Основные теоретические положения

Основные теоретические положения

Как любой учебный курс в рамках высшего и послевузовского профессионального образования, курс «Посредничество (медиация)» должен опираться на систему теоретических положений, которые составляют его основу и позволяют сформировать у студентов правильное представление об изучаемом предмете и успешно применять полученные знания на практике. К таким обязательным положениям необходимо отнести следующие вопросы:

— правовая природа посредничества (медиации);

— правовые модели посредничества;

— преимущества процедуры посредничества;

— принципы проведения процедуры посредничества;

— конфиденциальность посредничества.

Остановимся коротко на каждом вопросе.

Правовая природа посредничества

Начиная изучение курса, прежде всего необходимо обратить внимание на терминологию. В российской правовой теории и на практике сложилось взаимозаменяемое использование двух терминов для обозначения примирительной процедуры, которая осуществляется с помощью посредника: «посредничество» и «медиация». Первый является исконно русским. В прямом толковании русского языка «посредник — третий, избранный двумя сторонами для соглашенья; посредничать — быть сознательно посредником, хлопотать меж двух сторон, соглашая их»[3]. Второй — заимствованным иностранным словом (от англ. mediation, которое, в свою очередь, произошло от лат. medius — нейтральный). Соответственно, применительно к лицу, осуществляющему данную процедуру, используются термины «посредник» и «медиатор».

Посредничество является одной из альтернативных процедур, поэтому к нему применима характеристика альтернативного разрешения споров в целом. В то же время посредничество необходимо отличать от других способов урегулирования конфликтов. В частности, от переговоров и арбитража (третейского суда). В отличие от переговоров, которые ведутся непосредственно сторонами, посредничество осуществляется с помощью третьего независимого лица — посредника. В отличие от арбитража в ходе посредничества происходит не разрешение спора по существу, а его урегулирование на основе взаимных интересов сторон. Специфика посредничества характеризуется следующими основными чертами:

— посредничество представляет собой переговорный процесс;

— активная роль в посредничестве принадлежит сторонам, которые ведут переговоры с целью достижения взаимовыгодного соглашения;

— посредник не является представителем сторон;

— посредник содействует сторонам в ведении переговоров и достижении соглашения по спору;

— посредник не исследует доказательства и не устанавливает факты;

— посредник не вправе принуждать стороны к достижению соглашения;

— посредник не вправе выносить обязательное для сторон решение по спору.

Таким образом, посредничество представляет собой усовершенствованную форму переговоров, а его правовая природа определяется особой ролью посредника. Правильное понимание сути посредничества позволяет избежать ошибок на практике, когда стороны воспринимают посредника либо как своего адвоката, либо как арбитра или судью, а посредник пытается превратить процедуру в состязательный процесс или недооценивает роли сторон в ведении переговоров.

Правовые модели посредничества

Посредничество как процедура урегулирования споров является гибкой, полностью основанной на соглашении сторон. Ее проведение зависит также от техники и опыта посредника. Можно сказать, что существует столько моделей посредничества, сколько посредников. В то же время модели проведения процедуры (или, иными словами, технику проведения посредничества) следует отличать от правовых моделей посредничества, которые устанавливаются законодательно. Как уже отмечалось, посредничество с целью его эффективного функционирования нуждается в определенной правовой регламентации.

Необходимость правовой регламентации посредничества была продемонстрирована на международном уровне в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре»[4]. Основные юридически значимые положения, которые нашли в нем отражение, в обобщенном виде можно сформулировать следующим образом:

— определение начала согласительной процедуры (для целей упорядочения отношений сторон, а также возможного приостановления течения срока исковой давности);

— установление порядка назначения посредников, а также требований независимости и беспристрастности посредников, правил их поведения в случае конфликта интересов;

— закрепление принципа конфиденциальности процедуры посредничества (приобретает особое значение в тех случаях, когда посредничество оказалось безуспешным и стороны вынуждены обращаться за разрешением спора в суд или другой юрисдикционный орган);

— установление ограничений использования конкретной информации в последующем судебном или другом разбирательстве;

— установление правила об обязательной силе достигнутого сторонами соглашения и приведении его в исполнение.

Кроме перечисленных положений, как показывает опыт других государств, к законодательной регламентации могут быть отнесены:

— порядок инициирования процедуры посредничества (обязательный или добровольный). Если обязательный, то должны устанавливаться гарантии обеспечения права на судебную защиту; если добровольный, то определяется механизм получения согласия сторон;

— категории дел, по которым допускается использование посредничества, или категории дел, по которым посредничество недопустимо;

— круг лиц, которые могут выполнять функции посредника, и требования, предъявляемые к посреднику;

— порядок привлечения посредников для досудебного урегулирования споров;

— сроки и границы проведения посредничества (в частности, в течение какого времени после возбуждения дела в суде может иметь место посредничество, до начала подготовки дела к судебному разбирательству или после ее окончания);

— процессуальные последствия использования процедуры посредничества в суде в случае достижения сторонами соглашения об урегулировании спора и в случае безуспешности посредничества.

Данные вопросы требуют правового регулирования, как правило, при использовании досудебного посредничества (т. е. после возбуждения дела в суде, но до начала судебного разбирательства). Его необходимо отличать от внесудебного посредничества, которое применяется до обращения в суд. Степень и вопросы законодательного регулирования этих видов посредничества могут отличаться.

В любом случае решение перечисленных вопросов на уровне национального законодательства различных государств и составляет правовую модель посредничества. Иными словами, правовая модель посредничества представляет собой совокупность правовых норм, регламентирующих вопросы применения посредничества и определяющих специфику данной процедуры в том или ином государстве. В настоящее время существуют различные правовые модели как досудебного, так и внесудебного посредничества. Их изучение представляет интерес для российской правовой системы, в которой пока только разрабатываются подходы к формированию собственной правовой модели посредничества.

Преимущества процедуры посредничества

Данный вопрос заключается не в простом перечислении положительных качеств посредничества, а в обосновании тех свойств данной процедуры, знание которых позволяет сторонам принять правильное решение при выборе какой-либо альтернативной формы или судебного разбирательства. Посредничество тем эффективнее, чем больше оно соответствует спорной ситуации и обстоятельствам дела. При определении преимуществ посредничества целесообразно его сравнение с переговорами и арбитражем (третейским судом) или судебным разбирательством. Такое сравнение можно проводить по следующим качествам:

— экономичность процедуры (с точки зрения времени и стоимости);

— участие третьего независимого лица и его роль в урегулировании спора;

— роль сторон в урегулировании спора;

— конфиденциальность процедуры;

— контроль сторон за ходом процедуры;

— определение позиций сторон и правил доказывания;

— отношения между сторонами в ходе урегулирования спора;

— основные принципы разрешения споров;

— ориентация разбирательства на прошлое или будущее;

— материальный результат процедуры;

— эмоциональный результат.

Указанные качества необходимо оценивать в соотношении друг с другом применительно к различным процедурам. Так, например, расходы, связанные с участием в процедуре посредничества, характеризуются как низкие (в основном включающие оплату труда посредника). Стоимость участия в переговорах оценивается как существенно низкая, а в арбитраже — средняя или высокая, в суде — существенно высокая. В то же время, если взять такое свойство посредничества, как участие третьего независимого лица в урегулировании спора, оно выступает как преимущество по сравнению с переговорами. Участие посредника делает переговоры более эффективными. Он помогает сторонам преодолеть трудности, которые они, находясь в состоянии конфликта, зачастую не могут преодолеть самостоятельно.

Свойство конфиденциальности, к примеру, присуще всем альтернативным процедурам. Но оно утрачивает свою привлекательность, если одна из сторон заинтересована в привлечении внимания общественности к возникшему конфликту Тогда на первое место выступает судебное разбирательство, основанное на принципе гласности.

Отношения сторон в ходе посредничества должны строиться на основе принципа сотрудничества. Именно поэтому в качестве одного из преимуществ данной альтернативной процедуры рассматривается возможность сохранения отношений, продолжения делового сотрудничества и партнерства. Однако если стороны не желают даже контактировать друг с другом, то использование посредничества бессмысленно. Посредничество может оказаться неэффективным и по спору с множественностью сторон в силу того, что трудно добиться соглашения между двумя сторонами и почти невозможно, если их будет больше. Таким образом, преимущества процедуры посредничества имеют значение не сами по себе, а при сопоставлении с другими возможностями разрешения правового спора и с его характером.

Принципы проведения процедуры посредничества

Посредничество относится к правомерным средствам урегулирования конфликтов. Чтобы оно отвечало своему предназначению, необходимы основополагающие начала, на которых должна строиться данная процедура независимо от того, где и как она проходит и кто ее осуществляет. В настоящее время такие принципы либо закреплены в актах различного уровня, либо сформированы практикой и относятся к этическим нормам поведения посредника. К ним можно отнести следующие принципы.

1. Добровольность применения процедуры посредничества. Это важнейший принцип посредничества, определяющий его природу как альтернативной процедуры. Он имеет два аспекта. Во-первых, начало процедуры может иметь место только при наличии взаимного волеизъявления сторон. Даже в том случае, если законом предусматривается обязательное обращение к посреднику, само посредничество невозможно, если обе стороны или одна из них не желают в нем участвовать. Обязательное обращение к посреднику означает лишь явку к посреднику, но не проведение самой процедуры. Во-вторых, после начала процедуры стороны (или одна из них) могут в любой момент выйти из посредничества. Причем эти действия являются безусловными и не требуют объяснения причин. В частности, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» предусмотрено, что посредничество прекращается на основании письменного заявления сторон или одной из них. Данный принцип закреплен также в проекте российского закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)».

2. Независимость и беспристрастность посредника. Данный принцип определяет статус посредника. Необходимо обратить внимание на обязательное сочетание этих двух требований нейтральности посредника — его независимость от сторон и беспристрастность по отношению к сторонам. Первое требование представляет собой объективную сторону нейтральности и означает, что посредником может быть лицо, которое не связано никакими отношениями со сторонами и в силу этого способно действовать независимо от них. Второе требование относится к субъективной стороне нейтральности и означает, что посредник в ходе проведения процедуры не вправе отдавать предпочтение какой-либо из сторон и проявлять это в своих действиях. Этот принцип находит прямое закрепление в уже названном Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Причем указывается на обязанность посредника сообщать о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения в его независимости и беспристрастности. Более подробно принцип независимости и беспристрастности раскрывается в Европейском кодексе поведения медиатора, где перечисляются обстоятельства, которые должен раскрыть посредник.

3. Прозрачность процедуры для сторон. Данный принцип не следует путать с прозрачностью правосудия. Он относится только к внешней стороне процедуры и имеет значение для сторон, участвующих в урегулировании спора. Его суть состоит в том, что весь ход посредничества, роль посредника, роль самих сторон должны быть понятны участникам конфликта. Посредник обязан оповещать обе стороны обо всех своих действиях, связанных с проведением процедуры, разъяснять сторонам суть процедуры, ее конфиденциальность, свои полномочия, последствия достижения соглашения по спору или завершения процедуры без достижения соглашения и т. п.

4. Конфиденциальность. В отличие от прозрачности данный принцип относится к внутренней стороне посредничества, к его содержательной части. В общем виде он означает недопустимость раскрытия информации, полученной сторонами и посредником при проведении посредничества. Именно с этим принципом связывается возможность обеспечения правовых гарантий для успешного функционирования института посредничества, защиты прав и интересов участников спора. В связи с особой значимостью данного принципа он будет рассмотрен далее более подробно.

5. Сотрудничество сторон. В отличие от состязательного судебного и арбитражного (третейского) разбирательства процедура посредничества основана на сотрудничестве сторон. Проведение процедуры строится не на выяснении позиций сторон, исследовании доказательств и установлении фактов, а на выявлении общих интересов сторон, на основе взаимных уступок с целью достижения соглашения по спору. Этот конечный результат требует сотрудничества. Сотрудничество как принцип выражается в том, что все вопросы, возникающие в ходе посредничества, решаются по договоренности сторон. Поэтому в различных правилах, предлагаемых для проведения посредничества, обычно содержится формулировка «если стороны не договорились об ином». Таким образом, в первую очередь поощряется и действует договоренность сторон, затем действуют правила, применяемые в отсутствии договоренности сторон. Более того, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ предлагается формулировка, в соответствии с которой стороны могут договориться об исключении или изменении любого из положений данного Типового закона (за исключением двух положений, касающихся принципов толкования этого закона и принципа независимости и беспристрастности посредника).

6. Равноправие сторон. Это самостоятельный принцип, который определяет природу процедуры посредничества, ее предназначение. Достижение соглашения невозможно без реального равноправия сторон. Принуждение к соглашению не допускается ни со стороны посредника, ни со стороны другого участника. Гарантией данного принципа выступают все перечисленные выше принципы. В частности, добровольность означает недопустимость проведения посредничества без согласия одной из сторон; принцип независимости и беспристрастности обеспечивает равное отношение посредника к сторонам; прозрачность гарантирует обеим сторонам равное участие в процедуре; конфиденциальность предоставляет гарантии обеим сторонам; наконец, сотрудничество возможно только на основе равноправия сторон.

Конфиденциальность посредничества

Как уже отмечалось, конфиденциальность относится к важнейшим гарантиям успешного функционирования посредничества. Речь идет, прежде всего, о сохранении конфиденциальности информации, полученной сторонами и посредником в ходе урегулирования спора. Ее защита приобретает значение в тех случаях, когда посредничество оказалось безуспешным и стороны вынуждены обращаться за разрешением спора в суд либо арбитраж (третейский суд) или продолжить судебное или арбитражное разбирательство. Указанный принцип требует безусловного и четкого законодательного регулирования. В отсутствие правовой регламентации практикуется заключение сторонами и посредником соглашения о конфиденциальности. Однако оно не может гарантировать сохранение информации при наличии правил доказывания, установленных процессуальным законодательством. Именно поэтому основные положения конфиденциальности нашли отражение в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, в Директиве Европейского парламента и Совета Европейского Союза «Об отдельных аспектах медиации по гражданским и коммерческим делам», содержатся в законодательстве многих государств, в которых допускается применение посредничества, а также получили закрепление в российском законопроекте «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)». Их суть сводится к следующему. В качестве общего правила предусматривается, что вся информация, относящаяся к посредничеству, является конфиденциальной, если стороны не договорились об ином. Специальное правило установлено для посредника, который не вправе разглашать информацию, ставшую ему известной при проведении процедуры, без согласия сторон. Таким образом, только от усмотрения обеих сторон зависит возможность разглашения информации. Кроме того, в отношении посредника устанавливается свидетельский иммунитет. Посредник не может быть допрошен в качестве свидетеля по обстоятельствам, ставшим ему известными в ходе посредничества.

В то же время могут быть установлены исключения из общего правила в тех случаях, когда раскрытие какой-либо информации требуется в соответствии с законом (например, в целях защиты интересов несовершеннолетних или публичных интересов, предотвращения совершения преступлений и т. п.).

Помимо правил обеспечения конфиденциальности в целом, необходимо закрепление ограничений использования конкретной информации в последующем судебном или арбитражном разбирательстве. Например, стороны не вправе ссылаться в этих процедурах на предложения или признания, сделанные другой стороной; на проявление готовности одной из сторон принять предложение об урегулировании спора, сделанное посредником или другой стороной; на сведения, содержащиеся в документе, подготовленном исключительно для целей примирения, и т. п.

Значение такого регулирования состоит в том, чтобы, с одной стороны, создать благоприятные условия для открытого и доверительного обсуждения вопросов в ходе посредничества, с другой — не допустить использования участия в этой процедуре в последующем разбирательстве против одной из сторон. Кроме того, четкая правовая регламентация конфиденциальности защищает профессиональные интересы посредника.

Рассмотренные выше вопросы относятся к основным, но далеко не всем аспектам посредничества. Их можно использовать как теоретическую основу в преподавании учебного курса «Посредничество (медиация)» и для дальнейшей разработки теории альтернативного разрешения споров и формирования законодательства в этой сфере.