Раскрытие доказательств (discovery, disclosure)[94]

Раскрытие доказательств (discovery, disclosure)[94]

Процедура раскрытия доказательств, традиционно применяемая в странах общего права, не известна большинству стран континентальной Европы.[95] Вместе с тем, данная процедура все чаще в том или ином объеме применяется в международном арбитраже. В связи с этим следует более подробно рассмотреть, в каком виде она применяется на своей «исторической родине» — в Англии и США, чтобы лучше понять ее принципы.

Англия

Цель процедуры раскрытия доказательств, существующей в законодательстве Англии, судья Джон Дональдсон определил следующим образом:

«Говоря ясным языком, судебное разбирательство в этой стране осуществляется в соответствии с принципом «открытые карты — на стол». Некоторые люди из других стран рассматривают это как лежащее за пределами их понимания. «Почему, — спрашивают они, — я должен предоставить своему оппоненту средства против меня?» Ответ, конечно, заключается в том, что судебное разбирательство — это не война и даже не игра. Оно предназначено для того, чтобы осуществлять реальное правосудие между спорящими сторонами, и если суд не имеет всей необходимой информации, он не сможет достигнуть данной цели».[96]

Согласно английским Правилам Гражданского Процесса (Civil Procedure Rules — CPR), правило «раскрытия доказательств» заключается в том, что сторона имеет право потребовать от второй стороны представления всех документов, которые имеют отношение к возможному судебному разбирательству, заявляя, что данные документы существуют или существовали.[97] Под документом понимается все, что отражает информацию любого характера. Таким образом, под документами понимаются письменные документы, аудиозаписи, видеозаписи, компьютерные диски и фотографии.

Так, стандартный приказ о раскрытии документов требует от стороны представления[98]:

(a) документов, на которых основывает свою позицию сторона;

(b) документов, которые:

(i) негативно влияют на позицию этой стороны;

(ii) негативно влияют на позицию противной стороны;

(iii) поддерживают позицию противной стороны.

Обязанность по раскрытию касается документов, которые находятся под контролем стороны, а именно[99]:

(a) документов, которые находятся или находились в физическом владении стороны;

(b) сторона имеет либо имела право на владение документами;

(c) сторона имеет либо имела право знакомиться с данными документами и делать копии с них.

Чтобы осуществить раскрытие доказательств, сторона должна провести разумный и соответствующий обстоятельствам поиск всех документов, подлежащих раскрытию.[100]

«Разумность» зависит от:

(a) количества документов;

(b) существа и сложности разбирательства;

(c) доступности и расходов, связанных с получением конкретных документов;

(d) важности документов.

Сторона, осуществляющая раскрытие, представляет в установленной законом форме список документов. Обычно список содержит порядковый номер документа, его дату, а также описание с необходимой степенью детализации. При наличии категории документов, данные документы могут раскрываться как категория.

Список состоит из трех частей. Первая часть указывает документы, которые находятся под контролем стороны и против инспекции которых сторона не возражает. Вторая часть указывает на документы, также находящиеся под контролем стороны, однако против инспекции которых сторона возражает. Третья часть указывает на документы, которые были под контролем стороны, однако сторона утратила этот контроль. В этой части списка должно быть указано, что случилось с данными документами.

Как было указано выше, сторона, раскрывающая документы, должна предоставить не только документы, на которых она основывает свою позицию, но и те, которые могут оказать на ее позицию очень негативное влияние. Чтобы сторона не пыталась избежать этой обязанности, она должна сделать заявление, в котором:

(a) указывается, в каких пределах был произведен поиск для того, чтобы найти документы, подлежащие раскрытию;

(b) сторона подтверждает, что она понимает обязанность по раскрытию Документов;

(c) сторона подтверждает, что она исполнила данную обязанность[101].

В случае, если стороной является организация, то заявление также должно указывать на конкретное физическое лицо, которое делает данное заявление, его должность, а также объяснение, почему данное лицо вправе делать подобное заявление.

Если сведения, содержащиеся в заявлении о раскрытии документов, окажутся ложными, то лицо, которое сделало данное заявление, может быть привлечено к уголовной ответственности за неуважение к суду.

Раскрытие доказательств продолжается на протяжении всего судебного разбирательства, вплоть до его окончания.[102] То есть, если уже после раскрытия документов появляется какой-либо новый документ, подлежащий раскрытию, сторона должна незамедлительно уведомить об этом вторую сторону.

Сторона спора, получившая от второй стороны список документов, имеет право провести инспекцию перечисленных в нем документов. С этой целью она направляет письменное заявление о проведении инспекции, и сторона, раскрывшая список документов, должна предоставить возможность в течение 7 дней ознакомиться с ними. Вместо личного ознакомления с документами сторона может потребовать предоставить их копии при условии, что она обязуется покрыть разумные расходы, связанные с копированием.

Противная сторона имеет право ознакомиться со всеми документами, за исключением:

(a) документов, которые больше не находятся под контролем раскрывшей доказательства стороны;

(b) документов, в отношении которых сторона, раскрывающая доказательства, имеет право или обязанность не предоставлять возможность инспекции документа;

(c) документов, в отношении которых сторона считает, что было бы несоразмерно обременительным применительно к спорному вопросу разрешить инспекцию документов данной категории, и указывает в Заявлении о раскрытии, что инспекция этих документов не будет разрешена по данному основанию[103].

Чаще всего сторона ссылается на то, что с документом нельзя ознакомиться, поскольку документ защищается привилегией. Привилегированные документы делятся на три основные категории:

(a) документы, защищаемые привилегией юридической профессии;

(b) документы, которые могут быть использованы для привлечения к уголовной ответственности стороны, предоставляющей данный документ;

(c) документы, защищаемые привилегией исходя из публичного интереса.

Привилегия, связанная с осуществлением правовой помощи, распространяется на всю переписку, которая имела место между клиентом и его солиситором[104]; переписку между солиситором и третьими лицами, связанную с подготовкой или участием в споре (например, с экспертом или письменные свидетельские показания); переписку между клиентом и третьим лицом, связанную с подготовкой или участием в споре.

В то же время клиент может отказаться от привилегии и раскрыть документ, ею защищаемый. Однако солиситор подобным правом не обладает.

После раскрытия документов и инспекции суд указывает каждой из сторон направить второй стороне копии свидетельских показаний и экспертных заключений, на которые они собираются ссылаться во время судебного разбирательства.

Спор между сторонами относительно того, подлежит ли документ раскрытию, разрешается судом[105]. Суд вправе, даже при наличии привилегии, обязать сторону представить защищаемый привилегией документ в суд и поручить третьему лицу представить обобщенную информацию по данному документу.

Следует заметить, что из-за несоблюдения процедуры раскрытия доказательств для стороны, нарушившей данную процедуру, могут наступить следующие негативные последствия.

Во-первых, сторона, которая не раскрыла документ или не предоставила возможности для инспекции документа, не может ссылаться на него в качестве доказательства, за исключением случаев, если суд разрешит ей это сделать.[106]

Во-вторых, нераскрытие стороной документа, который мог негативно повлиять на ее позицию и который должен был быть раскрыт в соответствии с приказом суда, может являться основанием для отказа в иске этой стороне либо, наоборот, в удовлетворении иска, если сторона является ответчиком.

Сторона, получившая документ в процессе раскрытия доказательств, может использовать его только для целей конкретного судебного разбирательства, за исключением случаев, когда:

(a) документ был озвучен во время публичного слушания дела;

(b) суд дал такое разрешение;

(c) сторона, которая раскрыла документ, и лицо, которому принадлежит этот документ, согласились на его использование.[107]

Тем не менее суд вправе издать приказ об ограничении либо запрещении использования документа, даже если документ был озвучен во время открытого слушания.

Если сторона не удовлетворена результатом стандартного раскрытия документов и полагает, что оно было неадекватным, она может обратиться в суд с требованием о проведении специального раскрытия документов. Но прежде сторона должна обратиться ко второй стороне с объяснением, почему она считает, что соответствующие документы должны быть раскрыты, и потребовать от этой стороны полного соответствия процедуре раскрытия. И если вторая сторона не представит удовлетворительного ответа, тогда возможно обратиться в суд с соответствующим заявлением.[108]

Приказ о специальном раскрытии документов может потребовать от стороны:

(i) раскрыть определенные документы или категории документов;

(ii) провести дополнительный поиск и раскрыть документы, обнаруженные в результате такого поиска.

Кроме того, сторона может потребовать вынесения решения о разрешении специальной инспекции документов, т. е. разрешить ознакомление с документами, с которыми вторая сторона не разрешала ознакомиться.

После начала разбирательства сторона также вправе обратиться в суд с требованием о раскрытии документов лицом, которое не является стороной по делу. Подобное обращение должно быть подкреплено соответствующим доказательством. Суд может принять решение о применении процедуры раскрытия доказательств третьим лицом в случае, если:

a) запрашиваемый документ очевидно поддержит позицию заявителя либо ослабит позицию второй стороны;

b) раскрытие является необходимым для справедливого ведения дела либо для сокращения расходов.[109]

По общему правилу раскрытие доказательств является одной из стадий процесса, т. е. применяется после предъявления иска.

Правила Гражданского Процесса допускают применение процедуры раскрытия доказательств и до подачи иска. Это делается для того, чтобы до начала официального разбирательства сторона смогла оценить, действительно ли она имеет обоснованное требование против второй стороны и стоит ли вообще начинать разбирательство. С этой целью сторона может обратиться к возможному ответчику с требованием о проведении досудебного раскрытия доказательств.

Вместе с тем до обращения в суд у стороны нет обязанности раскрывать оппоненту содержание документов либо показывать документы, которые могут быть использованы во вред позиции этой стороны. Сторона может потребовать от второй стороны раскрыть только те документы, которые та обычно предъявляет во время судебного разбирательства. Тем не менее единственный способ принудить показать такие документы — получить соответствующий судебный приказ. Таким образом, до предъявления иска стороны самостоятельно определяют, какие документы показывать второй стороне, а все остальные документы могут оставаться не раскрытыми.[110]

Следует заметить, что процессуальные реформы, которые проводились в Англии на протяжении последних двадцати лет, значительно повлияли и на институт раскрытия доказательств. Реформа лорда Вулфа в законодательстве о гражданском процессе заметно изменила практику «автоматического раскрытия» документов до разбирательства дела по существу. До этого времени стороны обменивались списками документов, затем проводили инспекцию, составляли дополнительные списки документов и после этого обращались в суд с заявлениями о проведении специального раскрытия документов. Основной характеристикой реформы стали отмена автоматического раскрытия, а также существенное ограничение понятий «относящейся к делу документации» и «пропорциональности». То есть хотя раскрытие документов все еще остается изнурительной и дорогостоящей процедурой при разбирательстве дел в английских судах, в частности, принимая во внимание колоссальное количество электронной переписки, которая велась в течение длительного времени, она не является больше непреодолимым препятствием для относительно справедливого и оправданного, с точки зрения судебных расходов, судебного разбирательства в Англии, как это часто происходило до того.[111]

Долгое время процедура раскрытия доказательства являлась обязательной и при арбитражном разбирательстве в Англии. Однако в 1996 году данное правило было отменено.[112] Арбитражный Закон Англии 1996 года уполномочивает арбитров принять решение (если стороны не договорились об ином), «должна ли применяться процедура раскрытия документов, и если да, то какие документы или категории документов должны раскрываться и представляться сторонами и на какой стадии процесса»[113].

Получается, что стороны, как и состав арбитров, вправе (но не обязаны) принять решение о проведении процедуры раскрытия доказательств. Однако, как свидетельствует практика, процедура раскрытия документов применяется в большинстве случаев проведения международного арбитража в Лондоне.[114] Одной из причин для этого является то обстоятельство, что судьи государственных судов после выхода в отставку практикуют как арбитры и достаточно часто назначаются арбитражными институтами для разбирательства дел.

Вместе с тем большинство английских арбитров обычно негативно относится к любым попыткам применить в арбитраже те же самые правила раскрытия доказательств, которые установлены Правилами Гражданского Процесса, поскольку данные Правила не приспособлены для международного арбитража и на практике их сложно применить.[115]

США

Раскрытие доказательств в США именуется «дискавери» (discovery). Данная процедура применяется до рассмотрения дела по существу (pre-trial discovery) и является одним из ключевых институтов гражданского процесса. Как и в Англии, процесс дискавери заключается в том, что любой участник будущего судебного разбирательства вправе до инициирования судебного разбирательства по существу спора потребовать от другого лица либо третьих лиц (в том числе и не участвующих в процессе) раскрытия доказательств, которые, возможно, могут быть использованы в будущем процессе. Дискавери включает в себя как раскрытие документов, так и представление письменных свидетельских показаний.

Дискавери проводится в целях:

— получения доказательств в случае, когда свидетель не сможет дать показания во время слушаний по существу;

— сужения разногласий между сторонами с тем, чтобы передать на рассмотрение суда только не разрешенные в процессе дискавери вопросы;

— контроля над процессом разбирательства по существу и избежания дополнительных задержек и «сюрпризов»;

— содействия быстрому информированию сторон и мировому урегулированию разногласий.[116]

Механизмы дискавери, установленные Федеральными Правилами Гражданского Процесса (Federal Rules of Civil Procedure, далее — ФПГП), служат досудебным инструментом для того, чтобы

(1) сузить и прояснить основные разногласия между сторонами и

(2) оценить факты либо информацию о существовании или месте нахождения фактов, относящихся к данным разногласиям.[117]

ФПГП позволяют начать процедуру дискавери до начала судебного разбирательства (до предъявления иска по существу[118]), что способствует получению будущими сторонами процесса наиболее полного представления о фактах и разногласиях с тем, чтобы «судебное разбирательство представляло собой не игру в жмурки, а честное состязание, в котором основные вопросы и факты раскрываются заранее и в наиболее полной степени, какая только возможна»[119].

Как уже указывалось выше, сторона вправе в процессе дискавери потребовать раскрытия информации как от другой стороны разбирательства, так и от лиц, не участвующих в процессе; при этом третьими лицами информация должна быть раскрыта в таком же объеме, как и стороной по спору.

Объем раскрываемой информации может быть достаточно широким и содержать «любую информацию, за исключением привилегированной, которая имеет отношение к иску или защите по иску любого лица»[120].

Суд вправе ограничить дискавери в случае, если установит, что запрашиваемая информация слишком обширна или повторяется либо может быть получена из иного источника менее обременительным или более дешевым способом, либо в случае, если расходы, связанные с дискавери, превысят возможную выгоду от него, принимая во внимание обстоятельства дела, сумму спора, вовлеченные ресурсы сторон, важность данных вопросов в разбирательстве и важность запрашиваемого дискавери для разрешения данных вопросов.[121]

В число раскрываемых включаются не только подписанные сторонами либо стороной документы, но также рукописные записи, чертежи, графики, таблицы, фотографии, записи телефонных разговоров и другие носители, содержащие информацию[122]. Информация, содержащаяся в электронном виде, также является документом и подлежит раскрытию.

Сторона обязана раскрыть документы, которые находятся в ее «владении, хранении или под контролем»[123]. Это означает, что сторона не может ограничить раскрытие только теми документами, которые физически находятся в ее владении, она должна раскрыть еще и документы, которые она вправе получить законным образом. Так, например, в некоторых случаях суды указывали, что компания должна представить документы, которые не только находятся в физическом владении компании, но и имеются у ее материнских, дочерних и аффилированных компаний.[124]

Вместе с тем сторона вправе не представлять документы, если они защищаются привилегий, т. е. специальным указанием в законе, согласно которому определенный вид информации не подлежит раскрытию. В частности, не подлежит раскрытию информация, касающаяся советов, которые дает адвокат клиенту; медицинская тайна; тайна исповеди; информация, которая может быть использована против лица, которое является ее источником, для обвинения уголовного характера.[125]

Сторона, которая ссылается на применимую привилегию, тем не менее должна описать суть документов, которые она не представляет, таким образом, чтобы вторая сторона могла определить, действительно ли привилегия применяется в этом случае.[126]

Чаще всего на практике стороны ссылаются на два вида привилегий: отношения между клиентом и адвокатом и результат работы адвоката. Разница заключается в том, что в первом случае речь идет о переписке (либо ином способе обмена информацией), которая имела место между клиентом и адвокатом. Во втором — о документах, созданных адвокатом в процессе работы над заданием клиента при подготовке к судебному разбирательству, которые не были переданы клиенту, например, внутренние меморандумы юридической фирмы, в которых обсуждается процессуальная стратегия и тактика ведения дела клиента в суде.

В то же время в реальности не удается абсолютным образом защитить даже подобную информацию. Например, в некоторых случаях материалы, подготовленные адвокатом в процессе работы по делу, также подлежат раскрытию. Так, если запрашивающая сторона сможет доказать, что она имеет «существенную необходимость в материалах», чтобы подготовить дело, и «не имеет возможности без значительного затруднения получить существенный эквивалент этих материалов другим образом»[127], то суд может указать раскрыть данные материалы. При этом, правда, раскрытию не будут подлежать какие-либо «умственные выражения, заключения, мнения или правовые теории, высказанные адвокатом или иным представителем стороны, касающиеся разбирательства»[128].

Существует также и некоторая судебная практика, хотя и противоречивая, когда суды обязывали раскрывать все документы, которые представлялись адвокатом экспертам, в том числе и содержащие мнения адвоката по делу.[129]

Кроме того, если сторона раскрыла содержание документа, защищаемого привилегией, третьему лицу, этот факт может рассматриваться как отказ от привилегии и, таким образом, данный документ будет подлежать раскрытию.

Помимо исключения из состава документов, подлежащих раскрытию, документов, защищенных привилегией, сторона также может получить защитительный приказ суда в отношении конфиденциальной коммерческой информации[130]. Этот приказ может касаться исключения определенных документов из списка документов, подлежащих раскрытию, либо ограничения их объема. Сторона также может просить суд ограничить возможности использования информации, подлежащей раскрытию. Вместе с тем такая сторона должна не просто заявить о необходимости защиты конфиденциальной информации — она должна доказать, что раскрытие этой информации может причинить ущерб.[131]

Любая компания обязана хранить документы и информацию в электронном виде, если держатель такой информации имеет разумные основания полагать, что документы и электронные записи могут иметь значение для потенциального или существующего судебного разбирательства.[132] Кроме того, в случае, если компания имеет разумные основания ожидать судебного разбирательства, она обязана также приостановить обычную процедуру уничтожения документов, существующую в данной компании, для того чтобы сохранить доказательства.

До того как направить запрос о раскрытии документов, стороны должны самостоятельно раскрыть определенный объем информации. Эта процедура именуется «автоматическим раскрытием».

В частности, это касается:

(a) имен, адресов и телефонных номеров всех лиц, которые, вероятно, могут иметь информацию, подлежащую раскрытию, и которую раскрывающая информацию сторона может использовать в поддержку своего иска либо защиты от иска;

(b) копий либо определения категории и места нахождения всех документов, информации на носителях или других материальных вещей, которые находятся во владении, хранении или под контролем раскрывающей информацию стороны и которые данная сторона может использовать в поддержку своего иска либо защиты от иска;

(c) расчета требуемой суммы убытков и документации, на которой основывается данный расчет;

(d) любого договора страхования, который может покрывать любую часть решения, вынесенного по данному делу.[133]

Автоматическое раскрытие информации осуществляется в соответствии с графиком, утвержденным судом на ранней стадии судебного разбирательства. Адвокат, представляющий сторону по делу, подписывает документ, подтверждающий, что на дату раскрытия предоставленная информация является полной и правильной.[134] Адвокат также должен предпринять все необходимые действия для того, чтобы его клиент выполнил требования по раскрытию информации.

Запрос по раскрытию документов направляется после инициирования судебного разбирательства[135] непосредственно стороне, и в нем должны быть определены либо конкретные документы, либо их категории, а также содержаться их описание с разумной степенью детализации. В запросе должны также указываться разумные время, место и способ ознакомления с документами.[136]

Сторона посредством обращения к суду за соответствующим приказом также может получить документы от лица, не являющегося стороной по разбирательству.[137]

Лицо, получившее запрос о раскрытии документов, обязано представить письменный ответ в течение 30 дней после его получения, если иной срок не согласован между сторонами или не установлен судом.[138] Письменный ответ должен содержать информацию в отношении каждого запрошенного документа (или категории документов), представит ли запрошенная сторона данный документ либо возражает против представления.

В случае, если сторона не заявила о своих возражениях, это может рассматриваться как отказ от возражений. В этом случае сторона обязана будет представить даже те документы, в отношении которых действует привилегия.

Сторона может возражать против представления документов по многим основаниям.

Например, сторона может заявить о том, что запрос является непонятным, если не ясно, какие именно запрашиваются документы. Кроме того, сторона может ссылаться на то, что запрос является слишком обширным, исполнение его будет чрезмерно обременительным, он повторяет другой запрос либо удовлетворение данного запроса не приведет к раскрытию допустимых доказательств.

Стороны обязаны встретиться и обсудить все спорные вопросы, возникающие по поводу раскрытия доказательств, до передачи данных разногласий в суд. Подобная встреча позволяет сузить разногласия между сторонами с тем, чтобы вынести на разрешение суда только не разрешенные вопросы.

Сторона, которая нарушила обязательство по раскрытию доказательств, может быть подвергнута серьезным негативным последствиям. Например, суд может указать, что наличие некоторых фактических обстоятельств, о существовании которых заявляла запрашивающая документы сторона, считается доказанными, поскольку сторона, у которой были запрошены соответствующие документы, их не представила. Кроме того, суд может запретить стороне использовать определенные документы для обоснования своей позиции либо даже отклонить аргументы или даже иск стороны. Суд может также указать стороне и ее адвокату, которые не исполнили обязательств по раскрытию доказательств, уплатить разумные расходы (включая гонорары адвокатов), которые понесла вторая сторона в процессе дискавери. И наконец, сторона может быть привлечена к ответственности за неуважение к суду в связи с неисполнением приказа суда по раскрытию доказательств.[139]

Надо заметить, что принципы, которые лежат в основе процедуры дискавери, сами по себе являются разумными.

Во-первых, сложно возражать против того, что суд должен принимать решение на основании всех фактических обстоятельств, вне зависимости от того, какая из сторон обладает соответствующими доказательствами. В силу этого сложно возражать против обязанности обеих сторон раскрыть друг другу все имеющие отношение к спору доказательства до начала рассмотрения процесса по существу. В таком случае адвокаты смогут представить дело своего клиента наиболее полным образом, и никакая существенная информация не будет скрыта от суда.

Во-вторых, предполагается, что после раскрытия документов в процессе дискавери адвокаты смогут разрешить многие спорные вопросы и без суда, поскольку будет понятно, какие доказательства могут появиться в деле, и, таким образом, можно будет предсказать возможный исход судебного разбирательства.

Однако, к сожалению, в настоящее время процедура дискавери в США превратилась из инструмента, способствующего правосудию, в инструмент, препятствующий ему.

Для того чтобы данная процедура давала позитивный результат, необходимо, чтобы стороны при формулировании запроса, стремились к тому, чтобы запрашивать достаточно определенные документы, необходимые для исследования конкретных обстоятельств по делу, и избегали злоупотреблений своим правом на получение информации.

На практике же все происходит наоборот.

При направлении запроса о проведении дискавери предмет возможных исковых требований и обстоятельства, на которых основываются требования, формулируются достаточно широко. Это позволяет отклонить возможные аргументы второй стороны о том, что запрашиваемые документы не имеют отношения к предмету спора. Таким образом, судья, который должен решить вопрос о том, подлежит ли определенная категория документов раскрытию, связан объемом возможных требований и обстоятельствами, на которые ссылается истец. Судья не может отклонить требование о раскрытии документов или категории документов, если данное требование хоть малейшим образом относится к спорным вопросам.

В результате этого стороны вынуждены представлять друг другу колоссальный объем информации, как связанной с возможным спором, так и имеющей достаточно отдаленное к нему отношение. И, как показывает практика, в большинстве случаев удается найти что-либо, пусть и не относящееся непосредственно к возможному предмету спора, что сторона не хотела бы предавать огласке либо что может быть иным образом использовано против этой стороны. Подобная информация, по сути, используется как орудие шантажа для того, чтобы понудить возможного ответчика к заключению мирового соглашения на невыгодных для него условиях.

Таким образом, процедура дискавери превратилась в США, согласно распространенному выражению, в процесс ловли рыбы сеткой (используется термин «fishing expedition») и используется не столько для добросовестной подготовки к возможному спору, сколько для нахождения негативной информации о противной стороне и понуждения ее к выплате компенсации за неиспользование этой информации.

По времени процедура раскрытия доказательств длится от нескольких месяцев до нескольких лет. Раскрываемый объем документов зачастую бывает огромен, в процесс раскрытия обычно вовлечена довольно большая группа адвокатов, что, безусловно, сказывается на стоимости разбирательства. Поскольку в настоящее время процедура дискавери распространяется на электронные документы, количество которых измеряется миллионами, некоторые компании, не имея физической возможности отсортировать документы, которые подлежат раскрытию, от документов, не подлежащих раскрытию, иногда вынуждены делать полную копию своего сервера для раскрытия и, таким образом, по сути, предоставляют второй стороне неограниченный доступ к своей внутренней информации, включая переписку с адвокатами.

Как указывалось ранее, процедура дискавери распространяется также на получение свидетельских показаний[140] работников компании, включая топ-менеджеров, что может дестабилизировать их нормальную работу.

Итак, достаточно часто сам факт применения процедуры дискавери в связи с потенциальным судебным разбирательством создает значительные затруднения в деятельности компании и является стимулом для сторон в достижении мирового соглашения по спорному вопросу. В некоторых случаях стороны заключают мировое соглашение в процессе дискавери либо после его окончания, принимая во внимание характер информации, раскрытой второй стороне. С одной стороны, факт заключения мирового соглашения может рассматриваться как положительное явление. С другой — нельзя не отметить, что реальные причины, по которым стороны достаточно часто заключают мировое соглашение (под угрозой применения дискавери либо использования информации, полученной в процессе дискавери), далеки от первоначального разногласия.

Несмотря на то, что дискавери является процессуальным институтом, который применяется в федеральных судах и судах штатов, данная процедура в той или иной степени практически всегда применяется и при международном арбитражном разбирательстве, которое имеет место в США.[141]

Это объясняется рядом причин.

Во-первых, достаточно часто американские компании либо американские адвокаты в арбитражном соглашении прямо указывают на применение процедуры дискавери. Иногда имеют место даже случаи, когда арбитражное соглашение указывает на то, что дискавери должно проводиться в соответствии с Федеральными Правилами Гражданского Процесса.[142]

Во-вторых, федеральное законодательство США и Правила Американской Арбитражной Ассоциации толкуются таким образом, что они допускают применение дискавери.

Так, Федеральный Арбитражный Закон указывает, что арбитры имеют право вызывать свидетелей для дачи показаний на слушании, а также требовать от них представить документы, которые могут являться существенными доказательствам в деле.[143]

В соответствии с Правилами Американской Арбитражной Ассоциации:

«(а) Стороны могут заявлять такие доказательства, которые относятся к спору и являются существенными для него, и должны представить такие доказательства, которые Арбитр может посчитать необходимыми для понимания и разрешения спора. Соответствие установленным законом правилам представления доказательств не требуется. Все доказательства должны быть представлены в присутствии всех арбитров и всех сторон, за исключением случаев, когда сторона отсутствует, несмотря на надлежащее уведомление, либо отказалась от права на присутствие»[144].

(d) Арбитр или лицо, уполномоченное по закону вызывать свидетелей или издавать приказ о предоставлении документов, могут производить эти действия по ходатайству одной из сторон или по своему усмотрению».[145]

Судья Колеман, анализируя действие данного положения Правил в совокупности с указанными выше положениями Федерального Арбитражного Закона, пришел к выводу, что «арбитр по своему усмотрению может разрешить применение любого дискавери, необходимого для исполнения его функций»[146]. В другом деле суд также указал, что «…по Арбитражному Закону арбитры могут указать и провести такое дискавери, какое они посчитают необходимым»[147].

В-третьих, даже в том случае, когда международный арбитраж на территории США проводится по регламентам иных арбитражных институтов, например ICC, некоторые положения Арбитражного Регламента ICC трактуются таким образом, что они позволяют составу арбитров применять процедуру дискавери.[148]

Считается также, что и Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ допускает проведение дискавери. При этом, в частности, ссылаются на ст. 24.3:

«В любое время в ходе разбирательства арбитражный суд может затребовать от сторон представления документов, вещественных или иных доказательств в срок, устанавливаемый судом».

Поскольку Регламент говорит о том, что арбитры вправе потребовать представления доказательств «в любое время», следовательно, считают американские комментаторы, такие доказательства могут быть представлены не только во время слушания, но и до его начала, что, собственно, и имеет место при проведении процедуры дискавери.

Таким образом, многие американские авторы полагают, что даже в том случае, когда международный арбитраж проводится на территории США по регламенту ICC либо иным регламентам, арбитры вправе принимать решение о дискавери, поскольку данные регламенты позволяют арбитрам использовать все необходимые меры, чтобы установить факты, а Федеральный Арбитражный Акт позволяет арбитру (арбитрам) вызывать любых лиц для дачи показаний, а также требовать от них представления документов.[149]

Следует заметить, что одним из оснований для отмены вынесенного в США арбитражного решения является неправомерное поведение, которое предопределило права одной из сторон[150], или, иными словами, лишение стороны возможности представить свою позицию. В некоторых случаях суды достаточно определенно высказались о том, что нераскрытие доказательств по требованию стороны (т. е. неприменение дискавери) рассматривается как серьезное ограничение возможности стороны представить свою позицию[151].

Тем не менее следует заметить, что объем раскрываемой информации в международном арбитраже в США отличается от дискавери по Федеральным Правилам Гражданского Процесса и безусловно зависит от сторон, их представителей и арбитров. Если стороной (либо ее представителем) выступает американская компания, то она ожидает дискавери в достаточно широком объеме, и тогда обычной является ситуация, когда сторона, по аналогии с разбирательством по ФПГП, заявляет требование о представлении не документов, а категорий документов, требуя раскрыть «!!все и любые документы!!», относящиеся к вопросам, связанным с иском и защитой по иску.[152] В случае если арбитрами являются адвокаты, допущенные к практике в США, то они будут также довольно либерально настроены в отношении широкого по объему дискавери. Однако при наличии в составе арбитров неамериканских юристов объем раскрываемых документов обычно гораздо уже.

По аналогии с процедурой, установленной ФПГП, в арбитраже представители сторон после обмена запросами о раскрытии документов и возражениями на запросы встречаются для того, чтобы обсудить спорные вопросы. Такие встречи проводятся по инициативе представителей сторон либо состава арбитров. Вопросы, не разрешенные в результате таких встреч, передаются на разрешение состава арбитров. При этом на практике стороны иногда используют формы, установленные ФПГП для соответствующего обращения в федеральный суд.[153]

Итак, при проведении международного арбитража в США арбитры часто вынуждены делать то, что делают судьи государственных судов, а именно осуществлять надзор за процедурой дискавери и разрешать споры, возникающие в процессе раскрытия документов.[154] В результате этого при проведении многих арбитражных процессов в США процедура дискавери перестала отличаться от процедуры, применяемой в государственных судах, и превратила арбитраж в дорогостоящий и неэффективный процесс.

Чтобы преодолеть данную тенденцию, Американская Арбитражная Ассоциация (AAA), а также ее международное подразделение — Международный Центр по разрешению споров (International Centre for Dispute Resolution — ICDR) разработали «Руководство ICDR для арбитров касательно обмена информацией»[155] (далее — Руководство ICDR).

В данном документе прямо указывается, что арбитры имеют не только полномочия, но в некоторых юрисдикциях и обязанность вести арбитражное разбирательство таким образом, чтобы достичь цели более простого, менее дорогого и более быстрого разбирательства.

Несмотря на то, что указанные правила предназначены для применения, прежде всего, в международных спорах, что предполагает некий баланс в подходах, сам факт применения дискавери, или «обмена информацией», пользуясь терминологией Руководства ICDR, под сомнение не ставится.

При этом указывается, что арбитры должны управлять обменом информацией между сторонами до проведения слушаний с целью сохранения эффективности процесса и экономии. И состав арбитров, и стороны должны находить баланс, позволяющий избежать как ненужных задержек и расходов, с одной стороны, так и «сюрпризов» — с другой, а также обеспечить равное отношение к сторонам и возможности представления ими своей позиции[156]. Сохранение данного баланса определяется как некий стандарт обмена информацией, которого должны придерживаться и арбитры, и стороны.[157]

Руководство ICDR указывает, что документы, находящиеся во владении одной стороны, подлежат раскрытию второй стороне по ее запросу, если они недоступны для данной стороны и можно разумно предполагать, что они существуют, относятся к делу и являются существенными.[158] При этом речь идет не только о конкретном документе, но и о категориях документов, что сразу делает процесс раскрытия информации гораздо ближе к традициям США, чем континентальной Европы.

Правила ICDR также содержат указания относительно обмена документами в электронной форме. В частности, устанавливается, что сторона может представить такие документы в той форме, которая наиболее удобна и экономична для нее, в том числе это может быть и бумажная копия. В то же время состав арбитров может принять решение по надлежащим образом мотивированному заявлению стороны о том, что документы должны быть представлены в иной форме. Запрос о предоставлении электронных документов должен быть четко сформулирован и структурирован таким образом, чтобы поиск данных документов был наиболее экономичным. Составу арбитров предоставляется возможность провести тестирование того, насколько указанный запрос удовлетворяет данным критериям (§ 4 Руководства ICDR).

Правила ICDR прямо указывают на то, что некоторые процедуры, которые применяются при разбирательствах в судах США[159], не должны применяться в международном арбитраже.

Зачастую в международном арбитраже при раскрытии доказательств возникает серьезная проблема определения объема информации, защищаемой адвокатской привилегией. В США такой привилегией защищается переписка не только с адвокатом, но и между менеджментом, а также юристами компании; в то время как в странах Европы внутренняя переписка компании со своим же юристом не защищается адвокатской привилегией. В результате этого противоречия при раскрытии документов может сложиться ситуация, при которой стороны из США и Европы будут вправе не раскрывать различный объем документов, что, безусловно, является нарушением принципа равного отношения к сторонам.

Во избежание подобной ситуации Правила ICDR указывают, что состав арбитров должен применять равные требования к обеим сторонам; при этом должны применяться правила, которые представляют более высокий уровень защиты.

Поскольку обмен документами может оказаться достаточно дорогостоящим мероприятием, Правила ICDR требуют, чтобы представляющая запрос о раскрытии информации сторона обосновала время и расходы, которые для этого потребуются. Состав арбитров может обусловить предоставление информации уплатой полностью или частично расходов, понесенных второй стороной. Кроме того, состав арбитров вправе также издать промежуточный приказ или решение о распределении расходов между сторонами (§ 8 а) Руководства ICDR).

В случае невыполнения запроса о предоставлении информации состав арбитров может сделать негативный вывод о позиции стороны, а также принять это во внимание при распределении расходов по арбитражу (§ 8 b) Руководства ICDR).

Россия

Российская правовая традиция не содержит каких-либо положений, даже отдаленно напоминающих процедуру дискавери. И хотя сторона по разбирательству вправе обратиться к суду с ходатайством об истребовании доказательства (ст. 66 АПК РФ), данный процессуальный институт достаточно сильно отличается от дискавери.

Во-первых, обращение в суд с ходатайством об истребовании доказательства возможно только при наличии возбужденного дела. То есть заявление какого-либо ходатайства до предъявления иска в суд невозможно.

Во-вторых, сторона, заявляющая ходатайство, имеет право истребовать лишь конкретный документ. Не категорию документов, определенную, как в США, в виде «все и любые документы, относящиеся к…», а именно конкретный документ с указанием признаков, по которым его можно идентифицировать, например, «решение общего собрания акционеров от 13 июля 2007 года».

В-третьих, сторона должна указать, какие обстоятельства, имеющие значение для данного дела, могут быть установлены непосредственно этим доказательством. Следует заметить, что и при применении дискавери используется критерий, по которому запрашиваемые документы должны иметь отношение к спору и могут повлиять на его разрешение по существу.[160] Разница заключается в том, что американский суд разрешает данный вопрос prima facie, т. е. «на первый взгляд», в то время как российские суды требуют более серьезных доказательств того, что запрашиваемый документ действительно относится к предмету спора и действительно может повлиять на его исход.

И наконец, лицо, не исполнившее обязательств по представлению доказательства, истребованного судом, тоже может быть подвергнуто взысканию — штрафу. Максимальный размер штрафа при этом варьируется от 2500 рублей для физических лиц до 100 000 рублей для организаций. Вместе с тем, российский суд, в отличие от американского, не вправе сделать вывод о том, что, коль скоро документ не представлен, считается, что информация в нем была настолько негативной для интересов не представившей его стороны, что она предпочла утаить документ вместо того, чтобы его представить, и таким образом заявление противной стороны, которое она хотела доказать или опровергнуть с помощью запрашиваемого документа, считается доказанным.

Практика международного арбитража

Если не принимать во внимание США, где, как указывалось выше, дискавери считается неотъемлемым правом стороны представить свою позицию, применение дискавери в международном арбитраже не является автоматическим, т. е. процедура раскрытия документов применяется в том или ином объеме только тогда, когда об этом договорятся стороны либо состав арбитров примет соответствующее решение.

Регламент ICC содержит положения о том, что состав арбитража на любой стадии арбитражного разбирательства вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства (п. 5 ст. 20), однако ничего в данной норме не указывает на обязательность проведения процедуры Раскрытия документов. Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ также не содержит норм, указывающих на необходимость проведения дискавери. Даже в Регламенте LCIA нет каких-либо норм, обязывающих провести Раскрытие документов, несмотря на то, что, как указывалось выше, на практике это происходит в большинстве случаев.

Причины этого в том, что наличие такой процедуры в регламенте оттолкнет компании, с ней незнакомые либо не приемлющие ее, от рассмотрения споров по регламенту данного арбитражного института. Поэтому арбитражные институты деликатно обходят стороной указанный вопрос, оставляя применение процедуры раскрытия документов на усмотрение сторон и состава арбитров.

Чтобы выработать единый стандарт, который являлся бы компромиссом между различными правовыми системам и внес определенную степень предсказуемости в процедуру арбитражного разбирательства, Международная Ассоциация Юристов приняла так называемые «Правила IBA по получению доказательств в международном коммерческом арбитраже» (далее — Правила IBA)[161].

Первоначально Правила IBA были разработаны в 1983 году, новая редакция принята в 1999 году. Несмотря на то, что данный документ носит рекомендательный характер, он достаточно часто используется на практике.[162]

Правила IBA существенным образом изменили формулировки, которые использовались американскими и английскими юристами при раскрытии доказательств.