольного письменного согласия… Любое биомедицинское исследование с привлечением человека в качестве объекта может проводиться только после получения письменного согласия гражданина. Гражданин не может быть принужден к участию в биомедицинском исследовании». Как видно из текста нормативного акта, биомедицинское исследование (медицинский эксперимент) проводится по отношению к самому пациенту в целях преодоления его заболевания. По отношению к супружеской паре данное правило применимо, чего нельзя сказать о суррогатной матери, так как она-то как раз не нуждается в каком-либо медицинском вмешательстве. Требования, предъявляемые к ее здоровью, основываются на отсутствии значимых заболеваний. Все же положение ст. 43 – «Гражданин имеет право отказаться от участия в исследовании на любой стадии» – должно рассматриваться как обязательное правило для медицинского учреждения.

Супружеская пара также спустя некоторое время может отказаться от услуг вынашивающей матери. При этом она становится менее обремененной стороной, так как на нее не ложится груз ответственности за вынашивание и рождение ребенка. Подобный факт можно наблюдать в российской клинике. Вот что пишут авторы очерка о программе «Суррогатное материнство»: «По настоятельной просьбе генетических родителей, в связи с изменившимися социальными обстоятельствами и с согласия суррогатной матери беременность была прервана в 10/11 недель в одном случае»[386]. Можно сказать, что это всего лишь один случай, но надо учитывать, что он был один на 22 обращения – а это уже почти 5 %. Причем супружеские пары, обращавшиеся за помощью, отнюдь были не безбедные. Эти же авторы далее признают: «Несмотря на то, что перед началом проведения процедуры обе стороны дают информированное согласие на проведение процедуры, их решение нельзя рассматривать как окончательное и неизменное»[387]. Учитывая, что большинство суррогатных матерей идет на эксперимент со своим здоровьем, исходя из своего материального положения, возникает вопрос, как ей быть с ребенком, который не является к тому же генетически родным. Если срок беременности до 12 недель, женщина может избавиться от нежелательной беременности. Если же генетические родители отказываются от услуг вынашивающей матери на поздних сроках беременности, когда нельзя сделать аборт, ребенок становится никому не нужным. Первым, кто будет ощущать на себе возникающие юридические претензии, является медицинское учреждение. Несмотря на то, что оно выступает лишь в роли посредника, оказывающего специфические услуги, последствия, которые возникают у вынашивающей матери, являются следствием именно медицинского вмешательства. Генетические родители никаких действий по отношению к суррогатной матери не осуществляют. Практика показывает, что генетические родители и суррогатная мать могут и не знать друг друга. В Российской Федерации супруги в заявлении делают подпись о том, что они предупреждены, что медицинское учреждение не решает юридические вопросы, связанные с усыновлением, и не участвует в обсуждении условий соглашения между бесплодной парой и суррогатной матерью. Однако позиция – мы лишь делаем то, о чем нас попросили, и не несем за это ответственности – не соответствует положениям гражданского законодательства о возмещении вреда. В любом случае может быть предъявлено требование о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью. Тем более, что в результате беременности у суррогатной матери «поднимается» пласт заболеваний, влекущих за собой неблагоприятный исход. Статья 1064 Гражданского кодекса РФ устанавливает общий принцип: «Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред». Новым для российской практики будет вопрос, следует ли рассматривать ребенка, рожденного по программе заменяющего материнства, как вред в гражданско-правовом смысле.

Приведенные обстоятельства заставляют задуматься, не высока ли цена решения проблем супружеской пары, когда заложником возможного конфликта станет ни в чем не повинный ребенок? Он станет мало того никому не нужным, но и изгоем, с матерью, которая его родила, родителями, которые от него отказались, и пробиркой, как местом зачатия. Не слишком ли серьезное клеймо будет поставлено на неокрепшую душу? Ребенок – это не животное, выведенное селекционным путем и не жертва биологического эксперимента, это – человек, чьи права также подлежат защите со стороны государства, если это не хотят делать его родители.

4. Определение юридических отношений между супружеской парой и родившимся ребенком. Суррогатное материнство поколебало общепризнанный принцип: мать ребенка – это та, которая его родила. В данном случае рождение происходит для других будущих родителей, которые таковыми по генетическим показателям и являются. Ребенок на заказ. Соответственно создается почва для споров, а кто именно будет выступать юридической матерью, та, которая родила, или та, чья яйцеклетка была оплодотворена. В юридической литературе сложились три точки зрения. Первая не подвергает сомнению общее правило: мать – всегда та, которая родила. Вторая исходит из того, что ребенку передаются генетические особенности того организма, из чьего «материала» он сделан. М. Н. Малеина отмечает: «Общей и главной чертой размножения человека является объединение в диплоидной клетке генетического материала двух различных зародышевых клеток. Таким образом, биологическое родство определяется генетическим материалом, а не вынашиванием зародыша в теле женщины»[388]. Соответственно, мать – это женщина, давшая яйцеклетку. Третья точка зрения предлагает компромисс: биологическая и генетическая мать имеют юридические права на признание материнства, Т. е. за ребенком признается наличие двух матерей[389]. Следует отметить и аналогичный «разброс» моделей правового регулирования сложившейся ситуацией. Однако большинство стран склоняется к тому, что женщина, выносившая и родившая ребенка, имеет некоторые права на него. Началом послужил судебный процесс в 1987 г. в Соединенных Штатах Америки, в котором рассматривалась законность контракта между генетическими родителями и суррогатной матерью. Мэри Бэт Уайтхед заключила контракт на вынашивание ребенка для Уильяма и Элизабет Стернов. Однако, родив девочку, вместе с ней и со своим мужем уехала во Флориду. Суд лишил Уайтхед материнских прав, признал опекунство Стернов, но за заменяющей матерью признал статус матери-визитера[390]. После этого законодательство некоторых штатов определило так называемый период ожидания, в течение которого заменяющая мать принимает решение оставлять ребенка себе или нет (например, в штате Нью-Гэмпшир – 72 часа после рождения ребенка, в штате Вирджиния – 25 дней). Законодательство Англии основывается на том, что генетические родители приобретают права в порядке усыновления, когда вынашивающая мать отказалась от него[391]. Для Великобритании был характерен другой судебный скандал. В 1984 г. несколько англичанок были завербовано для оказания услуг вынашивающей матери для супружеских пар из США. После благополучного исхода в средствах массовой информации появилась статья, в которой говорилось, что посредническое агентство получило от супругов 40 000 фунтов стерлингов, передав матери лишь 6 500. Иск предъявил местный орган социального обеспечения. Ребенок был задержан и взят под опеку Высоким судом. Судья Высокого суда Лэйти провел собеседование со всеми участниками соглашения. После выяснения, что у биологической матери нет никаких чувств к рожденному ею ребенку, было вынесено решение о признании родительских прав за генетическими родителями[392]. Это повлекло возмущение со стороны общественности, справедливо отметившей элемент эксплуатации. Впоследствии законодательство и судебная практика поставили установление родственных отношений в зависимость от волеизъявления биологической матери.

У этой проблемы есть и другая сторона – могут ли генетические родители отказаться от рожденного ребенка? В январе 1983 г. на суд публики была вынесена неприглядная история. 26-летняя Джуди Стайвер из Мичигана по контракту с 46-летним Александром Малаховым из Нью-Йорка родила физически неполноценного младенца. Малахов отказался от ребенка, ссылаясь на то, что он не является генетическим отцом (что и было подтверждено медицинскими тестами)[393]. В случае отказа генетических родителей от ребенка возникает несколько вопросов: кто будет записан в качестве родителей, если и биологическая мать отказывается от ребенка, кто будет нести бремя обязанностей по отношению к ребенку? Английское законодательство исходит из того, что юридические и финансовые обязательства возлагаются на заменяющую мать[394].

Российское законодательство впервые попыталось урегулировать взаимоотношения заменяющей матери и генетических родителей в 1995 г. с принятием Семейного кодекса РФ. Тем самым семейное законодательство отреагировало на уже сложившиеся обстоятельства – на уже возникшее явление. Как было отмечено ранее, прямого разрешения суррогатного материнства, как и запрета, в российском законодательстве нет. В этом аспекте совершенно неправильным является утверждение, что возможное введение запрета на предоставление услуг вынашивающей матери специальным законом будет противоречить нормам Семейного кодекса РФ[395]. Статья 51 Семейного кодекса РФ устанавливает порядок записи родителей ребенка в книге записей рождений. Как и в случае с искусственным оплодотворением женщины донорским материалом, общий принцип признания материнства и отцовства не подвергается сомнению. В этой статье речь идет именно о записи родителей, т. е. о закреплении юридических отношений между родителями и ребенком. Биология остается «за кадром». Пункт 4 определяет: «Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)». Тем самым приоритет устанавливается за биологической матерью. Как указывают авторы Комментария к Семейному кодексу РФ, «Семейный кодекс исходит из общего принципа, что матерью ребенка является именно та женщина, которая его родила. Поэтому в целях охраны материнства и детства СК ставит возможность записи супружеской пары, давшей свое согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, в качестве родителей ребенка в зависимость от согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)»[396]. Справедливо отмечается, что законодательство не устанавливает срока, в течение которого биологическая мать должна отказаться. Е. В. Григорович считает, что данный период должен быть соотносим со временем, в течение которого должна быть произведена запись в органах ЗАГС: «Если исходить из того, что ребенок должен быть зарегистрирован не позднее одного месяца со дня рождения и, учитывая, что материнские чувства могут появиться именно после рождения ребенка, то, вероятно, это и есть тот период времени, в течение которого вынашивающая мать должна принять решение»[397].

Действительно, Федеральный закон «Об актах гражданского состояния»[398] устанавливает месячный срок для регистрации рождения ребенка. Однако ст. 1 данного Закона, определяя предмет регулирования, говорит сугубо о порядке самой регистрации. Семейные отношения, вытекающие из факта рождения, не являются предметом регулирования данного Закона. Тем более трудно говорить о месячном сроке как о сроке решения для вынашивающей матери, если она умышленно начнет затягивать срок регистрации. Если вынашивающая мать подаст заявление о регистрации спустя два или три месяца, именно она будет записана в качестве матери. Истечение месячного срока не будет являться основанием для отказа ей в записи.

Статья 16 (п. 5) Федерального закона «Об актах гражданского состояния» устанавливает: «При государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка».

Авторы упомянутого Комментария к Семейному кодексу РФ (к ст. 51) заключают: «В том случае, если женщина, родившая ребенка (суррогатная мать), отказывается дать свое согласие на запись других лиц в качестве родителей ребенка и хочет оставить ребенка у себя, она на основании справки медицинского учреждения, в котором произошли роды, сама регистрирует в органах загса рождение ребенка и записывается в книге записей рождений как мать этого ребенка. Если суррогатная мать состоит в браке, запись об отце производится в общем порядке на основании п. 1 комментируемой статьи. Если суррогатная мать не замужем, запись об отце ребенка производится также на общих основаниях (п. 3 комментируемой статьи); она в равной степени должна быть признана имеющей право подать совместное заявление о регистрации ребенка с мужчиной, желающим быть записанным отцом данного ребенка». Обращает внимание, что муж заменяющей матери автоматически записывается отцом рожденного ребенка. При этом, когда женщина дает согласие на процедуру, по российскому законодательству, не требуется согласие на это от ее супруга. Тем самым мужчина становится отцом совершенно ему чужого ребенка. О. А. Хазова указывает: «Нарушение прав мужчины в данном случае налицо, и его право оспорить впоследствии в судебном порядке свое отцовство, как представляется, не является надлежащим механизмом защиты его интересов»[399]. Единственной адекватной мерой, по ее мнению, будет дача добровольного информированного согласия на процедуру по отношению к его жене.

Обращает на себя внимание, что российское законодательство не регулирует ситуацию, когда ребенок становится невостребованным ни биологической матерью, ни генетическими родителями. При этом в первую очередь возникает вопрос, кто будет являться родителями ребенка? Семейный кодекс не содержит обязательства генетических родителей «записать ребенка на себя». В ст. 51 говорится, что они могут быть записаны с согласия биологической матери. Биологической матери ребенок оказывается не нужным. Генетические родители также уклоняются от принятия на себя семейных обязанностей. Статья 48 Семейного кодекса РФ содержит общее правило: «Происхождение ребенка от матери (материнство) устанавливается на основании документов, подтверждающих рождение ребенка матерью в медицинском учреждении, а в случае рождения ребенка вне медицинского учреждения на основании медицинских документов, свидетельских показаний или на основании иных доказательств». Соответственно медицинское учреждение, принявшее роды, выдаст документ о том, что именно биологическая мать родила младенца. Но мать в этом случае может оспорить материнство, основываясь на том, что ребенок не является ее по генетическим показаниям. Медицинский тест это подтвердит. Ссылки на абз. 1 п. 4 ст. 51 Семейного кодекса не корректны, поскольку он говорит только о лицах, состоящих в браке, давших свое согласие на искусственное оплодотворение. В этом абзаце рассматривается такая ситуация, когда супружеская пара решает свою личную проблему бесплодия. При суррогатном материнстве биологическая мать решает с помощью своего организма проблему бесплодия иных лиц. Настораживает то, что ребенок при таком умолчании законодательства будет не просто невостребованным, а лишним. Права ребенка, закрепленные в Семейном кодексе РФ, Конвенции о правах ребенка, будут для него пустым звуком, так как с самого рождения его основное право – жить и воспитываться в семье – будет перечеркнуто в силу особенностей медицинских манипуляций. По-видимому, упоминание о том, что за рубежом аналогичные проблемы также еще пока до конца не урегулированы, не может служить оправданием нарушения прав рожденного ребенка.

Приведенные выше доводы оправдывают предложение, высказанное в проекте Федерального закона «О правовых основах биоэтики и гарантиях ее обеспечения» (ст. 9): «Во избежание кризиса идентичности рожденного человека и ломки традиционных родственных отношений не допускается предоставление услуг вынашивающей матери (матери, вынашивающей чужого ребенка)». Следует не согласиться с мнением О. А. Хазовой, считающей, что введение запрета «женщине выступать в роли суррогатной матери, если ее решение не связано с эксплуатацией и принуждением, может явиться вторжением в ее репродуктивную свободу и серьезным ограничением права женщины самостоятельно принимать решения, связанные с осуществлением ее репродуктивных прав»[400]. По-видимому, необходимо более взвешенно подойти к решению данного вопроса, отказавшись от громкого утверждения о вторжении в репродуктивную свободу. Все-таки репродуктивную свободу следует воспринимать как реализацию возможности дать жизнь своему собственному потомству. В этом случае женщина используется для удовлетворения репродуктивных запросов совершенно чуждых ей людей, даже если она с ними и находится в близкородственных отношениях. В любом опыте реализации суррогатного материнства материальный стимул выступает как основной, разве только когда речь идет об отношениях между близкими родственниками (мать – дочь, сестра – сестра). Основные международные документы специально обращают внимание на недопустимость постановки новых репродуктивных технологий на коммерческие рельсы. Ведь тогда и здесь следует говорить о том, почему бы женщине не разрешить право использовать свой организм за определенную сумму. Есть спрос – должно быть и предложение. Почему легализация суррогатного материнства в условиях купли-продажи, когда никто никого не принуждает, рассматривается как правильное ограничение репродуктивных прав? В отсутствие же коммерческого соглашения суррогатное материнство сразу вдруг выступает как способ реализации свободы репродуктивного выбора. Необходимо признать, что в том и другом случае суррогатная мать, а точнее ее организм, выступает как способ реализации репродуктивных прав совершенно иных субъектов. Следует четко определить, кто обладает правом, и кто его реализует. В ответах на оба вопроса фигурирует только один субъект – супружеская пара, являющаяся генетическими родителями. Специальные законодательные положения о возможности заменяющей матери оставить ребенка у себя пытаются создать некий барьер на пути коммерциализации данной операции, иначе зачем тогда вводить такое правило, которое никак не стыкуется с логикой сути программы суррогатного материнства. Поэтому Специальный экспертный комитет Совета Европы по биоэтике и искусственным методам деторождения в 1989 г. выработал общие принципы.

1. Ни один медработник или медицинское учреждение не должны использовать искусственные методы деторождения для зачатия ребенка с целью вынашивания суррогатной матерью.

2. Ни один контракт или соглашение между суррогатной матерью и тем лицом или парой, для которых она вынашивает ребенка, не должны иметь законной силы.

3. Всякая посредническая деятельность в пользу лиц, заинтересованных в суррогатном материнстве, а также всякая связанная с этим рекламная деятельность должны быть запрещены.

И только п. 4 вводит исключение.

4. Однако государства могут в исключительных случаях, оговоренных в национальном законодательстве, с учетом п. 2 данного принципа разрешить медицинскому работнику или учреждению произвести искусственное оплодотворение суррогатной матери при условии, что:

a) суррогатная мать не получает материальной выгоды от данной операции;

b) суррогатная мать имеет право после родов оставить ребенка себе[401].

Пункт 4 указывает на исключительность операции суррогатного материнства, которое должно быть прямо разрешено действующим законодательством. Закон должен содержать перечень оснований для проведения операции. Никакие соглашения, как бы они ни назывались между заменяющей матерью и генетическим родителями, не порождают юридических последствий и не создают права исковой защиты. Следует отметить, что норма Семейного кодекса РФ, включенная в отрыве от закрепления общего принципа допуска практики суррогатного материнства, не отвечает критериям, принятым Советом Европы. Все это предполагает, как представляется, только один вывод: в настоящее время необходимо ввести запрет на использование этой новой репродуктивной технологии. Разовые опыты, которые осуществляются на территории Российской Федерации, не могут служить основанием для безусловного разрешения практики заменяющего материнства.