6.3. Правовой статус публичных обществ

Деление компаний на публичные и частные, распространенное за рубежом, емко и лаконично отражает два различных подхода к организации предпринимательской деятельности. Один из них состоит в развитии бизнеса за счет средств, привлекаемых через фондовый рынок (прежде всего, при помощи акций или депозитарных расписок). Другой же подход исходит из того, что ресурсы для развития черпаются либо из чистой прибыли самой компании, либо из средств ее участников.

Как и многие другие термины, широко используемые на практике, определение публичных и частных компаний долгое время не находило легального закрепления в действующем законодательстве. Прежде всего, это связано с тем, что Гражданский кодекс РФ основывается на иных, нежели иностранные законы, принципах классификации юридических лиц.

Например, деление компаний на частные (private companies) и публичные (public companies)[537] содержится в британском Законе о компаниях от 2006 года (Companies Act 2006)[538]. В качестве основного отличия двух разновидностей компаний выступает именно свободная продажа акций публичных компаний на фондовом рынке.

Законодательство США устанавливает, что публичной признается компания, обладающая хотя бы одним из следующих признаков:

1) ценные бумаги компании должны пройти процедуру листинга на фондовой бирже;

2) активы компании превышают $10 млн, а число акционеров – более 500 человек;

3) компания зарегистрирована для публичного предложения своих ценных бумаг[539].

Необходимость закрепления в отечественном законодательстве разделения на частные и публичные общества уже давно обсуждается в специальной литературе. При этом в качестве одного из доводов в пользу изменения законодательства используется упоминание о фактически искусственном создании многих современных акционерных обществ во время приватизации 1990-х годов. Как отмечает И. С. Шиткина, по сути, указанные общества всего лишь являлись механизмом «раздачи» акций, а не способом привлечения инвестиций. Эти компании среднего, а зачастую даже малого бизнеса никогда не привлекали и не планируют привлекать капитал с фондового рынка, но вынуждены раскрывать информацию о своей деятельности подобно «голубым фишкам»[540].

В настоящее время можно выделить несколько подходов к нормативному решению указанной проблемы. Что характерно, в каждом случае публичными признаются исключительно акционерные общества, при этом иные разновидности хозяйственных обществ в качестве публичных не рассматриваются. Здесь учитывается такая важная особенность акционерных обществ, как разделение уставного капитала на акции, свободно обращающиеся на рынке и наделяющие своих владельцев целым комплексом прав, в том числе и на управление обществом. Очевидно, что подобная ситуация невозможна в обществе с ограниченной ответственностью, даже осуществившем публичное размещение своих облигаций.

В обнародованной несколько лет назад Концепции развития корпоративного законодательства Министерства экономического развития и торговли РФ[541] на период до 2008 года (п. 26)[542] предлагалось считать публичными акционерные общества, отвечающие хотя бы одному из следующих критериев: – общество хотя бы один раз должно осуществить размещение своих акций среди неограниченного круга лиц;

– акции общества должны обращаться среди неограниченного круга лиц на вторичном рынке в результате действий самого общества, его акционеров, либо иных лиц (в том числе финансовых посредников), действующих от имени и в интересах общества или акционеров;

– публичный статус компании должен быть определен ее уставом.

Не будем касаться вопроса о необходимости закрепления публичного статуса общества в его уставе: в случае соответствующего регулирования данное требование будет органично смотреться в корпоративном законодательстве. Однако вызывает вопросы предложение наделять статусом публичного акционерное общество в случае, если его акционеры инициировали обращение акций среди неограниченного круга лиц. Во-первых, что считать действиями, которые привели к неограниченному обращению? Продажа акционером нескольких своих акций на вторичном рынке? Но как это может изменить статус самого общества? Во-вторых, не будут ли сознательные действия отдельных акционеров по организации обращения акций среди неограниченного круга лиц в целях наделения общества публичным статусом идти вразрез с интересами иных акционеров и самого общества в целом? Вспомним о наметившейся мировой тенденции создания интернет-ресурсов (например, SecondMarket и SharesPost), на которых предлагаются к продаже акции частных компаний[543]. Также следует напомнить, что во многих странах признание компании публичной приводит к серьезным нормативным требованиям[544].

Второй подход к определению публичного акционерного общества содержится уже в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации. В таком качестве, по мнению разработчиков Концепции, должны выступать акционерные общества с момента государственной регистрации проспекта их акций, подлежащих размещению среди неограниченного круга лиц по открытой подписке (п. 4.1.5 части III Концепции).

Следует отметить неудачность последнего определения. Дело в том, что открытая подписка сама по себе предполагает, что ценные бумаги будут размещаться среди неограниченного круга лиц. Предположить вероятность размещения по открытой подписке среди заранее определенного круга лиц невозможно, так как в этом случае будет иметь место закрытая подписка.

Новый импульс обсуждения вопроса о понятии публичного общества появился с проектом изменений в Гражданский кодекс, внесенным в Государственную Думу президентом РФ в 2012 году[545].

Итак, согласно ст. 66.3 указанного проекта, предлагается следующим образом разделить общества на основе публичности:

1. Выделяются четкие критерии отнесения акционерного общества к публичным:

1) акции или иные ценные бумаги должны размещаются публично (путем открытой подписки);

2) акции или иные ценные бумаги должны обращаться публично на условиях, установленных законодательством;

3) акционерное общество, устав и фирменное наименование должны содержать указание на то, что общество является публичным.

2. Непубличным признается общество с ограниченной ответственностью, а также акционерное общество, которое не отвечает признакам, указанным в предыдущем пункте [546].

Проект закона также предполагает дифференцированный подход к правовому регулированию публичных и непубличных обществ. Следует отметить, что требования закона более императивны. Это вызвано большим числом нынешних и будущих акционеров, что обусловлено свободным оборотом акций. Инвесторы заинтересованы в подобном подходе, ведь он позволяет получать им максимум информации о деятельности эмитента и предоставляет широкие возможности по участию в его управлении. Например, п. 6 ст. 97 проекта изменения ГК закрепляет принцип публичного раскрытия информации. В то же время п. 5 указанной статьи устанавливает невозможность ограничения количества акций, принадлежащих одному акционеру, а также максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру, кроме этого, п. 3 предусматривает обязательное создание наблюдательного совета.

Однако регулирование непубличных обществ более диспозитивно и предоставляет возможность их участникам самостоятельно определять специфику управления компанией. Например, по единогласному решению всех участников (п. 3 ст. 66.3 проекта) допускается изменить установленный законодательством порядок созыва, подготовки и проведения общих собраний участников, перераспределить управленческие функции между различными органами управления.

Ошибочно полагать, что так называемые публичные компании являются прерогативой крупного бизнеса, а частные – среднего и малого. Ничего подобного. Например, компания Unilever осуществляет свою деятельность в России, прежде всего, посредством ООО «Юнилевер Русь» (ранее ООО «Юнилевер СНГ»)[547]. При этомуказанное общество с ограниченной ответственностью является одним из крупнейших поставщиков продуктов и товаров народного потребления на российский рынок.

В зарубежной литературе выделяются как преимущества, так и недостатки приобретения статуса публичной компании[548]. В числе преимуществ фигурируют:

– получение средств на развитие компании;

– дополнительное финансовое стимулирование сотрудников[549];

– возможность для инвесторов зафиксировать прибыль: если они приобрели акции компании до получения ею публичного статуса, то они, как и сотрудники, могут продать акции по более высокой цене;

– возможность использовать акции публичной компании в сделках слияний и поглощений посредством их обмена на акции иной публичной компании;

– доступ к публичному рынку финансовых ресурсов (например, посредством публичного размещения облигаций компании) и др.

Но также выделяются и негативные последствия приобретения статуса публичной компании:

– отвлечение управленческих ресурсов на сопровождение процесса приобретения статуса публичного общества в ущерб текущей деятельности компании;

– ограничения деятельности компании и ее руководства (например, менеджеры публичной компании зачастую воздерживается от публичных заявлений во избежание обвинений в манипулировании рынком);

– проверки со стороны регулирующих органов и необходимость раскрытия информации о своей деятельности;

– более жесткие требования к организации корпоративного управления.

Таким образом, выделение из состава хозяйственных обществ публичных компаний, обладающих особым правовым статусом и большим по сравнению с остальными компаниями объемом предъявляемых к ним требований, должно повысить уровень защиты инвесторов со стороны государства и уровень инвестиционной привлекательности отечественного рынка ценных бумаг.