Определение права, применимого к существу спора

Определение права, применимого к существу спора

Стороны, заключая соглашение, объективно стремятся к тому, чтобы отношения между ними были урегулированы наиболее полным образом. Предсказуемость должного поведения, как своего собственного, так и контрагента, положительно сказывается на исполнении договорных обязательств и снижает вероятность возникновения споров.

Следуя этой логике, любой договор должен занимать как минимум несколько десятков страниц, дабы исключить разногласия по поводу ситуаций, не урегулированных сторонами заранее. Однако в российской практике договоры обычно умещаются на нескольких страницах, и не потому, что у юристов не хватает квалификации или времени для того, чтобы подготовить более подробный документ. Причина краткости условий сделок во внутреннем российском обороте заключается в том, что отношения, прямо не урегулированные в договоре, регулируются нормами гражданского законодательства Российской Федерации, с которым обе стороны хорошо знакомы, а потому не считают нужным их дублировать.

Несколько иная ситуация возникает при подписании внешнеторгового контракта. Здесь каждая из сторон стремится навязать второй стороне в качестве применимого право своей страны[55], и в подавляющем большинстве случаев не потому, что свое национальное право предоставляет большую защиту, а во избежание «сюрпризов» в будущем, поскольку право другой страны неизвестно. Именно с целью избежания «сюрпризов» стороны стараются как можно более детально урегулировать свои взаимоотношения, следствием чего и является увеличенный объем внешнеторгового контракта по сравнению с договорами, используемыми во внутреннем обороте.

Практика также показывает, что достаточно часто стороны при проведении переговоров либо вообще не обращают внимания на применимое право (и в этом случае в контракте остается норма, которая содержалась в первоначальном проекте), либо, напротив, применимое право становится предметом жарких дебатов. Каждая из сторон настаивает на применении своего права, пытаясь найти некие объективные аргументы для поддержания своей позиции и тщательно умалчивая истинные причины[56]. Наиболее популярным является аргумент, что применимым должно быть право страны стороны, которая осуществляет решающее исполнение по договору[57]. Однако не во всех случаях такой подход возможен. Например, каким образом в договоре между германским производителем и российским дистрибьютором объективно определить применимое право, которое наиболее тесно связано с договором? Право ФРГ как право страны продавца товаров? Или России как страны дистрибьютора, который помимо обязанности по оплате принимает на себя обязательство по продвижению товара, развитию дистрибьюторской сети, а также гарантийного и постгарантийного обслуживания?

Опять же практика показывает, что если при подписании контракта возникает спор о применимом праве, в большинстве случаев он завершается вполне банально: выбирается не то право, которое логичнее всего было бы применять к данному договору, а право государства той стороны, которая имеет более сильную переговорную позицию.

Иногда, правда, стороны пытаются достигнуть компромиссов, в результате часто рождаются юридические монстры, которые не добавляют ясности во взаимоотношения сторон.[58] Случается, что стороны выбирают право третьей страны[59] по принципу «чтобы никому не было обидно».

Впрочем, поскольку целью настоящей статьи является не обучение искусству ведения переговоров, а определение процедуры международного арбитража, ниже будут рассмотрены вопросы не о том, как уговорить вторую сторону согласиться на применение своего законодательства, а каким образом в международном арбитраже определяется применимое право.

Несмотря на то, что нормы международного частного права в большинстве случаев предоставляют сторонам возможность выбора иностранного права при взаимоотношениях, осложненных иностранным элементом[60], тем не менее достаточно долго такой выбор был ограничен правом, имеющим связь с предметом контракта.

Вместе с тем в настоящее время общераспространенной является точка зрения, согласно которой стороны международного контракта при выборе применимого права не связаны никакими условиями и могут определить в соглашении как право страны любой из сторон либо страны, в которой будет исполняться контракт, так и любой иной страны[61]. Возможно также, что стороны совсем откажутся от применения права какой-либо страны и подчинят свои взаимоотношения лишь принципам международного торгового права, так называемого lex mercatoria[62], либо вообще договорятся о том, что состав арбитров разрешит возможный спор как дружеский посредник[63], т. е. исходя из общих принципов, таких, как разумность и добросовестность, не ссылаясь ни на какие нормы права[64].

Основывается этот подход на следующем:

Во-первых, национальное законодательство практически всех стран представляет сторонам практически полную свободу в урегулировании договорных отношений. То есть главенствующим является принцип автономии воли сторон. Коль скоро сторона вправе любым образом урегулировать в контракте свои взаимоотношения с иностранным контрагентом, никто не мешает стороне и поступить в отношении выбора применимых норм права так, как ей заблагорассудится.

Во-вторых, законодательство стран, наиболее часто избираемых сторонами как место арбитража, как правило, предоставляет и сторонам, и арбитрам достаточно широкие возможности по определению норм права, применимых к их отношениям.

Так, Типовой закон ЮНСИТРАЛ указывает (п. 1 ст. 28)[65]:

«Арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими!!нормами права!! которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора» (подчеркнуто автором).

Обращает на себя внимание то, что данное положение указывает не на применимое право[66], а на «нормы права», к которым относятся не только нормы национального законодательства, но и lex mercatoria.

Далее, Типовой закон говорит (п. 3 ст. 28):

«Арбитражный суд принимает решение ex aequo et bono или в качестве «дружеского посредника» лишь в том случае, когда стороны прямо уполномочили его на это».

По сути, данная норма означает, что стороны вправе уполномочить состав арбитров вынести решение не только на основании избранных сторонами же «норм права», но они вправе вынести решение и просто «как дружеские посредники», т. е. вообще не ссылаясь ни на какие нормы права.

Таким образом, Типовой Закон ЮНСИТРАЛ установил две границы: с одной стороны находятся нормы национального права, о применении которого стороны договорились; с другой — отсутствие всяких правовых норм, о чем стороны тоже вправе договориться. Все, что между двумя этими границами, очевидно также является допустимым.

В-третьих, выбор национального права не исключает применения lex mercatoria.

Типовой закон указывает (п. 4 ст. 28):

«!!Во всех случаях!! арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке» (подчеркнуто автором).

Аналогичное положение содержится и в Европейской конвенции.[67]

То есть даже в случае, если стороны прямо указали на национальное право, которое должно применяться к их взаимоотношениям, состав арбитров, тем не менее, должен учитывать торговые обычаи, в том числе и lex mercatoria.[68]

В-четвертых, установленные Типовым законом ЮНСИТРАЛ[69] основания для отмены арбитражного решения не указывают на неправильное определение сторонами или арбитрами норм применимого права. Точно так же считается общепризнанным, что неправильное применение[70] составом арбитров норм права не является основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений по Нью-Йоркской конвенции[71]. Таким образом, и Типовой закон ЮНСИТРАЛ, и Нью-Йоркская конвенция фактически предоставляют составу арбитров полную свободу как при выборе норм применимого права, так и по его применению.

Вместе с тем было бы неправильным думать, что стороны и состав арбитров не ограничены вообще никакими правовыми нормами и принцип свободы воли сторон предоставляет им возможность обойти любые ограничения, установленные нормами национального законодательства. Действительно, свобода воли сторон позволяет им избежать действия императивных норм национального права, но не так называемых «сверхимперативных», касающихся, например, публичного порядка, в частности, об антимонопольном регулировании.

Возникает вопрос: ограничены ли стороны во времени при выборе применимого права? То есть должны ли они сделать выбор относительно применимых норм и правил при заключении контракта либо они вправе это сделать и на более позднем этапе?

Поскольку, как было показано выше, выбор определенных «правил игры» значительно уменьшает вероятность появления разногласий, то, конечно, крайне желательно для обеих сторон с самого начала определиться с этими правилами. Тем не менее никто не мешает сторонам сделать это позднее, например, при возникновении разногласий и во время арбитражного разбирательства. Часто соглашение сторон о выборе применимого права не является прямо выраженным. Предположим, одна из сторон в арбитраже ссылается на нормы права определенной страны, а вторая сторона, возражая на заявленные требования, ссылается на нормы этой же страны, не делая заявления о том, что она в принципе возражает против применения законодательства данного государства. В этом случае составу арбитров не остается ничего иного, как воспринимать подобные аргументы сторон как соглашение о выборе применимого права либо норм права.

Если стороны не договорились о применимом праве ни в момент подписания договора, ни после возникновения спора, этот выбор делает состав арбитров.

На практике это происходит не так уж часто. Согласно статистике ICC в 2007 году применимое право определялось арбитрами в 20,2 % дел, в то время как в остальных спорах такое право было определено сторонами.

Первоначально считалось, что арбитры при выборе материального права должны были руководствоваться теми же самыми принципами, что и государственные суды, а именно применять коллизионную норму государства места арбитража.[72]

Однако впоследствии от этого подхода отказались, и принятая в 1961 году Европейская конвенция установила (п. 1 ст. VII):

«Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять!!закон!! установленный в соответствии с!!коллизионной нормой!! которую арбитры сочтут в данном случае применимой» (подчеркнуто автором, из-за особенностей форматирования файла FB2 подчеркивание заменено двумя восклицательными знаками в начале и конце выделения).

Это же положение было унаследовано и Типовым законом ЮНСИТРАЛ от 1985 года (п. 2 ст. 28):

«При отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет!!право!! определенное в соответствии!!с коллизионными нормами, которые он считает применимыми!!» (подчеркнуто автором).

Буквальное прочтение данных норм позволяет сделать вывод, что состав арбитров должен определять применимое право в два этапа: вначале — коллизионные нормы, подлежащие применению, и только затем на основании данных коллизионных норм определять применимое право.

При этом следует заметить, что состав арбитров вправе, но не обязан применять коллизионные нормы места арбитража[73], поэтому он вправе обратиться к нормам международного частного права любой из стран сторон спора; страны, в которой осуществлялось исполнение контракта; равно как и любой третьей страны. Более того, приведенная норма Типового Закона ЮНСИТРАЛ не запрещает составу арбитров применять коллизионные нормы, установленные, скажем, Римской конвенцией о праве, применимом к договорным обязательствам, поскольку текст Типового закона не указывает на то, что обязательно должна применяться коллизионная норма законодательства какого-либо определенного государства.

Нельзя также не отметить, что данная норма Типового закона ЮНСИТРАЛ не предоставляет арбитрам (при отсутствии соглашения сторон об этом) права выносить решение только лишь на основании lex mercatoria, поскольку очевидно, что коллизионная норма, какая бы она ни была, скорее всего, будет отсылать к системе права определенного государства, а не возможности применения «норм права», что, собственно, и делает возможным рассмотрение спора лишь на основании lex mercatoria. Это, впрочем, не исключает вообще применения lex mercatoria, поскольку процитированная выше норма обязывает арбитров принимать решение «во всех случаях… с учетом торговых обычаев». Однако в этом случае состав арбитров будет выносить решение на основании норм применимого права и с учетом торговых обычаев, но не исключительно на основании торговых обычаев (что было бы возможным при наличии соглашения сторон об этом).

Несмотря на то, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ обязывает состав арбитров вначале установить подлежащие применению коллизионные нормы и лишь затем, на основании этих норм, — применимое право, некоторые страны приняли более либеральный подход, предоставляя составу арбитров (так же, как и сторонам) сразу же определить нормы применимого права.[74] Регламенты некоторых арбитражных институтов также позволяют сделать это.[75] Так, например, Арбитражный Регламент ICC указывает (ст. 17):

«При отсутствии такой договоренности {сторон о выборе норм права[76]} состав арбитража применяет правовые нормы, которые он сочтет подходящими».

Решение арбитров о выборе применимого права может быть оформлено в виде частичного решения либо процессуального приказа[77]. Желательно, чтобы такое решение было вынесено на ранних стадиях разбирательства, ибо без него достаточно сложно строить процессуальную позицию. Вместе с тем бывают случаи, когда по несложным делам состав арбитров определяется с применимым правом при вынесении окончательного решения.

Следует также иметь в виду, что по сложившейся в России правовой традиции вопросы права не являются предметом доказывания. Несмотря на то, что это прямо не указано в АПК РФ, российские судьи неуклонно следуют принципу «jura novit curia»[78]. Даже в том случае, если судья на самом деле не знает закона, потому что судья тоже человек и не может знать все, предполагается, что судья должен знать любой закон. В принципе, это правило является логическим продолжением инквизиционного уклона разбирательства, когда обязанностью суда является не только установление фактов, но и установление норм права, подлежащих применению. И хотя АПК РФ говорит о том, что исковое заявление, равно как и отзыв на исковое заявление, должно содержать ссылку на нормы права, которыми стороны обосновывают свою позицию (п. 4 ч. 2 ст. 125 и п. 3 ч. 4 ст. 131 АПК РФ), суд не связан аргументами сторон относительно применимых норм. Так, на практике встречаются случаи, когда ответчик полагает, что в исковых требованиях необходимо отказать, ссылаясь на одни нормы права, а суд, отказывая в иске, тем не менее ссылается на иные нормы, в том числе и на те, которые даже не обсуждались сторонами в ходе судебного разбирательства.

Некоторое исключение из общего правила составляют лишь нормы иностранного права. В АПК РФ имеются специальные положения о том, каким образом суд устанавливает их содержание (ст. 14):

«1. При применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, утверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны».

То есть суд может возложить на стороны обязанность доказывания норм иностранного права, но эта обязанность не сформулирована в АПК РФ как то, что бремя доказывания нормы иностранного права всегда лежит на той бороне, которая на него ссылается.

Как показывает опыт, данная норма практически не работает, поскольку судье, не имеющему иностранного юридического образования и не владеющему специальной терминологией, очень сложно понять, что означает, например, equitable estoppel[79] в английском праве и каким образом данный институт должен применяться в российском процессе, когда стороны договорились о применении английского права. Опять-таки, как показывает практика, частично выход из ситуации содержится в п. 3 ст. 14 АПК РФ:

«Если содержание норм иностранного права, несмотря на принятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, арбитражный суд применяет соответствующие нормы российского права».[80]

В отличие от российского подхода (а в большинстве стран континентальной Европы, как и в России, действует принцип «jura novit curia») в странах общего права вопросы права являются предметом доказывания. Это означает, что стороне нужно не просто сослаться на какую-либо применимую норму, но и доказать ее наличие, а также то, что именно данную норму необходимо применить в этом споре. Связано это с огромным количеством судебных прецедентов, которые существуют в странах англо-саксонской системы права. В силу этого судья просто физически не способен в каждом споре найти прецедент, подлежащий применению, и вынужден полагаться на адвокатов сторон в поиске применимых норм права. Поэтому в странах общего права наличие норм права, подлежащих применению, является таким же предметом доказывания, как и фактические обстоятельства дела.

Такой же подход устоялся и в международном арбитраже.

Дело в том, что в большинстве случаев спор рассматривается арбитрами, которые не являются квалифицированными юристами по применимому праву. И хотя при выборе и назначении председателя состава арбитров знание им норм применимого права является одним из факторов, которые принимаются во внимание, этот фактор не является предопределяющим. Поэтому довольно часто председатель состава арбитров не знает в необходимом объеме нормы применимого права. Но даже в том случае, когда он их знает, из этого совершенно не следует то, что данные нормы не подлежат доказыванию. Ведь если два других арбитра, или хотя бы один из них, не знают норм применимого права, они не должны полагаться на мнение председателя состава арбитража, поскольку:

во-первых, арбитражное решение выносится всеми арбитрами, т. е. каждый из арбитров должен сформировать свое собственное мнение, в том числе и относительно правомерности позиций сторон[81];

во-вторых, если председатель состава или один из арбитров высказывает собственное мнение другим арбитрам относительно применимого права, данное мнение неизвестно сторонам, и вполне может быть, что арбитр высказывает какую-либо правовую позицию, которая никогда не обсуждалась сторонами.

Если подобная правовая позиция будет положена в основу арбитражного решения, это может явиться основанием для его отмены (так как считается, что сторона была лишена возможности высказаться по данному поводу).

Именно поэтому в международном арбитраже прочно закрепилось правило, согласно которому любое применимое право всегда считается иностранным (вне зависимости от национальной принадлежности арбитров[82]). Поэтому сторона должна не только сослаться но норму права, она должна представить данную норму с переводом на язык арбитража в качестве доказательства. Кроме того, распространенной практикой является также привлечение экспертов по вопросу права, которые подтверждают, что та или иная норма применяется определенным образом.

Вместе с тем из данного правила имеется исключение. Это исключение касается процессуального права, применяемого к арбитражу. Считается, что состав арбитров обязан выяснить содержание процессуального законодательства места арбитража, поскольку обязанностью арбитров является вынесение решения, которое не может быть отменено в связи с нарушением составом арбитров норм о международном арбитраже данной страны. К счастью, в связи с определенной унификацией в данной области нормы о международном арбитраже, как правило, не сильно отличаются от страны к стране.