4.3. Побег из места лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи (ст. 313 УК)
Решение задачи применения уголовного наказания в соответствии с уголовным законом в некоторых случаях напрямую зависит от самого осужденного. В первую очередь это касается тех видов уголовного наказания, реализация которых невозможна без выполнения содержащихся в приговоре требований непосредственно осужденным. Законодателем учтен этот момент применительно к таким видам уголовного наказания как лишение свободы и арест[782] при регламентации ограничений, направленных на предупреждение различных форм уклонения от отбывания этих видов наказания.
Одним из таких ограничений являются положения ст. 313 УК. Часть 1 названной статьи гласит; «Побег из места лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи, совершенный лицом, отбывающим наказание или находящимся в предварительном заключении, наказывается...»
Ознакомление с приведенным текстом позволяет заключить, что данная статья, помимо указанного выше, имеет и иное назначение. Она также преследует цель предупредить уклонение обвиняемого и подозреваемого от выполнения обязанностей, вытекающих из содержания примененных к ним мер процессуального принуждения, связанных с лишением их свободы[783]. Вряд ли поэтому верно сводить объект предусмотренного ст. 313 УК преступления к общественному отношению, складывающемуся между государством и лицом, совершившим преступление, по поводу уголовной ответственности, как это делает М. Р. Гарафутдинов[784]. В то же время утверждение, что «объектом данного преступления является нормальная деятельность учреждений, ведающих исполнением наказания в виде лишения свободы, а так же органов суда и следствия», неточно[785]. Такое определение объекта побега слишком широко, оно не учитывает специфику данного посягательства, не позволяет выделить последнее среди других преступлений против правосудия и отличить от преступных деяний против порядка управления[786].
Думается, что, несмотря на сложный характер состава преступления, предусмотренного ст. 313 УК, объект его может быть определен и в обобщенном виде. Его составляют общественные отношения, обеспечивающие обязательность процессуальных актов в части подчинения субъекта предписанной данными актами мере принуждения, связанной с лишением свободы.
Среди этих отношений можно выделить, по крайней мере, две группы:
1) общественные отношения, обеспечивающие обязательность процессуальных, точнее сказать, судебных актов в части отбывания осужденным таких видов уголовного наказания, как арест[787], лишение свободы на определенный срок и пожизненное лишение свободы;
2) общественные отношения, обеспечивающие обязательность для обвиняемых и подозреваемых в совершении преступления процессуальных актов, посредством которых к данным лицам применены принудительные превентивные меры, связанные с лишением свободы.
Признавая важной уголовно-правовую защиту этих отношений, мы должны вместе с тем обратить внимание на то, что российское уголовное законодательство не всегда ее обеспечивало. Так, постановлением ВЦИК от 16 октября 1924 г. ответственность за аналогичный состав преступления была исключена из УК РСФСР 1922 г. В объяснительной записке к проекту изменений данная отмена была мотивирована тем, что побег невозможен, если места лишения свободы соответствуют своему назначению, и что кара за побег фактически была бы карой за плохое состояние мест лишения свободы и слабый надзор тюремной стражи[788].
В подобных доводах немало рационального. От состояния уголовно-исполнительной системы зависит многое. Так, в 2002 г. по сравнению с 2001 г. количество побегов из мест лишения свободы сократилось на 40,1%, а из следственных изоляторов — на 42,9%. Такое снижение отчасти можно объяснить применением целого комплекса мер, в частности, оборудованием 932 соответствующих объектов инженерно-техническими средствами охраны и надзора, поддержанием этих средств в исправном состоянии, разделением функций охраны и надзора, увеличением финансирования, сокращением численности контингента осужденных, улучшением обеспеченности последних жилой площадью (увеличением таковой с 1м2 до 3,5м2 за последние два года)[789]. Не предусматривает ответственности за побеги из мест лишения свободы и современное законодательство некоторых зарубежных стран. Например, УК Германии не содержит норм, по которым наказывалось бы не связанное с применением насилия самоосвобождение осужденного к лишению свободы, хотя другие лица, не являющиеся освобождаемыми, за освобождение заключенного подлежат ответственности в соответствии с § 120 УК ФРГ[790].
На наш взгляд, снисходительное отношение к поведению лица, стремящегося уклониться от подчинения примененным в отношении него мерам принуждения, не может быть беспредельным. Решение нашего законодателя возвратиться к наказуемости побега из мест отбывания наказания или из-под стражи вполне оправдано высоким уровнем общественной опасности этого деяния. Следует, думается, согласиться с В. П. Малковым в том, что «побеги серьезно подрывают авторитет правоохранительных органов, препятствуют нормальному осуществлению правосудия и реализации целей наказания, вызывают обоснованное беспокойство граждан, неверие их в способность государства обеспечить надежную изоляцию опасных для общества преступников, влекут за собой большие материальные затраты на розыск и задержание бежавших.
Повышенная опасность побегов таких лиц обусловливается и тем, что, бросая дерзкий вызов правоохранительной системе страны, они совершают нередко новые преступления до розыска и задержания»[791]. Так, в 23,52% случаев побегов, ставших предметом рассмотрения судов Волгоградской и Ярославской областей в 1988-1998 гг., побеги были предпосылкой для совершения новых преступлений, причем в большинстве своем тяжких и особо тяжких (почти 100% от совершения новых преступлений). Отметим также относительную распространенность анализируемых преступлений.
Так, приведенные в литературе данные показывают, что в 1997 г. побеги составляли 19,7% от общего числа зарегистрированных преступлений против правосудия, в 1998 г. — 16,1%, в 1999 г. — 14,8%, а в 2000 г. — 13,4%[792].
Что же касается УК Германии, то решение в нем вопросов регламентации последствий уклонения от отбывания наказания представляется непоследовательным. С одной стороны, предусматривается возможность замены лишением свободы штрафа в случаях его неисполнения (§ 43), а с другой — отрицается возможность ответственности за уклонение от отбывания наказания в виде лишения свободы в его крайней форме — совершение побега. К тому же УК Германии не исключает применения § 120 к заключенным, оказывающим помощь в освобождении другим заключенным. В результате затруднения в судебной практике вызывает квалификация случаев взаимной помощи заключенных друг другу при освобождении, Так, известность приобрел, в частности, казус, получивший наименование Wannen — Fall.
Двое заключенных сообща бежали. Они осложнили преследование тем, что поставили на пути надзирателей ванну с бельем. BGH[793] отверг применение § 120 УК на том основании, что взаимная помощь заключенных не превысила того, что необходимо для не содержащего состава преступления собственного освобождения[794].
С объективной стороны данное преступление характеризуется активным действием субъекта, направленным на то, чтобы соответствующие лица и органы утратили хотя бы на время возможность осуществления контроля за ним, т. е. незаконным самоосвобождением из-под такого контроля. Причем могут быть выделены следующие формы подобного самоосвобождения:
1) незаконное оставление территории места лишения свободы как места отбывания соответствующего вида наказания;
2) отклонение осужденного от установленного маршрута передвижения или оставление того места, где осужденному предписано или разрешено находиться вне территории исправительного учреждения (при бесконвойном передвижении);
3) незаконное оставление территории места отбывания ареста;
4) незаконное оставление территории места предварительного заключения;
5) неправомерное самоосвобождение из-под стражи, если лицо находится под таковой вне территории места отбывания наказания или предварительного заключения.
Представляется, что именно незаконность оставления соответствующего места или самовольность освобождения из-под стражи отличают данный состав преступления от злостного уклонения от отбывания наказания в виде лишения свободы. В этой связи вряд ли можно согласиться с В. Елеонским, считавшим возможным квалифицировать деяние как побег, если умысел на уклонение от отбывания наказания возник у осужденного до выезда из ИУ и впоследствии был реализован посредством получения права на краткосрочный выезд[795]. Если предусмотренные законом основания для выезда из места лишения свободы имелись и разрешение на него было дано, то оставление места заключения не превращается в противоправное, даже если лицо не собиралось в данное место возвращаться.
Важным в практическом отношении является определение понятий «место лишения свободы», «место отбывания ареста», «нахождение под стражей».
Ознакомление со ст. 73 и 74 УИК позволяет заключить, что местом лишения свободы являются исправительные учреждения, к которым закон относит прежде всего:
— колонии-поселения;
— исправительные колонии общего, строгого и особого режима;
— воспитательные колонии для несовершеннолетних;
— тюрьмы;
— лечебные исправительные учреждения.
Кроме того, согласно ч. 1 ст. 74 УИК ( в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г.) в отношении осужденных, оставленных в СИЗО для выполнения работ по хозяйственному обслуживанию, а также в отношении осужденных на срок не свыше шести месяцев, оставленных в данных учреждениях с их согласия, функции исправительного учреждения выполняет следственный изолятор.
Осужденные могут быть оставлены в СИЗО по другим причинам, а именно:
а) при необходимости участия в следственных действиях в качестве свидетеля, потерпевшего, подозреваемого (обвиняемого) (ч. 1 ст. 771 УИК в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г.);
б) при необходимости участия в судебном разбирательстве в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого (ч. 2 ст. 771 УИК в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г.);
в) если осужденный привлекается к уголовной ответственности по другому делу и в отношении него избрана мера пресечения в виде заключения под стражу (ст. 772 УИК).
Думается, что если побег из СИЗО совершается лицом, заключенным под стражу в качестве меры пресечения по другому делу, он не может рассматриваться в качестве побега из места лишения свободы как места отбывания наказания и должен быть отнесен к другому виду побега — побегу из места предварительного заключения (места содержания под стражей)[796].
Сложнее оценить побег из следственного изолятора осужденных, оставленных в этом учреждении для участия в уголовном процессе в качестве свидетеля или потерпевшего. С одной стороны, для них содержание в следственном изоляторе не является предварительным заключением. Но с другой, с учетом положений ч. 1 ст. 74 УИК СИЗО не выполняет в отношении них функции исправительного учреждения. Думается, что между положениями указанной статьи и ст. 771 УИК наблюдается несогласованность, которая должна быть, на наш взгляд, устранена путем внесения дополнения в ч. 1 ст. 74 УИК. По логике вещей такие осужденные должны признаваться отбывающими наказание.
В юридической литературе перечень мест лишения свободы определяется иногда более широко. Так, В. Н. Кудрявцев к таким местам относит, кроме того, дисциплинарную воинскую часть, помещение для отбывания ареста как меры наказания[797].
Есть ли правовые основания для такого вывода? Думается, в ст. 313 УК термин «место лишения свободы» упоминается отнюдь не в широком смысле этого слова, т. е. как место, в котором лицо изолируется от общества. Имеется в виду лишь место, где отбывается наказание в виде лишения свободы. Не случайно законодатель особо выделил такую форму данного преступления, как побег из-под ареста. В этой связи сомнение вызывает правильность отнесения к местам лишения свободы дисциплинарной воинской части. Содержание в этом учреждении является самостоятельным видом уголовного наказания (ст. 55 УК), отличным как от ареста, так и от лишения свободы. Не случайно в п. 10 «б» постановления № 14 Пленума Верховного Суда РФ от 12 ноября 2001 г. «О практике назначения судами вида исправительного учреждения» подчеркивается, что «не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы... лицо, которому за совершенное преступление суд в соответствии с частью второй статьи 55 УК назначил наказание в виде содержания в дисциплинарной воинской части»[798]. Квалификация по ст. 313 УК побега из дисциплинарной воинской части была бы не чем иным, как применением уголовного закона по аналогии, что в соответствии с ч. 2 ст. 3 УК категорически запрещено. Вместе с тем, побег из дисциплинарной части не является непреступным деянием. Думается, что законодатель потому и не упомянул о нем в ст. 313 УК, что его совершение рассматривается как посягательство на иной основной объект, на установленный порядок несения воинской службы. В части 2 ст. 337 УК предусматривается ответственность за самовольное оставление части или места службы на срок свыше двух суток, но не свыше десяти суток, совершенное военнослужащим, отбывающим наказание в воинской дисциплинарной части. Если данное деяние продолжалось свыше одного месяца, нет никаких препятствий для применения ч. 4 ст. 337 УК, санкция которой содержит наказание до пяти лет лишения свободы, поскольку, отбывая наказание в дисциплинарной части, субъект продолжает рассматриваться в качестве проходящего военную службу по контракту или по призыву. В случае, когда подобные действия совершены с целью уклонения от воинской службы, деяние может квалифицироваться как дезертирство (ст. 338 УК).
Незаконное оставление места лишения свободы не следует сводить к случаям оставления территории соответствующего учреждения. Нельзя упускать из виду, что отбывающие лишение свободы могут на законных основаниях оказаться вне данной территории без сопровождения конвоя. К составу преступления, предусмотренному ст. 313 УК, имеют отношение лишь ситуации, не связанные с выездом за пределы административно-территориального образования, в котором дислоцируется исправительное учреждение.
В первую очередь это касается осужденных, которые отбывают наказание в колонии-поселении. С разрешения администрации исправительного учреждения такие лица могут передвигаться без надзора вне колонии-поселения, но в пределах территории соответствующего административно-территориального образования, если это необходимо по характеру выполняемой ими работы либо в связи с обучением (п. «а» ч. 1 ст. 129 УИК). Кроме того, этим категориям лиц в порядке меры поощрения может быть предоставлена возможность провести выходные и праздничные дни за пределами колонии-поселения (ст. 113 УИК).
Разрешение на передвижение без конвоя или сопровождения за пределами исправительного учреждения может быть дано также положительно характеризующимся осужденным, отбывающим лишение свободы в исправительных и воспитательных колониях, а также осужденным, оставленным для ведения работ по хозяйственному обслуживанию в следственных изоляторах и тюрьмах, если это необходимо по характеру выполняемой ими работы (ч. 1 ст. 96 УИК). При этом им может быть предоставлено право проживания в общежитии за пределами исправительного учреждения, но в границах, установленных администрацией исправительного учреждения по согласованию с органами местного самоуправления (ч. 4 ст. 96 УИК). Разрешение на проживание и работу за пределами исправительного учреждения, но под надзором его администрации может быть также согласно ч. 3 ст. 121 УИК выдано осужденным, отбывающим наказание в облегченных условиях и за шесть месяцев до окончания срока наказания освобожденным из-под стражи в целях успешной социальной адаптации (ч. 3 ст. 121 УИК).
Наконец, возможность передвижения без сопровождения может быть связана с осуществлением права на длительное свидание, сопряженное с совместным проживанием с близкими за пределами исправительного учреждения. Место и порядок проведения такого свидания определяются начальником исправительного учреждения (ч. 1 ст. 89 УИК).
При подобных условиях побег выражается в незаконном оставлении находящегося за пределами исправительного учреждения места, где осужденному предписано или разрешено находиться, либо в отклонении от установленного маршрута передвижения. Из этого, видимо, исходит судебная практика. Так, важным для квалификации действий С. по ч. 1 ст. 188 УК РСФСР Урюпинский районный суд Волгоградской области признал то, что С. уклонился от установленного маршрута бесконвойного передвижения (ИТУ, щиток хозяйственного двора, прилегающая территория)[799]. А Волгоградский областной суд, оценивая по ч. 1 ст. 188 УК РСФСР действия Ж., отбывавшего наказание в местах лишения свободы и пользовавшегося правом передвижения без охраны, обратил внимание на то, что при проверке Ж. на рабочем месте обнаружен не был[800].
Нахождение под арестом по смыслу ст. 313 УК РФ[801] есть нахождение в местах отбывания наказания в виде ареста[802]. Отсюда следует, что побег из места отбывания административного ареста не может квалифицироваться по ст. 313 УК. За подобные деяния предусмотрена административная ответственность в ст. 20.25 КоАП.
Для большинства осужденных местом отбывания ареста являются арестные дома по месту осуждения (ч. 1 ст. 68 УИК). Военнослужащие отбывают арест на гауптвахте (ч. 3 ст. 54 УК, ст. 149 УИК).
В литературе высказано мнение, что самовольное незаконное оставление гауптвахты не образует состава преступления, предусмотренного ст. 313 УК, поскольку гауптвахта не относится к числу исправительных учреждений. При этом обращается также внимание на то, что при определенных обстоятельствах подобные действия могут быть квалифицированы по ч. 2 или ч. 3 ст. 337 либо по ч. 1 ст. 338 УК[803]. Вряд ли приведенные доводы можно считать убедительными. Отбывание наказания в виде ареста ни уголовное, ни уголовно-исполнительное законодательство не связывает с пребыванием в исправительном учреждении (ч. 1 ст. 54 УК, ст. 68 УИК). К последним по смыслу закона не относятся, кстати сказать, и арестные дома (ст. 74 УИК). Применение ст. 337 и 338 УК РФ к военнослужащим, покинувшим гауптвахту, может оказаться проблематичным. Во-первых, преступным самовольное оставление части или места службы признается лишь тогда, когда имеет продолжительность свыше двух суток (ч. 1 ст. 337 УК) или имеет целью уклонение от прохождения военной службы (ч. 1 ст. 338 УК). Во-вторых, субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 337 УК, является только военнослужащий, проходящий военную службу по призыву. Для военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, преступное оставление части или места службы должно иметь продолжительность свыше десяти суток. На наш взгляд, наказуемость побега из-под ареста, кем бы он ни был совершен, обычным лицом или военнослужащим, не должна ставиться в зависимость от продолжительности отсутствия гражданина в соответствующем месте. К тому же нельзя упускать из виду, что при оставлении гауптвахты (места отбывания ареста) виновный далеко не всегда стремится уклониться от прохождения службы.
Нахождение под стражей есть такое состояние несвободы гражданина, которое обеспечивается специально уполномоченными на то лицами, осуществляющими за заключенными под стражу надзор, их охрану и препятствующими их общению без специального на то разрешения с лицами, находящимися на воле. В русском языке слово «стражить», или «сторожить», означает «беречь, стеречь, караулить, охранять», а происшедшее от него слово «страж» служит для обозначения караульщика, безотлучного надсмотрщика, блюстителя, надзирателя, часового. То же значение придается собирательному понятию «стража»[804]. Интересно, что в решении № 51 в 1871 г. по делу Попа Правительствующий сенат указал, что слово «стража», употребленное в ст. 311 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных, не предполагает непременно наличие нескольких конвойных, и соответствующие постановления могут быть применены и в том случае, когда освободившиеся арестанты находились под надзором одного лица[805].
Побег из-под стражи нередко проявляется в незаконном оставлении мест содержания по стражей, которые определены Федеральным законом от 21 июня 1995 г. «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений». Таковыми признаются:
— следственные изоляторы уголовно-исполнительной системы Министерства внутренних дел Российской Федерации;
— следственные изоляторы органов Федеральной службы безопасности;
— изоляторы временного содержания подозреваемых и обвиняемых Пограничных войск ФСБ Российской Федерации (ч. 1 ст. 7)[806].
В некоторых случаях допускается содержание под стражей подозреваемых и обвиняемых в учреждениях уголовно-исполнительной системы, осуществляющих уголовное наказание в виде лишения свободы и на гауптвахтах (ч. 2 ст. 7)[807]. Однако понятие «побег из-под стражи» законодатель не связывает с оставлением какого-либо конкретного места. Здесь главным является самовольное освобождение гражданина из-под контроля лиц, обязанных осуществлять за ним надзор и его охрану. Такое самоосвобождение может быть, в частности, осуществлено при конвоировании (этапировании) лица, при нахождении в зале суда, в месте производства следственного или иного процессуального действия. Следует отметить, что для квалификации действий беглеца, в какой бы форме не совершался побег, не имеет значения, должным ли образом выполнялась уполномоченными лицами соответствующая обязанность.
Так, по ч. 1 ст. 313 УК обоснованно был осужден П., который совершил преступление при следующих обстоятельствах. 11 ноября 1996 г. П. был доставлен для производства следственных действий из СИЗО № 1 Волгоградской области в ИВС УВД г. Волгограда. Воспользовавшись отсутствием наблюдения за ним сотрудников милиции, охраняющих ИВС, П. открыл окно кабинета, в котором содержался, проник через оконную решетку, спрыгнул со второго этажа здания на козырек подвального помещения, перелез через изгородь, окружающую здание ИВС, и скрылся. Впоследствии был задержан сотрудниками милиции[808].
Побег из места лишения свободы, из-под стражи относится к числу преступлений, момент юридического окончания которых не совпадает с моментом их фактического завершения. Моментом юридического окончания преступления, т. е. временем, с которого указанное деяние должно квалифицироваться как оконченное, является момент оставления соответствующего места или выхода из-под контроля соответствующих уполномоченных лиц. Оставление же соответствующего места констатируется не ранее, чем лицо покинет его территорию, преодолеет последнее заградительное сооружение или иной элемент охраны.
Так, постановлением президиума Пензенского областного суда от 24 апреля 1992 г. признано необоснованным осуждение П. по ч. 2 ст. 188 УК РСФСР за оконченный побег из места лишения свободы.
Президиум исходил из того, что судом не опровергнуты доводы подсудимого о том, что он с целью побега вместе с другими осужденными, применив насилие к работникам МТУ, выбежал из камеры, преодолел несколько заграждений и был задержан возле последнего на территории учреждения. При таких обстоятельствах действия П. следует квалифицировать по ст. 15 и ч. 2 ст. 188 УК РСФСР как покушение на побег из-под стражи, соединенный с насилием над стражей[809].
Затруднения на практике обычно вызывает определение момента окончания побегов осужденных, пользующихся правом бесконвойного передвижения и находящихся за пределами колонии на законных основаниях. По данному вопросу мы считаем верной рекомендацию А. В. Шеслера и А. В. Симохина, предлагающих в подобных ситуациях считать побег оконченным с момента выхода осужденного за пределы маршрута передвижения[810].
Думается, что во всех случаях побега преступление следует считать оконченным, когда субъект преодолел фактическую или воображаемую линию контроля (охраны) и у него появилась реальная возможность распоряжения собой, утраченная в связи с лишением свободы. Если такой возможности у лица не появилось, содеянное вряд ли может рассматриваться как оконченное преступление.
В этом отношении примечателен следующий пример.
Ч. за совершение ряда преступлений был заключен под стражу в качестве меры пресечения. 5 июля 1991 г. после допроса в кабинете следственной части УВД Ярославской области он конвоировался следователем. Проходя мимо поста № 3, Ч. внезапно выбежал через дверь на улицу Некрасова и побежал по направлению к центру города. Однако, пробежав около 50 метров, Ч. был задержан преследовавшими его сотрудниками милиции.
Органами следствия данные действия Ч. были квалифицированы по ч. 1 ст. 188 УК РСФСР. Ярославский областной суд признал квалификацию действий Ч. неправильной, так как преступление не было доведено до конца, и произвел оценку содеянного по ст. 15 и ч. 1 ст. 188 УК РСФСР[811].
С тех же позиций были оценены действия Ю. Волгоградским областным судом. Ю. на законных основаниях был заключен под стражу. 13 июля 1988 г. органы следствия по одному из эпизодов предъявленного ему обвинения проводили проверку показаний Ю. на месте — на ул. Сологубова г. Волгограда. Туда обвиняемый был доставлен под конвоем в микроавтобусе.
Воспользовавшись отсутствием за ним наблюдения, Ю. сумел снять с себя наручники, вылез через окно автомашины на улицу и попытался убежать, однако на расстоянии 20 м от автомашины был задержан сотрудниками милиции. Наряду с другими преступлениями, Ю. осужден по ст. 15 и ч. 1 ст. 188 УК РСФСР[812].
С момента юридического окончания преступления не может быть и речи о добровольном отказе от него.
П. за совершение кражи был привлечен в качестве обвиняемого, и в качестве меры пресечения в отношении него было избрано заключение под стражу. 29 июня 1989 г. П. был доставлен из СИЗО в линейный отдел внутренних дел на станции Ярославль-Главный. По окончании следственных действий следователь Г. вывела П. из здания и повела его к машине, на которой П. должен был отправиться в СИЗО. Воспользовавшись тем, что кроме следователя других сотрудников милиции рядом не было, П. сбежал из-под стражи, но на следующий день вечером добровольно возвратился в милицию. Ярославский областной суд квалифицировал указанные действия по ч. 1 ст. 188 УК РСФСР[813].
Как и все иные длящиеся преступления, побег из мест лишения свободы фактически завершается «вследствие действия самого виновного, направленного к прекращению преступления, или наступления событий, препятствующих совершению преступления»[814] (например, вмешательства органов власти).
В литературе высказывалась мысль о том, что данное преступление не следует относить к длящимся[815]. Основанием подобных выводов обычно является то, что побег чаще всего начинается с активных действий, а затем продолжается в форме бездействия. Действительно, этим побег из мест лишения свободы (а также и некоторые другие посягательства) отличается от иных длящихся преступлений, но от этого он своего длящегося характера не утрачивает. Характер длящегося преступление приобретает постольку, поскольку непрерывно или периодически продолжается причинение вреда определенному объекту уголовно-правовой охраны. Прав, на наш взгляд, Э. Т. Борисов, подчеркивающий, что интересы правосудия, нарушенные побегом, продолжают нарушаться последующим уклонением от отбывания наказания, следствия или суда и, следовательно, посягательство на объект преступления фактом побега не заканчивается[816]. Именно тем, что побег из мест лишения свободы по замыслу законодателя является длящимся преступлением и охватывает собой последующее уклонение от отбывания наказания, можно объяснить тот факт, что такой самостоятельный вид преступления, как уклонение от отбывания наказания в виде лишения свободы (ст. 314 УК), имеет отношение лишь к осужденным, которые вне места лишения свободы оказались на законном основании.
Длящийся характер побегов признавался и дореволюционными российскими учеными, критически оценивавшими сложившуюся по этому вопросу практику высшей судебной инстанции[817].
Как ошибочную подобную практику оценивал, например, Е. Хладовский. Автор отмечал, что мнение, высказанное Сенатом, будучи основано на неверном определении понятия длящихся преступлений, противоречит свойству и характеру этих деяний, и писал: «Длящееся преступление представляет именно отличительную и характерную особенность, что раз вполне и бесповоротно совершившись, оно затем, по своей природе, только продолжается все время неоднократно и непрерывно, повторяется виновным и благодаря этому... образует как бы преступное состояние, сознательно и намеренно поддерживаемое виновным... То же самое мы видим и во всех случаях преступного и уголовно наказуемого побега: и здесь ... побег считается совершившимся в то самое время, когда виновному удается самовольно отлучиться из-под стражи, с места ссылки и т. д.; но до тех пор, пока виновный находится в бегах, он продолжает пребывать в том преступном состоянии, которое им создано раз совершенным фактом недозволенного побега, и тем самым продолжает непрерывно и постоянно осуществлять дальнейшие действия этого преступного факта»[818].
В связи с длящимся характером побега возникает вопрос, как должны оцениваться действия других лиц, направленные на оказание помощи сбежавшим в сокрытии от правоохранительных органов. Ведь такая помощь оказывается в то время, когда основное преступление хотя и окончено юридически, но фактически еще не завершено. Можно ли действия указанных лиц оценивать как пособничество в совершении побега или налицо обычное укрывательство, и если речь идет об укрывательстве, то носит ли оно наказуемый характер?
Представляется верным высказанное В. Черновым мнение о том, что соучастие в совершении побега из места заключения или из-под стражи возможно лишь до момента его юридического окончания. Всякое оказание помощи виновному после побега, например, предоставление убежища, снабжение поддельными документами, продуктами питания, деньгами должно квалифицироваться как укрывательство[819]. По своей сущности это деяние направлено на то, чтобы скрыть преступника и помочь ему избежать назначенного наказания[820]. Подобное же посягательство в качестве соучастия в преступлении может, как известно, расцениваться лишь при условии, что оно было заранее обещано. Но в рассматриваемом случае указанного условия нет.
Побег из места лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи не относится к числу особо тяжких преступлений. Однако это не значит, что действия, направленные на оказание помощи уклоняющемуся от наказания преступнику, во всех ситуациях будут ненаказуемы. На наш взгляд, наказуемость деяния в данном случае будет определяться характером и степенью общественной опасности того преступления, за которое сбежавший был подвергнут лишению свободы.
В судебной практике вопрос о наказуемости укрывательства преступника, сбежавшего из-под стражи или из места лишения свободы, решался, однако, иногда с других позиций, в результате чего уголовные дела прекращались, хотя для этого в действительности и не было оснований. Так, в обоснование решения о прекращении уголовного преследования в отношении Ж., заподозренной в укрывательстве своего сына, отбывавшего наказание в виде лишения свободы за преступления, предусмотренные ст. 145 и ч. 2 ст. 148 УК РСФСР, и совершившего побег, следственные органы сослались на то, что уголовным законом не предусмотрено ответственности за укрывательство преступления, предусмотренного ст. 188 УК РСФСР[821]. Напрасно в данном случае, на наш взгляд, не был учтен тот факт, что помощь в уклонении от отбывания наказания была оказана преступнику, признанному виновным в квалифицированном грабеже, укрывательство которого в момент вынесения постановления преследовалось по ч. 1 ст. 189 УК РСФСР.
В качестве субъектов предусмотренного ст. 313 УК преступления законодатель называет две категории граждан:
1) лица, отбывающие наказание;
2) лица, находящиеся в предварительном заключении.
К первой категории лиц относятся граждане, реально отбывающие наказание в виде лишения свободы либо ареста. Круг таковых не ограничивается осужденными к лишению свободы по обвинительному приговору суда. Отбывание наказания в виде лишения свободы возможно также:
а) в результате замены смертной казни пожизненным лишением свободы или лишением свободы сроком на двадцать пять лет в порядке помилования (ч. 3 ст. 59 УК);
б) если арестом либо лишением свободы заменено на основании постановления судьи другое, более мягкое наказание (ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 3 ст. 50, ч. 4 ст. 53 УК в ред. ФЗ от 8 декабря 2003 г.).
В связи с этим вряд ли следует считать точным утверждение Ю. И. Кулешова, что субъект побега — это «вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста, в отношении которого имеется вступивший в законную силу приговор, где в качестве меры наказания определено лишение свободы на определенный срок или пожизненное лишение свободы либо арест»[822].
Понятие «предварительное заключение» охватывает собой все формы законного содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, а именно:
— содержание под стражей обвиняемых и подозреваемых в порядке меры пресечения (ст. 108 УПК);
— содержание под стражей подозреваемого или обвиняемого, задержанного в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством (ст. 91 УПК, ч. 3 ст. 210 УПК в ред. ФЗ от 8 декабря 2003 г.)[823].
Однако в литературе высказано и отличное от нашего суждение, касающееся толкования вышеназванного понятия. Некоторые ученые не считают возможным признавать лицом, находящимся в предварительном заключении, задержанного[824]. По-разному подходят к этой проблеме и практические работники. При опросе судей, прокуроров, следователей и адвокатов нами был задан вопрос, может ли задержанный в процессуальном порядке быть субъектом преступления, предусмотренного ст. 313 УК. Положительно на этот вопрос ответили 67,21% опрошенных, отрицательно — 18%; 14,79% респондентов затруднились с ответом. По сведениям А. И. Друзина, проводившего соответствующий опрос среди сотрудников учреждений уголовно-исполнительной системы Ульяновской области, в этой категории работников также не наблюдается полного единодушия по данному вопросу. На него ответило утвердительно 89%, 5% — отрицательно и 6,2% не смогли определить свою позицию[825].
При изучении уголовных дел нам встретился лишь один случай непризнания задержанного субъектом побега из мест заключения. Заключенный под стражу обвиняемый А. и осужденный к лишению свободы за кражу П., разобрав кирпичную кладку стены камеры, а затем и стены здания, совершили побег из ИВС Даниловского РОВД Ярославской области и впоследствии были осуждены по ч. 1 ст. 188 УК РСФСР. Вместе с ними из камеры вышел М, задержанный за бродяжничество. Следователем в отношении М. уголовное дело было прекращено за отсутствием в его действиях состава преступления[826].
Думается, что понятие «предварительное заключение» является более широким, чем понятие «содержание под стражей в качестве меры пресечения». Оно охватывает все формы содержания под стражей до вступления приговора в законную силу и лишь в этом смысле понимается как предварительное. Согласно «Словарю русского языка» С. И. Ожегова слово «заключение» обозначает, в частности, «состояние того, кто лишен свободы»[827], а прилагательному «предварительный» придается значение 1) предшествующего чему-нибудь; 2) неокончательного, такого, после которого последует что-нибудь[828].
Ранее термин «предварительное заключение» употреблялся в ст. 47 УК РСФСР, именуемой «Зачет предварительного заключения». Судебная практика последовательно относила к времени предварительного заключения время задержания лица в соответствии со ст. 122 УПК РСФСР. В ст. 72 УК понятие «предварительное заключение» не употребляется. Зачету в срок лишения свободы подлежит, согласно данной статье, «время содержания под стражей». В соответствии же с Федеральным законом РФ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» от 21 июня 1995 г. термин «содержание под стражей» имеет отношение также и к задержанным в соответствии с процессуальным законодательством (ст. 5)[829]. Наконец, действующее уголовно-процессуальное законодательство обязывает суд в резолютивной части приговора рассмотреть вопрос о зачете времени предварительного содержания под стражей в том случае, если подсудимый до постановления приговора был задержан (п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК).
Подчеркнем также, что ст. 15 Закона РСФСР от 18 апреля 1991 года «О милиции» допускает применение оружия «для пресечения побега из-под стражи лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления», точно так же, как и для предотвращения побега лиц, в отношении которых мерой пресечения избрано заключение под стражу, и лиц, осужденных к лишению свободы (п. 6 ч. 1 Закона)[830].
Это лишний раз указывает на то, что побег задержанного из-под стражи рассматривается законом как преступление.
Думается, нет сколько-нибудь веских аргументов, чтобы исключить задержанного из числа субъектов преступления, предусмотренного ст. 313 УК[831]. Однако во избежание разногласий следовало бы расшифровать в законе понятие «находящийся в предварительном заключении», для чего сопроводить упомянутую статью примечанием. В последнем необходимо разъяснить: «Под лицами, находящимися в предварительном заключении, в настоящей статье понимаются обвиняемые и подозреваемые, заключенные под стражу в порядке меры пресечения, а равно задержанные в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством»[832].
Свойства субъекта преступления в литературе предлагается учитывать при дифференциации ответственности за побег. Нельзя, например, не обратить внимания на замечание ученых о целесообразности конструирования самостоятельных составов побега из мест лишения свободы и побега лица, находящегося в предварительном заключении. Аргументируя вывод о том, что санкция первого состава должна быть выше, чем второго, Е. В. Болдырев и Л. Г. Крахмальник, в частности, отмечают, что во втором случае субъектом является лицо, еще не признанное преступником, а для первого субъекта побег — это уже, как минимум, второе преступление[833]. О необходимости различать в законодательном порядке данные разновидности побегов говорит, на наш взгляд, и то, что различна сама природа мер, которым было подвергнуто лицо, совершившее побег, и что даже соблюдение всех требований закона при применении процессуального принуждения не есть панацея, от него могут пострадать невиновные граждане[834].
Своеобразно проводилась граница между разными категориями лиц, лишенных на законных основаниях свободы, дореволюционным российским законодательством, что отразилось и на практике. Так, в решении по делу Киселева (71/1723) Сенат высказался следующим образом: «Говоря в ст. 312 о побеге заключенных, закон отличает арестантов подследственных и судимых от арестантов, содержащихся во исполнение последовавших о них приговоров. Для лиц последней категории закон предлагает продолжение пойманному беглецу срока заключения таким образом, что он отсиживает со дня поимки полный срок, назначенный ему по судебному приговору, как это явствует из слов закона: “Время заключения его считается уже со дня доставления его снова на место заключения”»[835].
Из смысла употребленных в законе терминов вытекает, что преступление, предусмотренное ст. 313 УК, является умышленным деянием. Содержанием умысла виновного охватываются факты преодоления реальной или воображаемой линии охраны, незаконности подобных действий, а также особого правового положения отбывающего наказание и находящегося в предварительном заключении. Как нам представляется, умысел в данном составе преступления носит специализированный характер, хотя в законе прямо не названа цель самоосвобождения осужденного или заключенного под стражу. Ближайшая цель беглеца явствует из самой сути побега. Она предопределена спецификой основного объекта данного преступления и заключается в уклонении от отбывания наказания или от исполнения обязанностей, вытекающих га содержания примененной к беглецу меры процессуального принуждения. В цитируемом выше произведении Е. Хладовский справедливо, на наш взгляд, замечал, что целью подобных побегу длящихся преступлений «служит не достижение какой-либо временной, единичной выгоды, а предоставление себе возможности пользоваться противозаконными выгодами совершенного преступления или не принадлежащими виновному правами и положениями постоянно и непрерывно, в течение известного определенного или неопределенного периода времени»[836].
Другое дело, что цель самого уклонения может быть различной и для квалификации значения не имеет. То же следует сказать и о времени уклонения.
В решении вопроса о том, присуща ли побегу специальная цель, в судебной практике наблюдаются расхождения.
Так, по делу К. и Р. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР прямо указала, что «побег заключенного из исправительно-трудовой колонии независимо от цели образует состав преступления, предусмотренный ст. 188 УК РСФСР»[837]. В определении по делу В. отсутствие у лица намерения уклониться от отбывания наказания рассматривается той же коллегией в качестве критерия для признания деяния малозначительным[838]. А отменяя приговор в отношении М., осужденного по ч. 1 ст. 188 УК РСФСР, коллегия подчеркнула, что по смыслу ст. 188 УК РСФСР побег из места лишения свободы может совершаться только с прямым умыслом, с целью уклонения от отбывания наказания[839].
Приведенная последней позиция Верховного Суда РФ нам представляется правильной. Только она, на наш взгляд, учитывает специфику побега из мест лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи как посягательства против правосудия.
Наказание по ч. 1 ст. 313 УК предусмотрено в виде лишения свободы на срок до трех лет.
Изменения, внесенные в Уголовный кодекс Федеральным законом от 8 декабря 2003 г., коснулись и квалифицирующих признаков анализируемого состава преступления. Можно утверждать, что в новой редакции ст. 313 УК усилена дифференциация ответственности за побег из мест лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи. Это выразилось в переводе в разряд особо квалифицированных составов побега, совершенного с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия, а равно с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия (ч. 3), а также в отнесении деяния, предусмотренного ч. 2 рассматриваемой статьи, к преступлениям средней тяжести, тогда как из предыдущей редакции ст. 313 УК следовало, что побег, совершенный группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, является тяжким преступлением (ч. 3 и 4 ст. 15 УК).
В ч. 2 ст. 313 УК содержится теперь один квалифицирующий признак. Диспозиция данной части статьи сформулирована следующим образом: «то же деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой».
Определение понятий «совершение преступления по предварительному сговору группой лиц», «совершение преступления организованной группой» дается в ст. 35 УК. Безусловно, оно может быть использовано и для уяснения содержания квалифицирующего признака, предусмотренного ч. 2 ст. 313 УК В юридической литературе, однако, поднимался вопрос, может ли совершающая побег группа состоять не только из заключенных, но и из иных лиц? Иногда на этот вопрос отвечают положительно[840]. Такое мнение нам представляется ошибочным. В ч. 2 ст. 313 УК говорится о том же деянии, отягощенном квалифицирующими признаками, а не о новом преступлении. Следовательно, квалифицированные виды побега должны, прежде всего, обладать всеми признаками основного состава. В частности, участвующие в этом преступлении лица должны быть наделены признаками специального субъекта, т. е. в качестве членов группы должны рассматриваться лишь лица, отбывающие наказание либо находящиеся в предварительном заключении.
Действия иных лиц в соответствии с указаниями в ч. 3 и 4 ст. 34 УК должны оцениваться лишь как соучастие в преступлении со ссылкой на ст. 33 УК.
Для квалификации действий соучастников побега как преступления, совершенного по предварительному сговору группой лиц, требуется также, чтобы каждый из них выполнял объективную сторону данного состава преступления полностью или частично. В этом мы солидарны с А. В. Шеслером и А. В. Самохиным[841]. Поскольку в основном составе преступления в рамки объективной стороны укладывается только незаконный самовольный выход за пределы реальной или воображаемой линии охраны, поскольку лишь совершение направленных на это действий дает основание признавать соучастника членом группы. Интересный пример из практики Верховного Суда РФ приводит Ю. И. Кулешов.
Свердловским областным судом Н. и С. были осуждены за ряд преступлений, в том числе и за побег по предварительному сговору группы лиц. Изменяя приговор, высшая судебная инстанция признала излишним указание на групповой характер преступления, поскольку Н. один совершил побег из-под стражи, а С. только оказал ему в этом содействие, передав аэрозольное средство для применения его в отношении охраны при совершении побега, и бежать сам не намеревался[842].
Из приведенного примера видно, что Верховный Суд РФ важным для признания побега совершенным по предварительному сговору группой лиц считает наличие умысла на оставление места лишения свободы (преодоление линии охраны), по крайней мере, у двух лиц.
Признание побега групповым невозможно без установления признака согласованности действий соучастников, которая означает объединение усилий соответствующих субъектов в достижении цели покинуть место лишения свободы либо преодолеть линию охраны. Причем подобная согласованность должна быть подкреплена предварительной договоренностью о совместном совершении побега. Кроме того, она должна касаться «основных юридически значимых признаков замышляемого преступления»[843]. Если соучастники договариваются только о совместной деятельности после совершения побега, вряд ли последний может быть признан групповым. Важно также, чтобы договоренность была достигнута до начала выполнения действий, направленных на самоосвобождение лиц, отбывающих наказание или находящихся в предварительном заключении.
Предварительный сговор о совершении преступления характеризуется осведомленностью виновных о совместности совершаемого преступления, что является обязательным для любого группового преступления. «В групповом посягательстве, — подчеркивает Р. Р. Галиакбаров, — общественно опасные действия субъектов всегда внутренне согласованы двусторонней связью»[844].
Из положений ч. 3 ст. 35 УК вытекает, что совершение побега организованной группой предполагает предварительное объединение совершающих побег лиц с целью совершения одного или нескольких преступлений в устойчивую группу.
При этом объединение усилий для совершения действий, направленных непосредственно на самоосвобождение, также обязательно.
Совершение побега из места лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи по предварительному сговору группой лиц или организованной группой представляет собой единое преступление. Поэтому вопрос о моменте окончания преступного посягательства должен решаться единообразно применительно ко всем его соучастникам. Думается, для признания деяния оконченным необходимо, чтобы цели самоосвобождения достигли все члены группы. Ведь именно для этого они объединяли свои усилия. Соответственно, если одному из входящих в группу субъектов не удалось преодолеть линию охраны, содеянное должно квалифицироваться как покушение на совершение группового побега для всех исполнителей данного посягательства.
Как уже было упомянуто, уголовная ответственность повышается, если побег совершен с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, либо с применением угрозы такого насилия, а равно с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия (ч. 3 ст. 313 УК). Отнесение названных признаков к особо квалифицирующим вполне закономерно, поскольку такие посягательства связаны с причинением вреда (угрозой причинения вреда) другим объектам уголовно-правовой охраны — здоровью личности, личной безопасности, телесной и психической неприкосновенности человека. Оправдано и «соседство» данных признаков в одной части ст. 313 УК, не содержащей теперь деления на пункты. Ведь в реальной жизни соответствующие обстоятельства нередко сочетаются друг с другом.
Наконец, следует обратить внимание на типичность совершения побега, сопряженного с применением насилия. Так, по данным А. И. Друзина насилие имело место в 5% случаев совершения анализируемого преступления[845]. Нередки и случаи применения при этом оружия или предметов, используемых в качестве такового.
Ш. отбывал наказание в одном из исправительных учреждений Волгоградской области. 31 мая 1996 г. он предварительно договорился с осужденным У. совершить побег, убить при этом конвоира и завладеть его оружием. 2 июня 1996 г. Ш. и У. под конвоем сержантов внутренней службы А. и Б. вывели с территории колонии на охраняемую зону питомника служебного собаководства для производства работ. Оставшись в вагончике одни с конвоиром А., Ш. и У. напали на него. При этом У. обхватил сзади конвоира, приставил нож к горлу, а Ш. стал выхватывать автомат. Поскольку А. оказал сопротивление и ему на помощь бежал Б., Ш. имевшимся у него ножом с целью завладения оружием и совершения побега нанес А. удар в левую половину груди, от чего тот скончался на месте. Завладев автоматом, Ш. и У. выбежали из вагончика. Однако прибежавший Б. после предупредительных выстрелов ранил нападавших. От полученных ранений У. 26 июля 1996 г. скончался, и дело в отношении него было прекращено. Ш. осужден Волгоградским областным судом по совокупности п. «в», «е», «н» ст. 102 УК РСФСР, ст. 15 и п. «б», «в», «г» ч. 2 ст. 188 УК РСФСР и ст. 2181 УК РСФСР, а также за ряд других совершенных им преступлении[846].
Содержание признака «применение насилия, опасного для жизни и здоровья, а равно угрозы такого насилия» аналогично его содержанию в других составах преступления[847]. Специфику следует, на наш взгляд, искать в назначении насилия или угрозы, а также в круге лиц, к которым они применяются. Насилие (угроза) есть средство преодоления препятствий на пути к оставлению места лишения свободы, ареста или избавления от стражи, и применяться оно может ко всем, кто препятствует или может воспрепятствовать побегу, в том числе и к другим осужденным либо лицам, находящимся в предварительном заключении. Судя по санкции ч. 2 ст. 313 УК за пределами данного состава преступления находится не только убийство, но и умышленное причинение тяжкого вреда здоровью. Требуется дополнительная квалификация и в том случае, когда побег сопряжен с захватом заложников, ибо обычный побег не затрагивает основ общественной безопасности и не имеет целей, присущих преступлению, предусмотренному ст. 206 УК.
Статьей 313 УК содеянное не охватывается полностью и тогда, когда для осуществления побега совершается нападение на сотрудников места лишения свободы или содержания под стражей либо их близких, поскольку в подобных случаях еще и дезорганизуется деятельность учреждений, обеспечивающих изоляцию преступников от общества. Такого рода побег должен квалифицироваться по совокупности с ч. 2 или 3 ст. 321 УК.
Понятие «применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия», также употребляется при описании квалифицирующих признаков других составов преступлений.
Поскольку законодатель в ч. 3 ст. 313 УК не связывает наличие квалифицирующего признака с каким-то определенным видом оружия, под последнее понятие, видимо, подпадают все виды оружия, называемые таковым Федеральным законом от 13 ноября 1996 г. (с изм. и доп. от 31 июля 1998 г. и от 8 декабря 2003 г.)[848]. Согласно этому нормативному акту оружием признаются устройства или предметы, конструктивно предназначенные для поражения живой или иной цели, подачи сигналов. К таковым отнесено огнестрельное, холодное и газовое оружие.
Содержание понятия «применение оружия» не должно, на наш взгляд, выходить за рамки сознательного использования поражающих свойств оружия. Именно в этом смысле данное понятие раскрывается в некоторых законодательных актах. Так, в упомянутом выше Законе РСФСР «О милиции» термин «применение оружия» трактуется именно так и отличается по содержанию от терминов «использование оружия» и «обнажение оружия» (ч. 1 и ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 16)[849]. Вряд ли прав А. И. Чучаев, утверждая, что «данный признак охватывает и угрозу применения оружия для оказания психологического воздействия на представителей охраны, администрации мест лишения свободы, ареста или предварительного заключения и иных лиц с целью подавления их воли»[850]. Следует, думается, согласиться с О. В. Мазуром, который применительно к ст. 188 УК РСФСР рассуждал следующим образом. При совершении побега с целью облегчения его совершения оружие может использоваться для оказания психического воздействия на любого, кто препятствует побегу. Хотя во многих случаях оружие выступает в собственном смысле этого слова, однако при квалификации содеянного п. «в» ч. 2 ст. 188 неприменим, если отсутствует признак использования оружия, т. е. нет непосредственного применения или попыток применения оружия против живой цели и не создается реальной угрозы для жизни и здоровья людей[851].
Надо полагать, в подобных случаях будет иметь место другой особо квалифицирующий признак анализируемого преступления — совершение последнего с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья. Весьма полезной мы считаем рекомендацию, данную Пленумом Верховного Суда РФ в абз. 3 п. 23 постановления от 27 декабря 2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»: «Если лицо демонстрировало оружие или угрожало заведомо негодным или незаряженным оружием либо имитацией оружия, например, макетом пистолета, игрушечным кинжалом и т. п., не намереваясь использовать эти предметы для причинения телесных повреждений, опасных для жизни и здоровья, его действия (при отсутствии других отягчающих обстоятельств) с учетом конкретных обстоятельств дела следует квалифицировать как разбой, ответственность за который предусмотрена частью первой статьи 162 УК РФ, либо как грабеж, если потерпевший понимал, что ему угрожают негодным или незаряженным оружием либо имитацией оружия»[852]. Из формулировки постановления вытекает, что простая демонстрация оружия может рассматриваться как его применение и позволяет действия, направленные на завладение имуществом, расценивать как разбой, ибо по своей сути она является угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья. Приведенная рекомендация, думается, может быть учтена и при квалификации побегов. По своему содержанию признаки «применение насилия, опасного для жизни и здоровья, либо угроза применения такого насилия», «применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия», имеют несомненное сходство, хотя цель применения насилия или указанных предметов в составах преступлений, предусмотренных ст. 162 и 313 УК, различна. Точно так же для толкования понятия «предметы, используемые в качестве оружия», применительно к побегу может быть востребована рекомендация, данная в абз. 2 п. 23 упомянутого постановления Пленума Верховного Суда РФ. «Под предметами, используемыми в качестве оружия, — разъясняет Пленум, — следует понимать предметы, которыми потерпевшему могли быть причинены телесные повреждения, опасные для жизни или здоровья (перочинный или кухонный нож, бритва, ломик, дубинка, топор, ракетница и т. п.), а также предметы, предназначенные для временного поражения цели (например, механические распылители, аэрозольные и другие устройства, снаряженные слезоточивыми и раздражающими веществами)»[853].
В литературе встречается более узкое понимание термина «предметы, используемые в качестве оружия». «Исходя из законодательного понятия оружия, — пишет, например В. Корма, — можно выделить два его основных признака: конструктивное устройство и целевое назначение. Отсутствие же этих признаков... ведет к научной несостоятельности определений предметов, используемых в качестве оружия»[854]. По нашему мнению, приведенное суждение ошибочно. Законодатель потому и ввел новый термин, что он по своему содержанию отличается от понятия «оружие», хотя и имеет с последним общие черты. Предметы, используемые в качестве оружия, также обладают поражающими свойствами. Но у этих предметов есть и другие более существенные качества, в связи с чем они имеют иное назначение и иначе конструктивно устроены. В то же время, использование свойств данных предметов для поражения живой цели столь же опасно, что и применение оружия, оно чревато теми же последствиями и так же облегчает реализацию умысла виновных лиц.