1.3. Провокация взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК)
Государство заинтересовано в том, чтобы раскрывались все совершенные преступления, но не стремится к тому, чтобы путем провокаций увеличивалось количество преступлений или искусственно создавалась видимость их совершения и обнаружения там, где никто не намеревался стать преступником. Для борьбы с этим явлением уголовное законодательство предусматривает ответственность за провокацию взятки.
Такая ответственность была предусмотрена в ст. 115 УК РСФСР 1922 г., которая определяла этот состав как заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку. Соответствующий состав был и в ст. 119 УК РСФСР 1926 г., в которой деяние было сформулировано шире — как заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку, т. е. включало провокацию не только дачи, но и получения взятки. В УК РСФСР 1960 г. аналогичного состава не было, а в УК РФ он появился вновь, но в виде, сильно отличающемся от формулировок ст. 115 УК РСФСР 1922 г. и ст. 119 УК РСФСР 1926 г.
В ст. 304 УК РФ провокация взятки либо коммерческого подкупа определяется как попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.
Потребность во включении такого состава в УК обсуждалась до его принятия, когда соответствующая норма появилась в проекте УК. Одна из причин этой потребности заключалась в том, что взяточничество всегда было высоколатентным преступлением. Борьба с ним представляла значительные трудности, так как дача-получение взятки являются составами необходимого соучастия, при котором уголовной ответственности подлежат оба участника, вследствие чего они не заинтересованы в обнаружении данного преступления. С целью увеличить раскрываемость взяточничества закон освобождает от ответственности взяткодателя, если он после дачи взятки добровольно сообщил об этом органу, имеющему право возбудить уголовное дело. Это в какой-то мере стимулирует позитивное посткриминальное поведение взяткодателя, является своего рода благодарностью ему за то, что он помог разоблачить более опасного преступника — взяткополучателя. Однако эффективность данной нормы невелика, случаи добровольного заявления довольно редки, и их число несопоставимо с количеством совершенных преступлений.
Ситуация обострилась в начальный период экономических реформ, когда резко увеличилось количество коррупционных преступлений, особенно взяточничества, что характерно для периода приватизации, сопровождавшейся неконтролируемым перераспределением собственности. В. П. Котин правильно отметил, что в этих условиях правоохранительные органы с целью усилить борьбу со взяточничеством стали использовать средства и методы, которые не всегда соответствовали закону, но позволяли добиться положительного результата. Одним из таких методов стали направленные на выявление взяточничества провокационные действия сотрудников правоохранительных органов, которые стали причинять существенный вред не только правам и свободам граждан, но и общественным интересам[412]. А. А. Мастерков указывал, что осуществление провокационных махинаций в борьбе с преступлениями зачастую наносит больший вред правоохраняемым общественным отношениям, чем многие из самих этих преступлений[413].
О распространенности данного явления свидетельствуют специальные исследования. А. А. Мастерков в результате экспертного опроса сотрудников ряда оперативных подразделений МВД и ФСБ установил, что половина опрошенных считает возможным провоцировать лицо, подозреваемое в совершении преступлений, на совершение того или иного преступления с целью последующего изобличения, еще двадцать процентов опрошенных имеют опыт осуществления таких провокаций[414].
Указанные обстоятельства вызвали необходимость криминализации провокационных действий, применяемых в борьбе со взяточничеством. Однако формулирование соответствующего состава вызвало определенные трудности. Необходимо было соблюсти баланс, с одной стороны, общественных интересов, заключающихся в разоблачении взяточников, а с другой — также представляющих социальную ценность свобод, которые можно нарушить путем изобличения граждан в преступлениях, которые они не намеревались совершать. В данном случае граждане оказываются жертвами незаконных провокационных действий правоохранительных органов. Поэтому закон должен был дать ответ на принципиальные вопросы: какие действия следует считать провокационными; следует ли устанавливать ответственность за провокацию как дачи, так и получения взятки (или коммерческого подкупа); какими должны быть условия уголовной ответственности за провокацию (признаки объективной стороны, субъекта и субъективной стороны); чем отличаются провокационные действия от правомерных оперативно-розыскных мероприятий, проводимых с целью изобличения взяточников, и т. п.
Исходя из приведенной характеристики общественной опасности провокации взятки можно определить объект этого деяния. В широком смысле объектом являются общественные отношения в сфере правосудия. Конкретный объект Н. Егорова определяет как предусмотренный уголовно-процессуальным законом порядок сбора, проверки и оценки доказательств[415]. По мнению Л. В. Лобановой, ст. 304 УК защищает общественные отношения, обеспечивающие выполнение такой задачи правосудия, как ограждение невиновного от необоснованного осуждения[416]. И. В. Дворянсков полагает, что общественная опасность преступления обусловлена тем, что оно создает ложное основание для возбуждения уголовного дела, привлечения лица к уголовной ответственности, наносит урон авторитету правоохранительных органов, а также посягает на репутацию должностного лица, престиж и авторитет представляемых им учреждений. Поэтому непосредственным объектом преступления являются общественные отношения, обеспечивающие объективность получения доказательств совершения преступления; дополнительным же объектом являются отношения, обеспечивающие репутацию личности, защиту от необоснованного привлечения к ответственности и осуждения[417]. В принципе, приведенные определения не противоречат друг другу, так как ограждение от необоснованного осуждения возможно лишь при соблюдении порядка сбора, проверки и оценки доказательств, условием чего является объективность их получения.
Потерпевшим является должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих или иных организациях, на которого направлены провоцирующие действия. Признаки этих лиц приведены в примечании 1 к ст. 285 УК и в примечании 1 к ст. 201 УК.
Объективная сторона провокации заключается в попытке передать должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия предмета взятки (подкупа).
При характеристике преступления, предусмотренного ст. 304 УК, неизбежно должны быть затронуты понятия взятки и коммерческого подкупа, в частности, их предмета. Полный анализ этих деяний подробно изложен в ряде работ, посвященных взяточничеству (ст. 290 и 291 УК) и коммерческому подкупу (ст. 204 УК)[418], и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». Следует лишь остановиться на некоторых расхождениях между формулировками, использованными в нормах о взяточничестве либо коммерческом подкупе (ст. 290 и 204 УК) и о провокации взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК).
Такое различие имеется по поводу предмета этих преступлений. Во всех трех нормах указаны деньги, ценные бумаги, иное имущество, но в ст. 290 УК также упоминаются выгоды имущественного характера, а в ст. 204 и 304 УК вместо выгод — услуги имущественного характера. Это отличие вряд ли существенно, оно носит чисто редакционный характер, в указанном постановлении Пленума выгоды и услуги приведены в одном ряду и описаны как оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи и т. п.). Под выгодами имущественного характера следует понимать, в частности, занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами.
Важным признаком провокации является указание в ст. 304 УК на попытку передать взятку как признак объективной стороны. Понятие попытки связано с установлением момента окончания преступления.
Н. Егорова полагает, что имеется в виду неудавшаяся попытка, которая ничем не отличается от покушения на дачу взятки[419]. С таким пониманием попытки не согласна Л. В. Лобанова, которая считает, что понятие «попытка» в контексте «попытка передачи ... с целью искусственного создания доказательств совершения преступления» не может толковаться буквально как покушение, ибо это несовместимо с целью предусмотренного в ст. 304 УК преступления[420]. С. Н. Радачинский также не согласен с пониманием попытки в ст. 304 УК как покушения: системно-логическое толкование диспозиции ст. 304 УК позволяет предположить, что законодатель употребил термин «попытка», не придавая ему тождества с невозможностью завершить деяние по причинам, не зависящим от воли виновного, когда, например, взяткодателю либо взяткополучателю в момент передачи взятки стало плохо и т. п. Термин «попытка» лишь подчеркивает возможность квалификации провокационного деяния уже на стадии покушения[421].
Соглашаясь с приведенными доводами, отметим, что состав ст. 304 УК формальный, т. е. саму попытку (даже если назвать ее покушением) следует считать оконченным преступлением. И ничего не меняется оттого, что попытка удалась, т. е. провоцируемое лицо приняло взятку, — ее фактическое принятие находится за рамками состава ст. 304 УК[422] и поэтому не может повлиять на квалификацию действий провокатора. Как правильно указывал Б.В. Волженкин, законодатель, используя такое описание преступления, просто переносит момент окончания преступления на более ранний, не связывая таким образом состав провокации взятки с той или иной реакцией провоцируемого лица[423]. Смысл ст. 304 УК заключается в предотвращении провокационных действий, направленных на искусственное создание условий для совершения преступлений лицами, которые ранее не намеревались их совершать. Поэтому реализация попытки дать взятку, когда спровоцированное лицо фактически приняло ее, не исключает ответственность за оконченный состав провокации.
Такую же позицию в отношении момента окончания преступления занял Пленум Верховного Суда РФ: в п. 25 постановления от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» указано, что данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или материальных ценностей либо попытки оказания услуг материального характера.
Следующее условие применения ст. 304 УК — отсутствие согласия получателя на принятие предмета взятки (подкупа). При этом возникают два вопроса: во-первых, будет ли провокатор отвечать по ст. 304 УК, если провоцируемое лицо приняло взятку, т. е. было получено согласие получателя, и, во-вторых, за что он будет отвечать в данной ситуации — за оконченное получение взятки или за покушение на него.
Для ответа на первый вопрос рассмотрим возможные варианты поведения провоцируемого.
Во-первых, потенциальный взяткополучатель может вообще не осознавать, что в отношении него совершаются действия, имитирующие получение им взятки, т. е. по существу обманные действия (например, деньги вкладываются в папку с документами, незаметно оставляются в столе, передаются родственникам должностного лица якобы с его согласия и т. д.). Во-вторых, предложение взятки может быть открытым, но провоцируемый может отклонить его, отказаться брать взятку. Поскольку в обоих случаях согласия на принятие взятки не было, то с точки зрения наличия у провокатора состава ст. 304 УК оба варианта равноценны.
Третий вариант — когда взяткополучатель вначале отказывается от принятия взятки, но затем под влиянием уговоров провокатора принимает ее. По нашему мнению, в этом случае провокатор также отвечает по ст. 304 УК, ибо первоначально согласия получателя не было, т. е. данное условие применения ст. 304 УК соблюдено.
Наконец, последний, самый сложный вариант, когда взяткополучатель соглашается принять взятку сразу же, после первого предложения провокатора. Именно в данном случае отсутствует предусмотренное в ст. 304 УК условие — «без согласия».
Н. Егорова не различает два последних варианта и приходит к выводу, что, поскольку передача (а не попытка передачи) предмета взятки состоялась и согласие получателя было достигнуто, то квалификация действий провокатора по ст. 304 УК сомнительна. В подобной ситуации он должен отвечать не по ст. 304 УК, а за подстрекательство к получению взятки по ст. 33 и 290 УК[424].
Разумеется, между последними вариантами поведения получателя (когда его пришлось уговаривать и когда он сразу согласился принять взятку) есть отличия, но они несущественны с точки зрения оценки поведения провокатора, ибо характеризуют только степень активности его действий, но не сам факт провокации. Если же исходить из того, что провокация как способ борьбы с преступностью в принципе недопустима, то согласие получателя вообще не должно влиять на оценку действий провокатора — он всегда должен отвечать по ст. 304 УК.
Предложение квалифицировать его действия как подстрекательство к получению взятки имеет определенные основания — признаки этого деяния действительно есть, причем во всех случаях провокации, независимо от согласия провоцируемого. Но предложение Н. Егоровой не может быть воспринято, так как провокация — своеобразная разновидность подстрекательства, которая предусмотрена в ст. 304 УК как самостоятельное преступление. В этом смысле ст. 304 УК является специальной нормой по отношению к квалификации по ст. 33 и ст. 290 УК, и по правилам конкуренции должна применяться именно ст. 304 УК.
Конечно, можно порассуждать о том, что специальная норма применяется лишь при наличии всех ее признаков, а если какой-то ее признак отсутствует, то применяется общая норма (в данном случае о подстрекательстве), так как нет обязательного элемента ст. 304 УК — отсутствия согласия на принятие взятки. Однако нельзя не учитывать своеобразия состава провокации как действий, совершенных по инициативе провокатора. Ю. И. Кулешов правильно указывал, что при характеристике провокации важное значение будет иметь то, насколько намерение совершить преступление порождено изобретательными действиями провокатора, а не самого провоцируемого[425]. Решающим критерием должно быть наличие у лиц, склоняющих к получению взятки с провокационными целями, обоснованных данных о желании провоцируемого получить взятку. Если таких данных нет, то следует прийти к выводу, что до предложения принять взятку согласия не было, а потому нет препятствий для применения ст. 304 УК.
Предлагаемая конструкция выглядит несколько искусственно, ее реализация неизбежно вызовет трудности в доказывании фактов, поэтому радикальным решением вопроса было бы исключение из ст. 304 УК признака «без согласия». Отметим, что этого признака не было в прежних нормах о провокации взятки — ни в ст. 115 УК РСФСР 1922 г., ни в ст. 119 УК РСФСР 1926 г., он появился лишь в ст. 304 УК РФ. Признак явно излишний — если считать провокацию в принципе недопустимым способом борьбы с преступлениями, то не должно иметь значения, кому она адресована: лицу, которое может поддаться на провокацию, или же тому, кто решительно отклонит ее. А если инициатива получения взятки изначально исходила от взяткополучателя, то передача ему взятки под контролем правоохранительных органов вообще не является провокацией, о чем будет сказано дальше, при отграничении провокации от законных оперативно-розыскных действий по изобличению взяточничества.
Далее обратимся к вопросу о квалификации действий получателя, принявшего взятку, предложенную ему провокатором. По нашему мнению, если лицо согласилось принять предмет взятки (подкупа), передаваемый с провокационной целью, то в его поступке нет всех признаков получения взятки (подкупа), так как она передавалась не с целью добиться совершения действий в пользу взяткодателя. Со стороны получателя имеется фактическая ошибка, поэтому он подлежит ответственности за покушение на получение взятки или подкупа по ст. 30 и ст. 290 или ч. 3 ст. 204 УК[426]. К такому же выводу пришел Б. В. Волженкин — именно как покушение следует рассматривать действия получателя, поскольку давать взятку должностному лицу не собирались, а лишь с помощью имитации дачи взятки провоцировали его к совершению действий, направленных на получение взятки[427].
С таким выводом не согласна с Н. Егорова, которая полагает, что при принятии взятки (коммерческого подкупа) деяние следует считать оконченным, так как ошибочное представление должностного лица о направленности умысла взяткодателя, для которого важно само принятие взятки, а не выполнение служебных действий за вознаграждение, не должно иметь юридического значения[428]. Эти доводы представляются неубедительными.
Субъективное вменение предполагает обязательный учет осознания виновным всех объективных элементов состава, а особенность уголовно-правовой оценки взяточничества заключается еще в том, что дача и получение взятки — составы необходимого соучастия, т. е. одно не может быть совершено без другого[429]. Судебная практика давно установила, что субъективная сторона дачи взятки включает осознание того, что передается именно взятка, а не что-либо другое (например, вознаграждение за произведенную работу, штраф за совершенное правонарушение и т. п.). И взяткополучатель осознает, что взяткодатель осведомлен о том, что он именно дает взятку. Этот вывод четко сформулирован в определении Судебной коллегии Верховного Суда СССР по делу С.: «Субъективная сторона получения взятки, как это следует из смысла закона, предполагает прямой умысел виновного: должностное лицо осознает, что получает незаконную материальную выгоду за выполнение или невыполнение им в интересах дающего определенных действий, связанных с использованием служебного положения. При этом умысел взяткополучателя должен включать в себя сознание того, что и взяткодатель сознает указанные обстоятельства, а также незаконный характер своих действий»[430]. Следовательно, если тот, кто вручает вознаграждение, не считает это взяткой, то он и не дает взятки, значит, тот, кто принимает вознаграждение, ее не получает. В противном случае образуется неразрешимое противоречие: имеется оконченное получение взятки, а ее дачи нет (так как провокатор отвечает не за дачу взятки, а по ст. 304 УК), чего в принципе быть не может. Квалификация же действий получателя как покушения вполне возможна, поскольку налицо его фактическая ошибка.
В ст. 304 УК нет указаний на признаки субъекта преступления, поэтому субъектом может быть любое лицо. Действительно, провокационные действия может совершить каждый. Однако, как видно из предыдущего изложения, специальные вопросы возникают тогда, когда эти действия совершают сотрудники правоохранительных органов (выдавая их за оперативный эксперимент), в связи с чем следует обсудить варианты квалификации их действий либо только по ст. 304 УК, либо по совокупности с преступлением против интересов службы. Тот же вопрос возникает, когда другие должностные лица либо лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях, совершают провокационные действия с использованием своих служебных полномочий.
Бесспорно, использование служебных полномочий для совершения провокационных действий содержит признаки как ст. 304 УК, так и служебного преступления, и вопрос заключается в том, охватывается ли все содеянное одной из указанных норм либо требуется квалификация по совокупности. Сторонником применения только ст. 304 УК является С. Ф. Милюков, который обосновывает свой вывод тем, что реально чаще всего провокационные действия совершают сотрудники правоохранительных органов, и законодатель учел это, закрепив в санкции ст. 304 УК лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью[431].
Среди сторонников квалификации по совокупности нет единства по поводу того, всегда ли нужна такая квалификация, а если нужна, то какую норму следует применять наряду со ст. 304 УК. М. Н. Голоднюк полагает, что провокационные действия, совершенные должностным лицом, всегда следует квалифицировать как злоупотребление должностным положением и провокацию взятки либо коммерческого подкупа[432].
В. П. Малков считает, что в случае совершения провокационных действий лицом, занимающим государственную должность государственной службы РФ или государственную должность ее субъекта, а равно главой органа местного самоуправления, содеянное следует квалифицировать по совокупности ст. 285 и ч. 2 ст. 304 УК[433] (очевидно, в тексте опечатка, имелось в виду применение ч. 2 ст. 285 и ст. 304 УК, так как ст. 285 УК разделена, а ст. 304 УК не разделена на части). Следовательно, при отсутствии признаков ч. 2 ст. 285 УК применять квалификацию по совокупности по ч. 1 ст. 285 УК не следует — видимо, потому, что санкция ч. 1 ст. 285 УК мягче, а ч. 2 ст. 285 УК строже, чем санкция ст. 304 УК.
С. Н. Радачинский пишет, что при совершении провокационных действий должностным лицом общественная опасность деяния существенно повышается, в содеянном имеются признаки идеальной совокупности провокации взятки либо коммерческого подкупа, но не со злоупотреблением полномочиями, а с их превышением (ст. 286 УК), так как в действиях субъекта содержатся признаки еще одного самостоятельного преступления, предусмотренного ст. 304 УК[434].
Вопрос о квалификации провокационной деятельности должностных лиц только по ст. 304 УК либо по совокупности с нормами о должностных (служебных) преступлениях является частью более общей проблемы о квалификации случаев, когда должностные лица (либо лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях) совершают так называемые общеуголовные преступления, объективную сторону которых могут выполнять как общие субъекты (их можно назвать частными лицами), так и указанные специальные субъекты с использованием своего служебного положения, причем важная особенность подобных норм в том, что в их диспозициях (и простых, и квалифицированных видов составов) нет указаний на совершение деяний специальными субъектами с использованием своего служебного положения. К числу этих норм относится и ст. 304 УК.
Решение этого вопроса зависит от того, имеется ли в составе (основном или квалифицированном его виде) указание на возможность совершения данного преступления с использованием служебного положения. Если такого указания нет, то содеянное посягает на два объекта (первый — соответствующего деяния, второй — объект должностных (служебных) преступлений) и должно квалифицироваться по их совокупности; если же оно есть, то тоже имеется посягательство на два объекта, но применять две нормы нельзя, так как все содеянное охватывается одной нормой. К таким выводам неоднократно приходили высшие судебные инстанции в руководящих постановлениях по различным категориям дел.
Например, Пленум Верховного Суда РФ в п. 10 постановления от 5 ноября 1998 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения» разъяснил: «Обратить внимание судов на то, что в случаях, когда виновным в совершении экологического преступления признается должностное лицо государственного предприятия, учреждения, организации или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, оно должно нести ответственность по соответствующей статье за экологическое преступление, а при наличии в действиях признаков злоупотребления должностными полномочиями или полномочиями лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, несет также ответственность соответственно по статьям 285 и 201 УК РФ.
При этом необходимо учитывать, что в статьях 256, 258 и 260 УК РФ специально предусматривается ответственность за преступления, совершенные с использованием служебного положения. Исходя из этого содеянное следует квалифицировать только по указанным нормам об экологических преступлениях без совокупности со статьями, предусматривающими ответственность за должностные преступления, либо за злоупотребление полномочиями лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации».
К аналогичному выводу пришел Пленум Верховного Суда РФ, который в п. 25 постановления от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» разъяснил: «Если провокация взятки или коммерческого подкупа совершена должностным лицом с использованием своего служебного положения, содеянное им следует дополнительно квалифицировать по ст. 285 УК РФ». Обоснование такого решения очевидно: налицо явление, которое принято называть учтенной в законе совокупностью (составным преступлением), когда в один состав объединяются деяния, которые часто совершаются вместе и в этом сочетании представляют повышенную общественную опасность по сравнению с каждым из них, рассматриваемым как отдельное преступление. Заметим лишь, что, поскольку речь идет не только о взятке, но также о коммерческом подкупе, в аналогичных случаях в отношении лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях, следует применять дополнительно ст. 201 УК.
Следовательно, квалификация по совокупности необходима лишь потому, что в ст. 304 УК нет указаний на совершение провокационных действий специальным субъектом. В перспективе же следует согласиться с предложением С.Н. Радачинского дополнить ст. 304 УК частью 2 «те же действия, совершенные лицом с использованием своего служебного положения»[435].
Субъективная сторона преступления — только прямой умысел, виновный осознает, что пытается передать взятку без согласия получателя, т. е. провоцирует его. Кроме того, в законе указаны специальные цели: искусственное создание доказательств совершения преступления либо шантаж. В первом случае конечной целью является изобличение лица как якобы получившего взятку и привлечение его к ответственности за это. Искусственное создание доказательств может выражаться в подбрасывании предмета якобы врученной взятки и совершении других имитационных действий, а для провокаций, совершаемых оперативными сотрудниками правоохранительных органов, также в составлении фиктивных протоколов и других процессуальных документов.
Шантаж как цель провокации заключается в угрозах изобличить должностное лицо в получении взятки (не имеет значения — была она фактически получена или ее вручение было только имитировано) для того, чтобы добиться от него определенного поведения. При этом следует установить, что цель шантажа сформировалась у провокатора до передачи взятки, о чем может свидетельствовать отсутствие у него потребности в совершении в его пользу служебных действий. Если же взятка была дана для того, чтобы добиться совершения получателем выгодных для взяткодателя действий, а впоследствии взяткодатель по каким-то причинам (например, если должностное лицо не совершило все обещанные действия) стал угрожать взяткополучателю разоблачением, то в данном случае провокации в смысле ст. 304 УК нет, взяткодатель должен отвечать за дачу взятки или коммерческий подкуп по ст. 291 УК или ч. 1 ст. 204 УК, а при добровольном сообщении о даче взятки он вообще освобождается от уголовной ответственности, так как сама по себе угроза изобличения преступника, без совершения заранее спланированных провокационных действий, не содержит признаков какого-либо состава преступления.
Провокацию взятки следует отличать от правомерной передачи взятки под контролем сотрудников правоохранительных органов с целью изобличения взяточников («подконтрольная взятка»). Речь идет о проведении оперативного эксперимента, основанием которого в соответствии с п. 2 ст. 7 Федерального закона от 5 июля 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» являются полученные органами, осуществляющими эту деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, при отсутствии достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Необходимость проведения четкой границы между провокацией и экспериментом вызвана, в частности, тем, что провокацию иногда пытаются представить как оперативный эксперимент.
Основное их различие заключается в том, что, как следует из приведенного текста закона, проведение эксперимента допустимо лишь при условии, что правоохранительные органы располагают достоверной информацией о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении В. П. Котин правильно писал, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий сотрудники имеют для этого основания и фиксируют события и факты, а при провокации таких оснований нет и сотрудники инициируют преступное поведение провоцируемых[436]. Л. В. Лобанова уточняет, что проведение оперативного эксперимента продиктовано стремлением поставить под контроль правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и, в конечном счете, прервать их развитие. При этом эксперимент должен производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер[437].
С этим согласен Б. В. Волженкин, который подчеркивает, что простое предоставление возможности совершить преступление без элементов подстрекательства к нему (например, сознательное нарушение правил движения на глазах у инспектора ГИБДД, чтобы проверить, как он поведет себя в данной ситуации) не является недопустимой провокацией[438]. И это верно, так как в приведенном примере сотрудники, нарушившие правила движения, не высказывали прямое предложение дать взятку.
По существу тот же критерий проведения отличий содержится в п. 25 упомянутого постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г.: «Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе».
Соглашаясь в принципе с приведенным предписанием, следует все же отметить одну содержащуюся в нем неточность. В постановлении говорится о проверке заявления о вымогательстве взятки. В п. 15 того же постановления вымогательство взятки определяется как требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина. Последний оказывается вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов. Следовательно, важным признаком вымогательства является угроза не любым, а только законным (правоохраняемым) интересам взяткодателя. Такое толкование представляется вполне обоснованным, ибо вымогательство является не только квалифицирующим признаком получения взятки (ч. 4 ст. 290 УК), но одновременно и обстоятельством, освобождающим взяткодателя от ответственности (примечание к ст. 291 УК). Понятие вымогательства в обоих случаях должно быть одинаковым. Угроза законным интересам гражданина повышает опасность получения взятки и одновременно снижает опасность дачи взятки, так как ставит гражданина в положение, содержащее некоторые признаки крайней необходимости, чего нет при угрозе нарушения его незаконных интересов.
Приведенные соображения, касающиеся признаков вымогательства взятки, однако, не имеют отношения к установлению различий между провокацией взятки и оперативно-розыскными мероприятиями по изобличению взяточников. С этой точки зрения совершенно безразлично, имело ли место со стороны взяткополучателя простое предложение дать взятку либо требование, сопровождавшееся угрозой причинения вреда любым (как законным, так и незаконным) интересам взяткодателя, ибо важно только то, от кого исходила инициатива передачи взятки. Если инициатором был взяткополучатель, то провокации нет, а если лицо, пытавшееся дать (или фактически давшее) взятку, то провокация есть, и она должна влечь ответственность по ст. 304 УК. Поэтому в постановлении Пленума следовало указать на проверку заявления не о вымогательстве, а о любом предложении дать взятку, независимо от наличия признаков вымогательства.
Установление в ст. 304 УК ответственности за провокацию получения взятки породило ряд вопросов, связанных с криминализацией провокаций совершения других преступлений. В первую очередь это касается провокации дачи взятки. В ст. 115 УК РСФСР 1922 г. предусматривалась ответственность только за провокацию дачи взятки, которая определялась как заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку. В ст. 119 УК РСФСР 1926 г. говорилось о провокации как дачи взятки, так и ее получения. В ст. 304 УК РФ предусмотрена ответственность за провокацию только получения взятки. Возможно, это вызвано тем, что такая провокация типична для действий сотрудников правоохранительных органов, более опасна и встречается чаще, чем провокация ее дачи. Однако, несмотря на указанные различия, следует согласиться с авторами, которые полагают, что следовало бы предусмотреть в отдельном составе ответственность и за провокацию дачи взятки[439].
Пока отдельной нормы о провокации дачи взятки в УК нет, вопрос о квалификации следует решать с учетом общих положений уголовного закона. Эта проблема обсуждалась еще в период действия УК РСФСР 1960 г., в котором не было отдельной нормы о провокации взятки. М. X. Хабибуллин рассматривал провокацию как вид подстрекательства и предлагал квалифицировать ее по правилам о соучастии[440]. Действительно, провокация дачи взятки является видом подстрекательства к совершению этого преступления и квалифицировать ее нужно по ст. 33 и ст. 291 УК (коммерческого подкупа — по ст. 33 и ч. 1 ст. 204 УК).
Однако провокационные действия не всегда содержат признаки подстрекательства. Необходимо, чтобы предложение дать или получить взятку было доведено до сведения провоцируемого лица, стало ему известно. Если же провокация заключается в совершении действий, о которых провоцируемое лицо вообще не знало, то нет признаков склонения к совершению преступления, а следовательно и подстрекательства. В связи с этим А. А. Мастерков внес два заслуживающих поддержки предложения о совершенствовании уголовного законодательства с целью борьбы с провокационными действиями. Первое из них: сформулировать в Общей части УК отдельную норму, регулирующую ответственность за провокацию (ст. 341 УК), включив в нее, помимо определения провокации, также следующее правило: «Провокация преступления влечет за собой уголовную ответственность, в зависимости от роли провокатора, в соответствии с положениями статей 33-34 настоящего Кодекса»[441].
Второе: дополнить УК ст. 3041 «Нарушение законодательства Российской Федерации об оперативно-розыскной деятельности» следующего содержания: «Осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных законом, либо в нарушение установленного законодательством Российской Федерации порядка, а равно не уполномоченными на ее осуществление лицами, если это действие повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций»[442]. Эти предложения представляются обоснованными. Однако, поскольку они выходят за пределы уголовно-правовой оценки провокаций, ибо распространяются на более широкий круг оперативно-розыскной деятельности, их подробный анализ выходит за рамки настоящей работы. Можно лишь предварительно заметить, что при их реализации возникнут новые юридические проблемы — например, о соотношении ст. 3041 УК со ст. 304 УК и др.
Ряд вопросов возникает в связи с тем, что провокация взятки похожа на другие преступления, которые совершаются (или, по крайней мере, в ряде случаев могут совершаться) с целью, аналогичной провокационной, т. е. с целью добиться привлечения к ответственности невиновного лица. В этом смысле близкими к ст. 304 УК являются нормы о заведомо ложном доносе, соединенном с искусственным созданием доказательств обвинения (ч. 3 ст. 306 УК), и о фальсификации доказательств по уголовному делу (ч. 2 ст. 303 УК). Соотношение между ними рассматривается дальше, при анализе указанных норм.
Завершая изложение проблемы ответственности за провокацию взятки, мы не можем не отметить, что дискуссии о содержании этой нормы вышли за рамки ее признаков и затронули более общие проблемы уголовно-правовой оценки провокаций как метода борьбы с преступностью. Это тем более актуально, что использование провокаций в деятельности правоохранительных органов не ограничивается расследованием дел о взяточничестве, а встречается и в отношении других деяний. Типичным является незаконный оборот наркотических средств, причем речь идет не об их подбрасывании (такие факты являются фальсификацией, а не провокацией), а о случаях действительной продажи, инициированной сотрудниками оперативных служб. По многим уголовным делам основным доказательством являются результаты так называемого «контрольного закупа». Суть его в том, что оперативные сотрудники сами или через других лиц (как правило, задержанных наркоманов) обращаются к кому-либо с просьбой продать наркотическое средство, приобретают его, расплачиваясь мечеными купюрами, а затем задерживают продавца и привлекают его за сбыт наркотических средств. В таких ситуациях возникает два вопроса: во-первых, как оценивать с точки зрения уголовного права действия оперативных сотрудников, и, во-вторых, подлежат ли ответственности лица, совершившие преступные действия в результате провокации.
В этом отношении несомненный интерес представляет позиция Европейского Суда по правам человека, изложенная в решении от 9 июня 1998 г. по делу Тейксейра де Кастро против Португалии (44/1997/828/1034).
В рамках операции по наблюдению за незаконным оборотом наркотиков два переодетых сотрудника полиции общественной безопасности неоднократно вступали в контакт с гражданином В. С. Он подозревался в незначительном незаконном сбыте наркотиков — в основном, гашиша. Сотрудники полиции надеялись, что через В. С. они смогут определить его поставщика, и обратились к В. С. с просьбой о покупке нескольких килограммов гашиша. Не зная о том, что это сотрудники полиции, В. С. выразил согласие найти поставщика. Однако, несмотря на давление со стороны этих сотрудников, ему не удалось найти его.
Около полуночи 30 декабря 1992 г. эти два сотрудника отправились к В. С. домой и сообщили ему, что сейчас они заинтересованы в покупке героина. В. С. упомянул имя Тейксейра де Кастро как одного из тех, кто смог бы найти героин; однако В. С. не знал нужного адреса и должен был узнать его у Ф. О. Затем все четверо отправились домой к заявителю (Тейксейра де Кастро) в машине предполагаемых покупателей. Заявитель вышел по просьбе Ф. О. и сел в машину, где его ждали два сотрудника вместе с В. С. Сотрудники сказали, что они хотят купить 20 граммов героина за 200 000 эскудо (Португалии) и достали пачку банкнот Банка Португалии.
Тейксейра де Кастро согласился предоставить героин и в сопровождении Ф. О. проехал в своем автомобиле к дому другого гражданина, Дж. П. О. Последний приобрел три пакетика героина, один из них весом десять граммов, а два других — по пять граммов каждый, у кого-то еще и в свою очередь передал их заявителю за некоторую плату, точная величина которой неизвестна.
После этого заявитель доставил наркотики домой к В. С. Сотрудники вошли в дом по приглашению В. С.; затем заявитель достал один из пакетиков из своего кармана, после чего сотрудники представились и произвели арест заявителя, В. С. и Ф. О. Был произведен обыск всех троих, в результате которого у заявителя было обнаружено два других пакетика с героином, 43 000 португальских эскудо наличными и золотой браслет.
6 декабря 1993 г. суд признал заявителя виновным и приговорил его к заключению сроком на шесть лет. Суд счел, что использование переодетых сотрудников полиции или даже «агентов-провокаторов» не запрещено португальским законодательством при условии, что пожертвование личной свободой обвиненного оправдывается защищаемыми ценностями. Поскольку Ф. О. изначально обратился к заявителю, поведение сотрудников полиции общественной безопасности не явилось «решающим» при совершении преступления. Суд разъяснил, что вынес свой приговор на основании заявлений свидетеля Ф. О., соответчика В. С., самого заявителя и, «в основном», двух сотрудников полиции.
Тейксейра де Кастро обратился с жалобой в Верховный Суд Португалии, указывая на нарушение права справедливого рассмотрения дела и ссылаясь на ст. 6 Конвенции. Верховный Суд отклонил жалобу, отметив, что в данном случае является неоспоримым, что сотрудники полиции были предельно настойчивыми до момента знакомства с Тейксейра де Кастро. Однако вполне естественно, что так и следовало поступить. Сотрудникам полиции было известно, что В. С. является потребителем наркотиков, и они старались выявить лицо, снабжающее его наркотиками. Поскольку гашиша не оказалось в наличии, сотрудники постарались добыть героин и узнали о Тейксейра де Кастро, который согласился с их ложными просьбами, поскольку хотел извлечь выгоду из этой сделки, для чего воспользовался одним из главных бедствий нашего времени. Настойчивость сотрудников полиции была вознаграждена, так как они арестовали заявителя в момент нахождения у него достаточно большого количества наркотиков. Как заявил государственный обвинитель в своей речи, сотрудники полиции действовали в рамках закона и их поведение не делает полученные улики неприемлемыми.
Тейксейра де Кастро обратился в Европейский Суд по правам человека с жалобой на то, что в его отношении не было обеспечено справедливое рассмотрение дела, в рамках которого переодетые сотрудники полиции склонили его к совершению преступления, в котором его впоследствии обвинили. Он основывал свои претензии на ст. 6 § 1 Конвенции, часть которой, имеющая отношение к данному случаю, гласит:
«При вынесении... любого уголовного обвинения каждый имеет право на справедливое... рассмотрение... судом в разумный срок».
Он заявлял, что ранее не был судим и никогда бы не совершил преступления, если бы его не вынудили к этому «агенты-провокаторы».
Правительство Португалии не согласилось с этим требованием и выдвинуло аргумент, что во многих государствах, в том числе в странах — членах Совета Европы, допускается применение специальных мер расследования, в частности, в рамках борьбы с незаконным оборотом наркотиков. Общество вынуждено изыскивать способы сдерживания уголовной деятельности, подрывающей основы демократического общества. Два сотрудника полиции, вовлеченные в данное дело, не могут быть сочтены «агентами-провокаторами». Следует проводить различие между случаями, когда действия тайного агента создают преступное намерение, ранее отсутствовавшее, и случаями, в которых обвиняемый уже был предрасположен к совершению преступления. В рассматриваемом случае сотрудники просто разоблачили скрыто существовавшее преступное намерение, предоставив Тейксейра де Кастро возможность его осуществления. Ф. О. (один из соучастников) не оказывал давления на заявителя, который сразу же проявил интерес к приобретению наркотиков и осуществил сделку. Кроме того, в момент ареста заявитель имел при себе большее количество наркотиков, чем требовали «покупатели».
Европейский Суд по правам человека отметил, что юристы-теоретики в Португалии (и других европейских странах) в рамках термина «внедрение» определили различие между «тайным агентом» и «агентом-провокатором». Первый ограничивается сбором информации, тогда как второй фактически подстрекает людей к совершению уголовного преступления. В Португалии согласно закону юристы-эксперты рассматривали доказательства, полученные «тайным агентом», как допустимые, но были более сдержанными в отношении доказательств, полученных «агентами-провокаторами».
По мнению Европейского Суда по правам человека, в рассматриваемом случае необходимо определить, выходила ли деятельность двух сотрудников полиции за рамки деятельности тайных агентов. Суд отмечает, что Правительство не оспаривало факта вмешательства сотрудников полиции в оборот наркотиков в рамках операции по борьбе с ним под судебным надзором. Однако не является очевидным, что компетентные органы имели достаточные основания подозревать Тейксейра де Кастро в участии в незаконном обороте наркотиков, напротив — он не привлекался к суду и в отношении него не велось предварительных следствий. В самом деле, он не был известен сотрудникам полиции, которые смогли войти в контакт с ним только через посредничество В. С и Ф. О.
Кроме того, наркотики не находились в доме заявителя, он приобрел их у третьего лица, которое в свою очередь приобрело их у другого человека. Не существует доказательств, поддерживающих довод Правительства о предрасположенности заявителя к совершению преступления. Выводом, вытекающим из сложившихся обстоятельств, является то, что два сотрудника полиции не только не ограничились исключительно пассивным расследованием преступной деятельности Тейксейра де Кастро, но и оказали влияние в виде подстрекательства к совершению преступления.
Применение тайных агентов должно быть ограничено, законные гарантии должны быть обеспечены даже в случае борьбы с незаконным оборотом наркотиков — государственные интересы не могут оправдывать применение доказательств, полученных в результате провокационных действий полиции.
Два сотрудника полиции не ограничились беспристрастным расследованием преступной деятельности заявителя, но оказали давление, выразившееся в провокации к совершению преступления. Действия двух сотрудников полиции вышли за рамки деятельности тайных агентов — их вмешательство и его использование в оспариваемом судебном разбирательстве означало, что изначально заявитель был преднамеренно лишен справедливого разбирательства.
В свете вышеизложенного Суд пришел к заключению, что действия двух сотрудников полиции вышли за рамки действий тайных агентов, поскольку они спровоцировали совершение преступления, и нет никаких оснований считать, что без их вмешательства преступление имело бы место. Такое вмешательство и его использование изначально означает, что заявитель был определенно лишен справедливого рассмотрения дела. Следовательно, имело место нарушение ст. 6 § 1 Конвенции[443].
Приведенное решение представляет интерес, так как в нем содержатся общие положения, которые применимы к провокациям не только в сфере незаконного оборота наркотических средств, но и относительно других преступлений, в том числе к провокации взятки. Особенный интерес представляют рассуждения о различиях между «тайным агентом» и «агентом-провокатором»: первый занимается сбором информации о совершенных (или планируемых) преступлениях, тогда как второй фактически подстрекает людей к совершению уголовного преступления. Признавая допустимым в борьбе с преступностью внедрение тайных агентов, Европейский Суд по правам человека полагает, что использование агентов-провокаторов противоречит принципу справедливости судебного разбирательства, а из этого вытекает, что лица, не намеревавшиеся совершать преступление, но совершившие его в результате провокации, не подлежат ответственности.