§ 5. Другие незаконодательные источники права

В ряде правовых систем к числу источников права относится также правовая доктрина, т. е. мнения авторитетных ученых по вопросам права. Так, мнения юристов — jus respondendi — были источником права в Древнем Риме.

Важную роль сыграла правовая доктрина в становлении и развитии мусульманского права. Сегодня она является основным источником этого права.

В странах общего права судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Такие труды, а также юридические учебные руководства называются в этих странах литературными источниками права[235]. Использование доктрины в качестве основы судебного решения предполагает отсутствие при рассмотрении дела необходимой нормы закона, судебного прецедента или обычая. Поэтому роль доктрины более значительна на тех стадиях развития права, когда государственное нормотворчество еще не получило достаточного развития. И сегодня она остается важной. Так, по мнению видного французского компаративиста Р. Давида, “соотношение законодательных и доктринальных источников права в нашу эпоху, по сравнению со старым правом, может показаться иным, но современное право по-прежнему является правом юристов, как этого требует традиция”[236].

Нормативный договор, т. е. договор, содержащий нормы права, применяется в качестве источника права главным образом в трех сферах. Это прежде всего международное публичное право, где договоры между государствами всегда являются нормативными. Международный договор, порождающий правовые отношения внутри страны, выступает либо как непосредственный источник внутригосударственного права, либо как основание для издания участвующими в нем государствами соответствующих законов. Это, далее, конституционное (государственное) право, источники которого включают помимо прочего такие разновидности нормативного договора, как федеративный договор (такой Договор от 31 марта 1992 г. входит составной частью в Конституцию РФ 1993 г.), договор о разграничении полномочий между федерацией и ее субъектами. Договоры такого вида широко распространены в современной российской практике. Третьей сферой является трудовое право, к источникам которого относятся коллективные договоры и коллективные соглашения. Советская доктрина признавала в качестве источника права коллективный договор, заключаемый на основе закона между местным комитетом профсоюза и администрацией предприятия или учреждения. В современной России, как и во многих зарубежных странах, в качестве источника права признаются, кроме того, коллективные соглашения, заключаемые между профсоюзами наемных работников и предпринимателями, а также представителями государства в масштабах экономической отрасли или региона.

Специфические разновидности нормативного договора получили распространение в сфере частного права ряда стран Запада. Это, в частности, общие условия бизнеса, вводимые коммерческими организациями; нормы о мировом соглашении и третейском суде, принимаемые торговыми палатами и другими институтами; определения коммерческих терминов, даваемые совместно авиационными и судоходными компаниями или банками, и т. д. Рядом профессиональных ассоциаций принимаются кодексы поведения или кодексы профессиональной этики. Не имея санкции государства, они обладают тем не менее обязательной силой. В частности, кодексы профессиональной этики действуют в рамках ассоциаций судей Англии и США. При этом первый из них регулирует отдельные аспекты поведения судьи в уголовном процессе. По мнению Р. Давида, вопрос о возможности признания их источниками права есть лишь вопрос терминологии[237].

Принципы права являются источником права во многих правовых системах. Вместе с тем сегодня отсутствует единая концепция принципов права как источника права. Неодинакова также их роль в правовой системе. В качестве принципов права в истории права, а также в рамках правовых семей выступают божественная воля, разум, справедливость, неотчуждаемые права человека как высшая ценность и т. д. С точки зрения существующих здесь различий можно выделить, по крайней мере, три основных подхода к данной проблеме: традиционный, романо-германский и англосаксонский.

Традиционный подход отличают две особенности. С одной стороны, здесь еще нет понятия “принципы права”, хотя существует комплекс основополагающих идей, которые фактически ими являются. Это прежде всего идеи о вечности, неизменности и универсальности норм традиционного права. С другой стороны, отражая начальный процесс формирования права, эти идеи с развитием общества нередко нуждаются в корректировке. Поэтому развитие систем традиционного права (прежде всего индусского и мусульманского) состояло в разработке способов отступления от этих основ при формальном сохранении их незыблемости. Появление различных течений и школ в индусском и мусульманском праве обусловлено прежде всего различиями в степени допустимости и “технике” такого отступления. Сегодня в ряде развивающихся стран мусульманского Востока (Египет, Йемен, Иран и т. д.) шариат либо его принципы считаются основным источником законодательства. Вместе с тем в разных странах это толкуется неодинаково — от закрепления приоритета норм шариата перед нормами законодательства до признания лишь желательности их включения в систему позитивного права и т. д.

В странах романо-германского права принципы права обычно считаются источником права. Однако признание их в этом качестве предполагает ряд необходимых условий. Это, в частности, правопонимание, исходящее из дуализма позитивного и над- или допозитивного права, признание пробельности позитивного права и решение дел при пробелах на основе аналогии права. Именно такую ситуацию предполагают гражданские кодексы стран указанной правовой семьи, признающие принципы права в качестве источника права.

Вместе с тем здесь наблюдается тенденция расширения сферы применения принципов права. Она объясняется тем, что во Франции, например, общие принципы права рассматриваются сегодня как некое высшее право, своеобразный аналог естественного права. Поэтому они применяются не только при пробелах в праве, но и при осуществлении конституционного контроля, на их основе возможно также дополнение и реформирование законодательства. Аналогичный подход существует в ФРГ, где надпозитивная справедливость является основой для решения дела не только при пробелах, но и в случаях, когда буквальное толкование норм закона приводит к неприемлемому решению, например идет вразрез с намерениями законодателя[238].

Своеобразную роль принципы права играли в советской правовой системе. В силу господства в ней узконормативного понимания права они не считались источником права, хотя признавалась их важная роль в раскрытии природы права, его идейных основ и т. д. Общие начала (т. е. принципы права) и смысл законодательства здесь также признавались в качестве основы решения дел при аналогии права. Однако в условиях отождествления права и закона такие законодательные формулы приобретали принципиально иной смысл, чем в других романо-германских странах. Ведь и общие начала, и смысл законодательства следовало искать в самом законодательстве, а не в абстрактной “общей идее” Вместе с тем косвенно советская правовая доктрина признавала, что указанные принципы выходят за рамки нормативного “пласта” права, разделяя их на принципы собственно права и правовые принципы (принципы правосознания, принципы общества, закрепленные в правовой форме, и т. д.)[239].

Английскому праву в силу его специфики неизвестно понятие общих принципов права. Изначально в случае пробелов дела решались здесь на основе разума. Позднее английские суды выработали понятие естественной справедливости, которое стало применяться вместо этого принципа. В английском праве справедливость как правовая категория имеет двоякое значение. Так, в судах канцлера справедливость (equity) служила средством корректировки решений судов общего права при их обжаловании, а принципы естественной справедливости (principies of nature justice) — основой для решения дела в случае пробелов. В английских колониальных судах принципы “естественного правосудия, справедливости и доброй совести” являлись критерием применения местного права, а на деле — средством внедрения английского права в колониальные правовые системы.

Развитие интеграционных процессов в современном мире обусловило признание в качестве источника права также принципов, сформировавшихся в международной сфере. Речь идет о принципах двоякого рода. Одни из них имеют глобальное значение и действуют в области международного публичного права. Так, Международный суд ООН, согласно своему Уставу (ст. 38), наряду с другими источниками применяет при рассмотрении дел “общие принципы права, признаваемые цивилизованными нациями” Согласно Конституции РФ 1993 г., одним из источников российского права являются общепризнанные принципы и нормы международного права (п. 4 ст. 15).

Исследование генезиса этого понятия обнаруживает разное его толкование в западноевропейской и советской правовой литературе. Так, на Западе под ним понимают главным образом принципы национальных правовых систем, воспринятые международным правом. В то же время в Советском Союзе оно трактовалось как принципы, общие для буржуазного и социалистического международного права и в силу этого составившие основу для мирного сосуществования противостоящих социальных систем. В российской правовой литературе вопрос о содержании этого понятия остается дискуссионным.

Другая группа принципов признается источником права в рамках межгосударственных образований. Это, например, применяемые Европейским судом “общие принципы, характерные для права государств-членов”, т. е. государств, входящих в Европейский Союз. В соответствии с этими принципами в случаях недоговорной ответственности Сообщество возмещает убытки, причиненные его институтами или служащими при осуществлении ими своих обязанностей (ст. 215 (2) Договора о создании ЕЭС). По мнению Суда, источниками формирования этих принципов являются конституционные традиции государств-членов, Европейская конвенция прав человека и другие международно-правовые акты.