4.3.2. Заградительный барьер

Хотя примеры применения в той или иной форме заградительного барьера известны с конца 19-го века (см. раздел 2.2), «триумфальное шествие» этого института началось с Федеративной Республики Германии, где 5-процентный заградительный барьер (заградительный пункт, 5-процентная оговорка) был введен на выборах в бундестаг 1949 года на уровне земель, а на выборах 1953 года – на федеральном уровне.

В настоящее время заградительный барьер действует в большинстве стран, где применяется пропорционально-списочная система. При этом в странах Европы и в ряде латиноамериканских стран величина барьера чаще всего ниже 5 % – 3 % в Аргентине, Греции, Испании, 4 % в Австрии, Болгарии, Словении и др. Самый низкий барьер в Нидерландах – он равен естественной квоте, то есть 100 % делится на число мандатов (150), и, таким образом, барьер составляет 0,67 %.

Длительное время один из самых низких барьеров (1 %) существовал в Израиле. Однако затем он неоднократно повышался: до 1,5 % перед выборами 1992 года, до 2 % перед выборами 2006 года и до 3,25 % перед выборами 2015 года.

В Латвии барьер был в 1995 году повышен с 4 до 5 %, в Молдове в 2008 году – с 5 до 6 %. На Украине перед выборами 2006 года (при переходе с параллельной на пропорциональную систему) барьер был снижен с 4 до 3 %, а при возврате параллельной системы в 2012 году он был повышен сразу до 5 %.

В постсоциалистических странах барьер чаще всего устанавливался на уровне 5 % (Венгрия, Литва, Польша, Сербия, Словакия, Чехия). При этом для блоков (коалиций) его обычно делали еще выше. Один из самых высоких барьеров (10 %) был установлен перед выборами 2002 года в Турции[545].

В многоуровневых системах (см. подраздел 4.2.3) может быть установлено несколько барьеров. Так, в Швеции на уровне многомандатных округов, на которые разделена территория страны, барьер составляет 12 %, а на общенациональном уровне – 4 %. Основным следует считать общенациональный барьер, поскольку именно на этом уровне определяется, какие партии допускаются к распределению мандатов; при этом партия, не преодолевшая общенациональный барьер, может получить мандат в округе, если преодолеет окружной[546]. В Дании барьер (2 %) установлен только на общенациональном уровне[547].

Есть, однако, страны, где заградительного барьера нет. Так, в Португалии введение барьера запрещено на конституционном уровне[548]. Однако в этой стране пропорциональная система действует в небольших округах, и мандаты распределяются по методу д’Ондта; таким образом, здесь также существует некий барьер (порог), но в неявном виде (см. подраздел 4.6.1). Аналогичная ситуация в Финляндии.

В России в первоначальном проекте группы В. Л. Шейниса предусматривался 3-процентный барьер, однако в дальнейшем (в варианте от 5 августа 1993 года) величина барьера была повышена до 5 %[549]. Такая величина закрепилась для выборов в Государственную Думу вплоть до 2005 года. На региональных и муниципальных выборах до 2005 года в большинстве кампаний также применялся 5-процентный барьер (в 1993–2002 годах в 13 кампаниях из 14, в 2003–2005 годах в 26 кампаниях из 44). С самым низким барьером (3 %) прошли выборы в Амурской области в 2005 году, барьер в 4 % действовал на выборах в двух регионах. В одном регионе в этот период барьер был установлен на уровне 6 % и в 9 – на уровне 7 %. Завышенные барьеры применялись в Вологодской области (8 %), Москве и Республике Калмыкии (10 %); рекордным был 25-процентный барьер в Корякском автономном округе в 1996 году. В Агинском Бурятском и Усть-Ордынском Бурятском автономных округах барьеры не устанавливались: там по пропорциональной системе распределялось лишь 9 мандатов[550].

При этом еще в 2002 году в закон о выборах депутатов Государственной Думы было внесено положение о повышении барьера до 7 % для выборов следующего созыва (то есть выборов 2007 года). В 2005 году был принят новый закон о думских выборах, и в нем 7-процентный барьер был закреплен.

В том же году в Федеральном законе «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» для региональных выборов был установлен верхний предел барьера на уровне 7 %. Хотя формально это была мера против завышенных барьеров, но фактически она дала сигнал региональным законодателям поднять барьер до максимально разрешенного уровня[551]. И начиная с октября 2006 года по октябрь 2009 года в подавляющем большинстве регионов выборы проводились с 7-процентным барьером: из 62 кампаний только в 7 барьер был ниже 7 %.

Отметим, что в 1998 году вопрос о 5-процентном барьере на выборах в Государственную Думу стал предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Суд признал такой барьер допустимым, но с двумя оговорками: 1) избирательные объединения, преодолевшие барьер, должны получить на выборах более половины голосов избирателей, принявших участие в голосовании; 2) барьер должен быть преодолен более чем одним избирательным объединением.

После этого в 1999 году в законодательстве был установлен «плавающий» барьер. Суть его в том, что в случае преодоления установленного законом барьера только одной партией к распределению мандатов допускается еще одна партия, получившая наибольшее число голосов среди партий, не преодолевших барьер; если же партии, преодолевшие барьер, получают вместе менее 50 % голосов, к распределению мандатов допускаются другие партии, получившие наибольшее число голосов, пока сумма голосов, поданных за допущенные к распределению мандатов партии, не превысит 50 %.

На выборах в Государственную Думу эти нормы применять не пришлось. Однако на региональных выборах норма о допуске к распределению второй партии применялась пять раз: в Республике Мордовии (в 2007 году), Республике Татарстан (в 2004 году), Республике Тыве (в 2014 году) и в Кемеровской области (в 2008 и 2013 годах).

По предложению президента Д. А. Медведева в 2009 году для выборов в Государственную Думу и в 2010 году для региональных выборов была установлена уникальная норма: если заградительный барьер выше 5 %, то партии, за которые проголосовало более 5 % избирателей, должны были получать один или два мандата. По сути получился двойной барьер: 5 % для прохождения в парламент и 7 % для участия в пропорциональном распределении мандатов. На выборах в Государственную Думу 2011 года эту норму применять не пришлось – ни одна партия не получила результат между 5 и 7 %.

На региональных выборах 2010–2013 годов данная норма применялась в 16 кампаниях. При этом в восьми (Тамбовская область в марте 2011 года, Республика Ингушетия, Республика Мордовия, Псковская область в декабре 2011 года, Саратовская область в октябре 2012 года, Архангельская, Смоленская и Ярославская области в сентябре 2013 года; в этих кампаниях распределялось от 22 мандатов до 31) результат распределения мандатов оказался точно таким же, каким бы он был, если бы вместо этой сложной конструкции применялся просто 5-процентный барьер. Но в других восьми кампаниях результат оказался иным.

Так, в Республике Дагестан в марте 2011 года, где распределялось 90 мандатов, «Правое дело», получившее 5,1 % голосов, могло бы рассчитывать на четыре мандата, но получило только один. Три недоданных ей мандата получили «Единая Россия», «Справедливая Россия» и «Патриоты России». В Удмуртской Республике в октябре 2012 года распределялось 45 мандатов. «Справедливая Россия» получила 5,1 % и могла рассчитывать на три мандата. Два недоданных ей мандата достались «Единой России» и ЛДПР.

В Воронежской области в марте 2010 года, в Республике Бурятии, Республике Саха (Якутия), Чеченской Республике и Владимирской области в сентябре 2013 года партиям, получившим между 5 и 7 %, при 5-процентном барьере досталось бы по два мандата, а в соответствии с действующими законами они довольствовались одним мандатом. Во всех пяти случаях в выигрыше оказалась «Единая Россия».

В Белгородской области в октябре 2010 года распределение всех 18 мандатов по методу Хэйра – Нимейера дало бы «Единой России» 13 мандатов, КПРФ – 3 мандата, ЛДПР – один мандат и «Справедливой России», получившей 5,1 %, также один мандат. Однако в соответствии с областным законом «Справедливой России» был отдельно выделен один мандат, и по методу Хэйра – Нимейера распределялись остальные 17 мандатов. В результате «Единая Россия» получила 12 мандатов, а ЛДПР – два мандата. В данном случае имел место один из парадоксов распределения мандатов по методам квот, похожий на «парадокс нового штата» (см. подраздел 4.1.8).

В 2011 году для выборов Государственной Думы следующего созыва (которые должны состояться в 2016 году) барьер был снижен до 5 %, соответственно, конструкция двойного барьера была ликвидирована. Это решение было подтверждено и в новом законе о выборах в Государственную Думу, принятом в 2014 году. В том же году (в мае) был снижен до 5 % максимальный барьер для региональных выборов, и там также исчез двойной барьер. На муниципальных выборах до 2011 года величина барьера федеральным законодательством не регулировалась. В 2011 году для выборов в городских округах и муниципальных районах с числом депутатов не менее 20 максимальная величина барьера была зафиксирована на уровне 5 %, для остальных муниципальных выборов она по-прежнему не устанавливалась. В ноябре 2013 года для всех муниципальных выборов максимум барьера стал равным 7 %, но уже в мае 2014 года 5-процентный максимум стал единым для всех региональных и муниципальных выборов.

Очевидно, что заградительный барьер приводит к некоторому ограничению пропорциональности представительства и фактически к ограничению прав граждан на представительство в парламенте. Кроме того, завышенный барьер может привести к еще одному негативному явлению, которое называется «сфабрикованное большинство»: партия, за которую проголосовало меньше половины избирателей, получает большинство мандатов благодаря отсечению от участия в распределении мандатов партий, в сумме имеющих значительную поддержку избирателей. Примером могут служить многие российские региональные и муниципальные выборы[552].

Таким образом, с правовой точки зрения заградительный барьер является существенным ограничением прав граждан и потому может считаться допустимым лишь в той мере, в какой он позволяет решать задачу по обеспечению конституционно защищаемых ценностей. Иными словами, нужно, исходя из принципа разумной достаточности, установить такой размер барьера, при котором он выполнял бы свое конституционно-правовое предназначение. Увеличение барьера сверх этого размера будет чрезмерным, поскольку оно усиливает ограничения без дополнительного усиления его защитной функции.

С какой целью вводится заградительный барьер? В литературе отмечено несколько оснований для его введения.

1. Барьер вводится с целью не допустить в парламент экстремистские партии.

2. Барьер необходим для отсечения партий, получающих поддержку избирателей на уровне «шума».

3. Барьер необходим для того, чтобы не допустить чрезмерного влияния малых партий на принятие парламентом решений, в том числе на формирование правительства.

4. Барьер необходим для того, чтобы избежать чрезмерного фракционного дробления депутатского корпуса.

5. Барьер необходим для того, чтобы все партии, представленные в парламенте, имели работоспособные фракции.

6. Барьер способствует укрупнению партий или по крайней мере их блокированию на выборах[553].

Обсудим эти доводы.

Идея не допустить в парламент экстремистские партии, видимо, была в свое время популярна в Федеративной Республике Германии, которая являлась пионером в деле установления заградительного барьера (но и там это не было главным аргументом в пользу установления барьера). Однако в настоящее время ее не следует воспринимать всерьез. Известно, что когда для этого есть социальные предпосылки, экстремистские партии могут получать довольно ощутимую поддержку избирателей и способны преодолевать достаточно высокие барьеры[554]. Самый яркий урок в этом отношении преподнесла Турция, где перед парламентскими выборами 2002 года был установлен 10-процентный барьер в надежде не пропустить в парламент исламистов. Однако произошло обратное: введшие завышенный барьер умеренные партии остались «за бортом», довольствовавшись 9,4 % и 8,7 %, и к власти пришла исламистская Партия справедливости и развития, которая, получив 34 % голосов, обеспечила себе почти две трети мест в парламенте[555].

Перейдем теперь к вопросу о «шуме». Мы исходим из фундаментальной посылки: итоги голосования отражают позицию, мнения, предпочтения избирателей. Но каждый, кто занимался научными, инженерными, экономическими и тому подобными расчетами, знает, что любая величина определяется с некоторой точностью. Если, например, мы говорим, что напряжение в розетке 220 вольт, это не значит, что в ней не может быть 219 или 221. И если экскурсовод в музее говорит, что экспонату 10 тысяч лет, это не значит, что на следующий год он скажет: ему 10 тысяч лет и один год.

Точно так же с волеизъявлением избирателей. Существует масса факторов, вносящих искажения. Речь в данном случае идет не о «систематических ошибках», обусловленных использованием манипулятивных технологий. Есть и «случайные ошибки»: часть избирателей может по ошибке поставить знак не в тот квадрат, часть может голосовать наобум, часть может сделать выбор на основе случайных факторов.

Каков уровень такого «шума»? Одним из лучших показателей является доля недействительных бюллетеней. В тот период, когда у российского избирателя была возможность голосовать «против всех», недействительные бюллетени были в основном результатом ошибок избирателей и их доля составляла обычно около 2 %. Существуют и другие показатели, которые дают примерно те же 2 %[556]. Эту величину и следует оценивать как уровень «шума». Иными словами, партия, получившая на выборах менее 2 % голосов, скорее всего, не представляет никакой устойчивой группы избирателей, а ее результат абсолютно случаен.

Из этих рассуждений следует, что барьер на уровне 2 % существенно права избирателей не нарушает. Однако сам по себе этот факт не может служить основанием для введения заградительного барьера. Необходимо еще показать, в чем вред наделения мандатами партий, получивших столь небольшую долю голосов.

Обратимся к выборам в Государственную Думу. В 1995 году в этих выборах участвовали 43 списка. Если бы в такой ситуации не было заградительного барьера, распределение мандатов по итогам тогдашнего голосования между всеми участниками выборов привело бы к тому, что по одному мандату получили бы лидеры 10 списков, чья поддержка составляла от 0,19 до 0,57 % (и еще 10 списков с поддержкой от 0,62 до 1,94 % получили бы от 2 до 5 мандатов). Итого – более 40 депутатов, реально избирателей не представляющих.

Однако нетрудно предположить, что в отсутствие заградительного барьера ситуация была бы еще хуже. Ибо возможность получить один мандат при поддержке всего 0,2 % избирателей (а если повезет, то и меньшей) стала бы сильным стимулом для создания квазипартий, и их число неизбежно выросло бы – не на этих выборах, так на следующих.

Хрестоматийным стал пример Польши, где первые выборы по пропорциональной системе в 1991 году проходили без заградительного барьера, и в результате в Сейме функционировало 29 партийно-депутатских группировок. Это существенно снизило политическую и законодательную дееспособность парламента. Для выборов следующего созыва Сейма были установлены высокие заградительные барьеры[557].

Однако для небольших парламентов (таких, как законодательные органы большинства субъектов РФ) подобная опасность практически отсутствует.

Проблема чрезмерного влияния малых партий на принятие парламентом решений была выявлена в 1970-е годы, когда исследование распределения должностей в правительствах 13 стран в период после Второй мировой войны обнаружило интересный эффект: малые партии в коалиции получали несколько больше мест в правительстве, чем это следовало бы из доли занимаемых ими мест в парламенте. Данный эффект был объяснен тем, что малые фракции часто играют ключевую роль для обеспечения большинства в парламенте и это «вознаграждается» большим числом должностей[558]. Понятно, что этот эффект может проявляться не только при формировании правительства, но и при принятии других важных решений. Негативная роль его в том, что он фактически позволяет небольшому меньшинству диктовать свою волю большинству (это наиболее ярко проявляется в Израиле, где религиозные партии получают небольшую долю голосов, но без них редко удается создать коалиции большинства, и потому они имеют непропорционально большое влияние).

Проблема, однако, в том, что из подобных рассуждений невозможно определить, каков должен быть барьер для отсечения таких партий. Более того, легко смоделировать ситуацию, когда повышение барьера усиливает «шантажный потенциал» малых фракций.

Представим себе для простоты, что в парламенте 100 мест и в выборах участвуют 4 партии (А, Б, В, Г). Далее, представим, что голоса разделились следующим образом: А – 47 %, Б – 43 %, В – 6 %, Г – 4 %.

Допустим, заградительный барьер составляет 5 %. Тогда А получает 49 мандатов, Б – 45, В – 6. Коалиция А и Б маловероятна и малопродуктивна, так как они – основные соперники[559]. Получается, что без В коалиция большинства невозможна. А это означает, что партия В может диктовать условия и наверняка получит в правительстве большую долю, чем 1/16. А теперь представим, что барьер снижен до 3 % (или барьера нет, в данной ситуации это не имеет значения). Тогда А получит 47 мандатов, Б – 43, В – 6, Г – 4. В этой ситуации А может выбирать – образовать коалицию с В или Г. И еще остается вариант – коалиция Б с В и Г. При таком раскладе ни В, ни Г уже не могут предъявлять слишком большие претензии.

Наиболее обоснованными можно считать доводы, связанные с тем, что заградительный барьер призван повысить работоспособность парламента. Так, немецкий правовед Г. Майер считает, что защита функциональной способности парламента – это настолько большая ценность, что ее можно рассматривать как оправдывающую причину для нарушения принципа равенства выборов[560]. Аналогичную позицию занял и Конституционный суд ФРГ[561]. На необходимость обеспечить нормальное функционирование парламента ссылался и Конституционный Суд РФ, сделавший в своем Постановлении от 17 ноября 1998 года № 26-П вывод о соответствии заградительного барьера российской Конституции.

Важно также то, что данные доводы позволяют оценить, какую величину заградительного барьера можно считать необходимой. Влияние заградительного барьера на работоспособность парламента связана с двумя факторами – числом фракций, образуемых по результатам выборов, и минимальной величиной такой фракции.

Начнем с числа фракций. Какое количество фракций следует считать чрезмерным, затрудняющим работу парламента? Здесь можно обратиться к данным психофизиологии, согласно которым человек способен держать в сфере своего непосредственного внимания одновременно максимум 7–9 однородных предметов. Отсюда можно сделать вывод, что наличие в парламенте 7 фракций не является чрезмерным, 8–9 – пограничная область, а вот более 9 фракций иметь нежелательно.

Каков же должен быть заградительный барьер, чтобы в парламент проходило не более 9 партий? Для ответа на этот вопрос ни к чему строить умозрительные конструкции, например предполагать крайне маловероятную ситуацию с равномерным распределением голосов. Разумнее обратиться к эмпирическим данным, тем более что одни только российские региональные выборы дают богатейшую статистику: за период с декабря 1993 года по сентябрь 2015 года по пропорциональной или смешанной избирательной системе прошли 225 избирательных кампаний по выборам законодательных органов субъектов РФ.

Результаты анализа доли голосов, полученных в этих кампаниях всеми списками кандидатов, представлены в таблице 4.18. Отдельно проанализированы 77 кампаний, в которых число участвовавших списков было более семи. Как видно из таблицы, число списков, получивших более 5 %, в региональных кампаниях не превышало 7, а число списков, получивших более 4 %, не превышало 9. Средние же значения даже для партий, получивших более 2 %, не превышали 8. Отметим также, что на выборах депутатов Государственной Думы 1993 года 5-процентный барьер преодолели 8 списков; при этом Дума первого созыва была вполне работоспособной, что является доводом в пользу того, что 8 фракций – это не чрезмерно.

Таблица 4.18. Количество партий, преодолевших различные барьеры на выборах законодательных органов субъектов Российской Федерации 1993–2015 годов

Таким образом, с точки зрения количества фракций в парламенте 5-процентный барьер является вполне достаточным. Более того, даже при 4-процентном барьере количество фракций не превышает разумного предела.

Что касается минимального размера фракции, то этот показатель зависит от числа распределяемых мандатов. Так, в небольших ассамблеях (каковыми являются законодательные органы многих субъектов РФ) даже преодоление 7-процентного барьера не гарантирует, что партия получит более одного мандата[562]. При таких обстоятельствах заградительный барьер никак не может способствовать образованию крупных фракций.

Иная ситуация в больших парламентах, таких как Государственная Дума. При наличии 450 депутатов и более 20 комитетов фракции с небольшим числом депутатов не могут работать эффективно. В этом случае необходимо иметь во фракции депутатов, специализирующихся хотя бы по самым основным направлениям деятельности парламента: внешняя политика, безопасность, экономика, социальная политика, государственное строительство, национальные и федеративные отношения. Таким образом, желательно иметь фракцию, состоящую не менее чем из семи депутатов.

Как видно из таблицы 4.19, с точки зрения минимального размера фракций даже при смешанной системе, когда по единому округу распределялось 225 мандатов, можно было ограничиться 3-процентным барьером, а уж 4 % было вполне достаточно. При распределении же 450 мандатов достаточным оказывается даже 2-процентный барьер.

Что касается укрупнения партий или их блокирования, то здесь в первую очередь необходимо задаться вопросом: зачем такое укрупнение нужно? Ответ, по-видимому, в том, что это необходимо для того, чтобы партии или их блоки могли создавать в парламенте полноценные фракции. Тем самым аргумент, связанный с укрупнением партий, по сути, сводится к уже рассмотренному вопросу о минимальном размере фракции.

Таблица 4.19. Минимальный размер фракции в Государственной Думе в зависимости от заградительного барьера

Подведем итоги нашего анализа. Мы выяснили, что установление заградительного барьера на уровне 2 % не нарушает права избирателей. Повышение барьера свыше 2 % уже создает определенные ограничения для достаточно больших групп избирателей, и потому такое повышение должно быть серьезно обосновано.

Как видно из приведенных рассуждений, обоснованность доводов о необходимости заградительного барьера существенно различается для больших и малочисленных парламентов. В первом случае важную роль играет минимальный размер фракции, во втором этот фактор не имеет значения. Правда, в обоих случаях необходимо принимать во внимание возможное количество фракций. Но и этот фактор имеет различную силу. В больших парламентах фракции являются необходимым элементом, обеспечивающим работоспособность парламента, и потому их потенциальное количество следует ограничить. Малочисленные же ассамблеи, где каждый депутат сохраняет возможность выступления по всем вопросам, могут в принципе обходиться без фракций, и большое количество фракций для них не является существенной помехой.

В любом случае обоснованным можно считать заградительный барьер не выше 5 %, поскольку 5-процентный барьер позволяет ограничить число фракций семью, что вполне достаточно для нормальной работы парламента. Любое повышение барьера сверх этого уровня будет являться чрезмерным. Однако учитывая, что 5-процентный барьер является б?льшим ограничением, чем 3– или 4-процентный, представляется более целесообразным установление барьера на уровне 3 или 4 %. Такой уровень барьера можно считать разумным компромиссом между требованиями работоспособности парламента и обеспечения его представительности. Отметим, что в 2007 году Парламентская ассамблея Совета Европы рекомендовала государствам – членам Совета Европы устанавливать барьер не выше 3 %[563].