5.1. Понятие и основания классификации ценных бумаг

Как уже отмечалось ранее, предметом курса «Правовое регулирование рынка ценных бумаг» не является детальное изучение самих ценных бумаг. Исследование данного вопроса осуществляется лишь в связи с необходимостью анализа особенностей совершения сделок, предметом которых являются ценные бумаги, специфики осуществления регулирующего воздействия государства на рынок, взаимоотношений между участниками рынка. При этом главный интерес представляют именно эмиссионные ценные бумаги как основа функционирования современного рынка ценных бумаг. В этой связи в настоящем исследовании основное внимание будет уделено, прежде всего, данной разновидности ценных бумаг. Кроме того, под категорией «ценные бумаги» будут пониматься, в основном, эмиссионные ценные бумаги. Также в настоящей главе будут рассмотрены и производные финансовые инструменты, которые не являются ценными бумагами.

В современной литературе большое внимание уделяется именно вопросам теории ценных бумаг. При этом многие исследователи выделяют различные проблемы в рассматриваемой сфере. Например, профессор В. А. Белов пишет, что «пресловутая „распространенность“ ценных бумаг в современной отечественной хозяйственной практике в действительности принадлежит к категории так называемых пустых понятий. Она ничуть не более реальна, чем сон или мираж. Традиционные наименования ценных бумаг(акции, облигации, векселя, чеки, варранты, закладные и т. д.) ныне используются в лучшем случае для обозначения хозяйственных (экономических) инструментов, имеющих определенное социально-функциональное сходство с ценными бумагами в экономическом значении этого слова. А вот основные положения общей юридической (гражданско-правовой) теории ценных бумаг, выстраданные в течение полутора веков континентальной наукой, предпринимательской практикой обычно вовсе не замечаются, а правоприменительной (судебно-арбитражной) практикой порою искажаются так, что предстают своей противоположностью. Если поставить целью отыскать ту область юридической науки, достижения которой используются практикой в самой минимальной степени, то у теории ценных бумаг пожалуй, и вовсе не найдется достойных „соперников“. То внимание, которое вроде бы и уделяется юридическому институту ценных бумаг законодателями, чиновниками, судьями, юристами-практиками и учеными, в действительности оказывается сосредоточенным совсем на иных в юридическом отношении институтах и конструкциях, то есть в значительной степени обессмысливается собственной бессодержательностью либо беспредметностью. Настоящую ценность теория ценных бумаг сохраняет лишь в собственно научной сфере– в области „чистой цивилистики“»[352].

Правда, в специальной литературе существует и точка зрения, выраженная Д. И.Степановым. Согласно ей, «ситуация, которая сложилась в российской академической науке с „классической теорией ценных бумаг“, представляет собой пример именно замыкания науки в самой себе: в то время как оборот вынужден наугад развиваться сам по себе, лишенный серьезной научной базы в лице ученых, способных оперативно предлагать (причем наперед, а не по прошествии десятилетий) решения тех или иных практических задач, наука в очередной раз занимается сдуванием пыли с юридических древностей, <…> разбирая, что на самом деле имел в виду тот или иной немецкий корифей, когда он писал свои работы в конце XIX века, В такой ситуации оборот вынужден руководствоваться каким-то интуитивным, наспех составленным знанием, наитием, основанным на чрезвычайно грубом понимании того, что верно, а что нет»[353].

На современном этапе определение понятия и сущности правовой категории «ценная бумага» все еще остается одной из дискуссионных проблем теории права. Даже спустя век не теряет актуальности высказанное профессором императорского Новороссийского университета А. Ф. Федоровым в связи с этим замечание: «…понятие ценных бумаг как в торговой, так и в правовой среде еще не установилось»[354].

Легальный подход к формулировке понятия ценной бумаги в наше время также характеризуется противоречивостью определений, содержащихся в различных нормативных актах.

Так, согласно п. 1 ст. 142 ГК РФ, ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении.

В указанное понятие не вписывается определение эмиссионных ценных бумаг, содержащееся в Законе о рынке ценных бумаг, в соответствии с которым эмиссионная ценная бумага – это любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками:

– закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных Законом о рынке ценных бумаг формы и порядка;

– размещается выпусками;

– имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги (ст. 2 Закона).

Из сравнения приведенных юридических норм видно, что если Гражданский кодекс отражает позицию об удостоверении ценными бумагами только имущественных прав (например, в случае с акциями – право на дивиденд), то Закон о рынке ценных бумаг добавляет к их числу и неимущественные права (например, применительно к тем же акциям, право на информацию о деятельности общества).

Наличие нормативных противоречий во многом привело к различному пониманию прав, удостоверяемых ценными бумагами. Многие исследователи признают существование наряду с имущественными правами неимущественных[355]. В то же время, как отмечает Г. Н. Шевченко, ценная бумага может удостоверять либо имущественные права, либо имущественные и связанные с ними неимущественные права, но не может удостоверять только неимущественные права, так как она участвует в имущественном обороте и обладает качеством обращаемости[356].

Очевидно, что ситуация с имеющимися в законодательстве противоречивыми подходами к определению ценных бумаг недопустима и нуждается в корректировке. При этом некоторые авторы не только выступают за то, чтобы рассматривать эмиссионные ценные бумаги как самостоятельное понятие, по существу отличное от термина «ценные бумаги», но и предлагают ввести их альтернативное обозначение: инвестиции, фондовые ценности[357].

Интересно воспоминание одного из авторов Закона о рынке ценных бумаг Д. Ю. Будакова, который в период работы над законопроектом возглавлял управление ценных бумаг Центрального Банка. По его словам, причина закрепления хорошо известной формулировки понятия эмиссионной ценной бумаги была вызвана необходимостью защитить участников рынка от недобросовестных эмитентов (например, банков «Тибет» и «Горный Алтай»), Проблема заключалась в том, что «юридически они оформляли документы максимально тщательно, выпуская не акции <…>, а практически собственные деньги, которые не требовали в то время регистрации! Именно поэтому в будущем законе впервые появилось понятие „эмиссионная ценная бумага“. После чего стало неважным, что ты выпускаешь, если бумага имеет три определенных в законе признака, то она признается ценной бумагой и требует регистрации»[358]. Спорным представляется также принцип признания в качестве ценной бумаги любого финансового инструмента на основании указания закона.

Данный принцип основывается на положении ст. 143 ГК РФ, согласно которому к ценным бумагам могут быть отнесены любые документы. Причем это происходит либо в связи с прямым упоминанием в законе, либо на основании соблюдения установленного в законодательстве порядка отнесения к числу ценных бумаг. В последнем случае положение ГК раскрыто в Законе о рынке ценных бумаг, который относит к числу полномочий ФСФР право квалифицировать ценные бумаги (п. 2 ст. 44)[359].

Таким образом, сложившаяся ситуация привела к возможности неограниченного усмотрения законодателя в процессе отнесения к ценным бумагам того или иного документа. Кроме того, нельзя принять и ситуацию, когда порядок признания в качестве ценной бумаги устанавливается на уровне подзаконного акта.

Правовое регулирование понятия ценной бумаги довольно остро критикуется проф. В. А. Беловым. В частности, исследователь отмечает, что «ее связь с правом не идет дальше уровня декларативного (самого вульгарного и дешевого) позитивизма (нормативизма): ценными бумагами являются те субстанции, которые таковыми объявил закон (ст. 143 ГК РФ). Если закон сказал, что, к примеру, акция или инвестиционный пай – это ценные бумаги, то, значит, так оно и есть, даже если по своим имманентным свойствам они и не отвечали бы ни одному из положительных признаков юридического понятия ценной бумаги. И наоборот: даже если тот или иной юридический инструмент вполне подпадает под общее родовое понятие ценной бумаги в гражданско-правовом смысле, но не назван ценной бумагой в законе (например, рентные облигации или лотерейные билеты), то он и не является таковой»[360].

Выходом из сложившейся ситуации может стать исключение из действующего законодательства указания на возможность установления ценных бумаг законами о ценных бумагах, а также уточнение процедуры квалификации ценных бумаг[361].

В целом ценная бумага как экономическая категория представляет собой единство двух типов отношений: 1) эмиссионного (первичного) отношения – отношения между эмитентом ценной бумаги и ее инвестором; 2) инвестиционного (вторичного) отношения – отношения отчуждения между инвесторами по поводу ценной бумаги [362].

Особое внимание традиционно уделяется классификации ценных бумаг, которая проводится по множеству различных оснований.

Мы уже касались наиболее распространенного видового разделения ценных бумаг в зависимости от принципа их выпуска в обращение на эмиссионные и неэмиссионные. Здесь следует подчеркнуть одну особенность эмиссионных ценных бумаг, отмеченную А. В. Габовым: «Смысл правового режима эмиссионных ценных бумаг состоит в том, что та совокупность прав, которые составляют бумагу, и та, которую приобретает новый владелец бумаги, абсолютно одинаковы (стандартны). Эти права не могут быть изменены в ходе обращения владельцем ценных бумаг, они не могут быть ни уменьшены, ни увеличены, они не изменяются в своем содержании и объеме в зависимости от того, кто и в какой момент времени их приобрел (исключая отдельные ситуации)»[363]. Данные особенности ведут к стабильности отношений, возникающих на рынке, снижают риски частных инвесторов, делают эмиссионные ценные бумаги более привлекательными для инвестиций по сравнению с классическими ценными бумагами.

Эмиссионные ценные бумаги, в свою очередь, делятся на:

1) именные, которые могут выпускаться только в бездокументарной форме, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами;

2) на предъявителя, которые могут выпускаться только в документарной форме.

Необходимо отметить, что еще совсем недавно правовое регулирование именных ценных бумаг и акций на предъявителя было несколько иным. Например, до 2002 года ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг гласила, что эмиссионные ценные бумаги могут выпускаться в виде именных ценных бумаг в документарной форме выпуска (именные документарные ценные бумаги). В результате возникла коллизия норм двух законов: с одной стороны, ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг допускала в отдельных случаях выпуск акций на предъявителя, с другой – ст. 25 Закона об акционерных обществах разрешала эмитировать только именные акции. Впоследствии именные акции, выпущенные в документарной форме, еще долго после изменения законодательства фигурировали в различных спорах (см., например, Постановление ФАС Уральского округа от 25 февраля 2009 года №Ф09-9297/07-С6 по делу №А76-2490/2007). В свою очередь, документарные акции, и так не особо часто выпускавшиеся отечественными эмитентами, перешли в раздел курьезов или криминальной хроники. Например, в 2008 году в ФСФР поступил запрос от чешской компании, которая получила от обанкротившегося контрагента сертификат на акции «Татнефти» в объеме 100 тыс. штук. При этом сертификат содержал недостоверные сведения об эмитенте. Информация о втором случае мошенничества поступила в ФСФР от одного из ее региональных представительств, в которое обратился получатель «простой акции без права голоса» РАО «ЕЭС России», ликвидированного 1 июля 2008 года, номиналом 15 тыс. рублей. Обе подделки были распечатаны на бумаге формата A4[364].

При документарной форме эмиссионных ценных бумаг сертификат и решение о выпуске ценных бумаг являются документами, удостоверяющими права, закрепленные ценной бумагой.

При бездокументарной форме эмиссионных ценных бумаг решение о выпуске ценных бумаг является документом, удостоверяющим права, закрепленные ценной бумагой.

В зависимости от содержания воплощенных в ценной бумаге прав можно выделить:

– денежные ценные бумаги, которые предоставляют право на получение определенной денежной суммы (чек, вексель, депозитный и сберегательный сертификаты и т. п.);

– товарные (товарораспорядительные) ценные бумаги – предоставляют права на товары или услуги (жилищные сертификаты, складские свидетельства и пр.);

– корпоративные ценные бумаги – как правило, дают право на участие в управлении (акции).

По характеру экономического базиса воплощенных прав следует разделить ценные бумаги на следующие виды:

– первичные, то есть основанные на активах, в число которых не входят сами ценные бумаги (долевые и долговые);

– вторичные, то есть удостоверяющие имущественные права на другую ценную бумагу ц/или доходы от нее (в их число следует отнести облигации, основанные на пуле закладных; опционы, фьючерсы, форвардные контракты на приобретение ценных бумаг; депозитарные свидетельства типа американских депозитарных расписок (ADR) на акции и др.)[365].

По степени присущего риска ценные бумаги можно разделить на следующие виды:

1) безрисковые – характеризуются максимально низким в рыночных условиях уровнем риска; как таковая данная разновидность на рынке практически не встречается, в мировой практике безрисковыми признаются только краткосрочные государственные долговые обязательства.

2) рисковые – составляют основную массу в обороте финансовых и фондовых рынков и, в свою очередь, разделяются на такие виды:

– низкорисковые (уровень риска ниже среднерыночного) – это практически все государственные и муниципальные ценные бумаги;

– рисковые (уровень риска соответствует среднерыночному) – это, как правило, корпоративные облигации;

– высокорисковые (уровень риска в той или иной степени превышает средний уровень риска на рынке ценных бумаг) – классическим примером являются акции[366].

Практическое значение в классификации ценных бумаг по уровню присущего им риска заключается в важных экономических последствиях. Так, например, уровень доходности по низкорисковым облигациям значительно ниже, чем у облигаций с высокой степенью риска.

В зависимости от правового статуса эмитента ценной бумаги различают:

– государственные ценные бумаги;

– муниципальные ценные бумаги;

– корпоративные ценные бумаги.

Следуя последней приведенной классификации, в нашем учебном пособии мы будем обращаться к рассмотрению указанных категорий ценных бумаг, дополняя их характеристикой отдельных видов ценных бумаг с позиции других отличительных свойств.

Весьма показательно как за рубежом, в частности, в США, подходят к определению финансовых инструментов, обращающихся на рынке. Понятие «security», преимущественно переводимое на русский язык как «ценная бумага», может быть обозначено таким образом с большой натяжкой[367]. При этом, например, Д. А. Пенцов определяет security как сделку по предоставлению денежных средств в пользование другому лицу с целью извлечения прибыли, как удостоверяющий сделку документ, а также как право на его приобретение и продажу, когда предоставляющее средства лицо нуждается в специальной защите от государства[368]. В американском законодательстве перечислены различные виды «security»:

– § 2(a)(1) the Securities Act of 1933;

– § 3(a)(10) the Securities Exchange Act of 1934;

– § 2(a)(36) the Investment Company Act of 1940;

– а также в нормативных актах большинства штатов[369].

Однако на практике довольно часто встречаются спорные случаи, когда вопрос о квалификации той или иной сделки в качестве «security» решается именно судом. При этом на протяжении более чем 60-летней истории суды проводят своеобразный тест «инвестиционнои сделки», который позволяет принять окончательное решение[370]. Одним из центральных моментов этого теста выступает мотивация сторон по сделке. Если продавцом движет намерение привлечь капитал для использования в коммерческой организации, финансировании существенных инвестиций, а покупателем – получить прибыль от предоставления средств, то, скорее всего, сделка будет признана «security». И, наоборот, этого не произойдет, если продавец преследует иные коммерческие или потребительские цели[371].