§ 3. Концепции Нового и Новейшего времени

Идеи правовой государственности в Новое время развивались в русле достижений предшествующей политико-правовой мысли и прежде всего естественноправовых представлений о свободе и правах человека, о приоритете естественного права перед позитивным правом и государством, о правовых формах и пределах осуществления государственной власти, о разграничении властных полномочий различных органов государства и т. д.

Заметной вехой в процессе обновления и углубления юридического подхода (с позиций рационалистического учения о естественном праве) стало творчество Г. Гроция (1583—1645). Отмечая юридический профиль своего исследования, Гроций подчеркивал отличие юриспруденции как “науки права”[483] от науки о политике. Предмет юриспруденции, по Гроцию, — это право и справедливость, предмет науки о политике — целесообразность и польза.

При этом под правом и справедливостью Гроций имеет в виду естественное право — “право в собственном смысле слова”, “предписание здравого разума”[484]. Неизменное естественное право, обусловленное разумной природой человека, не зависит даже от бога. “Действительно, — отмечает Гроций, — подобно тому как бог не может сделать, чтобы дважды два не равнялось четырем, так точно он не может зло по внутреннему смыслу обратить в добро”[485].

И внутригосударственное право (т. е. позитивное право, установление гражданской власти), и международное право (право народов) основаны, по Гроцию, в конечном счете на естественном праве. К нему же восходит и государство, которое Гроций (в духе договорной теории) определяет как “совершенный союз свободных людей, заключенный ради соблюдения права и общей пользы”[486].

Таким образом, именно понятие естественного права (его объективные, неволеустановленные свойства разумности и справедливости) определяет правовую природу и правовой характер как позитивного (волеустановленного) права, так и государства. Это и обеспечивает в подходе Гроция единство предмета юриспруденции как науки о праве (и вместе с тем — о правовой природе и правовом характере государства). Поэтому в учении о естественном праве Гроций видит ту теоретическую основу, которая и способна придать юриспруденции научный характер[487].

В историческом и теоретическом развитии новых представлений о правовой государственности в эпоху перехода от феодализма к капитализму решающее значение приобретают проблемы политической власти и ее формально равной для всех правовой организации в виде упорядоченной системы раздельных государственных властей, соответствующей новому соотношению социально-классовых и политических сил и вместе с тем исключающей монополизацию власти в руках одного лица, органа или союза. Юридическое мировоззрение нового восходящего класса требовало утверждения новых представлений о свободе человека посредством режима господства права и в частных, и в публично-политических (государственно-властных) отношениях.

Ряд положений, существенных для теории и практики правовой государственности, был обоснован английским мыслителем Д. Локком (1632—1704). В его трактовке идея господства права предстает в виде государства, в котором верховенствует гражданский закон, соответствующий вечному и всеобъемлющему закону природы. В таком государстве провозглашены постоянные (конституционные) законы, признаются неотчуждаемые естественные права и свободы индивида, осуществлено разделение властей на законодательную, исполнительную (куда он включал и судебную власть) и федеративную (внешнюю исполнительную власть). Подобное государство, обеспечивающее жизнь, свободу и собственность людей, он противопоставляет деспотической власти. Государственная власть ограничена общественным благом.

Опираясь на идеи народного суверенитета и общественного договора, образующие правовую основу и источник государственности, Локк выступил с обоснованием “доктрины законности сопротивления всяким незаконным проявлениям власти”[488].

К Локку восходят и многие положения классической либеральной доктрины прав и свобод индивида в условиях правовой государственности. “Свобода людей, находящихся под властью правительства, — отмечал он, — заключается в том, чтобы иметь постоянное правило для жизни, общее для каждого в этом обществе и установленное законодательной властью, созданной в нем; это — свобода следовать моему собственному желанию во всех случаях, когда этого не запрещает закон, и не быть зависимым от постоянной, неопределенной, неизвестной самовластной воли другого человека”[489]. Обоснованный здесь Локком правовой принцип индивидуальной свободы лишь словесно несколько расходится с последующей, ставшей актуальной и для нас формулой: “разрешено все, что не запрещено законом”.

Новые представления о разделении властей получили свою систематическую разработку в творчестве французского юриста Ш. Л. Монтескье (1689—1755). Различая в каждом государстве три рода власти — законодательную, исполнительную и судебную, он отмечает, что для предотвращения злоупотреблений властью необходим такой порядок вещей, при котором различные власти могли бы взаимно сдерживать друг друга. “Если, — замечает он в сочинении “О духе законов”, — власть законодательная и исполнительная будут соединены в одном лице или учреждении, то свободы не будет, так как можно опасаться, что этот монарх или сенат станет создавать тиранические законы для того, чтобы также тиранически применять их. Не будет свободы и в том случае, если судебная власть не отделена от власти законодательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во власти произвола, ибо судья будет законодателем. Если судебная власть соединена с исполнительной, то судья получает возможность стать угнетателем. Все погибло бы, если бы в одном и том же лице или учреждении, составленном из сановников, из дворян или простых людей, были соединены эти три власти: власть создавать законы, власть приводить в исполнение постановления общегосударственного характера и власть судить преступления или тяжбы частных лиц”[490].

Разделение и взаимное сдерживание властей являются, согласно Монтескье, главным условием для обеспечения политической свободы в ее отношениях к государственному устройству. При этом он подчеркивает, что политическая свобода состоит не в том, чтобы делать то, что хочется. “В государстве, т. е. в обществе, где есть законы, свобода может заключаться лишь в том, чтобы иметь возможность делать то, что должно хотеть, и не быть принуждаемым делать то, чего не должно хотеть... Свобода есть право делать все, что дозволено законами. Если бы гражданин мог делать то, что этими законами запрещается, то у него не было бы свободы, так как то же самое могли бы делать и прочие граждане”[491].

Другой аспект свободы, на который обращает внимание Монтескье, — это политическая свобода в ее отношении уже не к государственному устройству, а к отдельному гражданину. В этом втором аспекте политическая свобода заключается в безопасности гражданина. Рассматривая средства обеспечения такой безопасности, Монтескье придает особое значение доброкачественности уголовных законов и судопроизводства. “Если не ограждена невиновность граждан, то не ограждена и свобода. Сведения о наилучших правилах, которыми следует руководствоваться при уголовном судопроизводстве, важнее для человечества всего прочего в мире. Эти сведения уже приобретены в некоторых странах и должны быть усвоены прочими”[492].

Учения Локка и Монтескье, и прежде всего о разделении властей и обеспечении прав и свобод граждан, оказали заметное влияние не только на последующие теоретические представления о правовой государственности, но и на раннебуржуазное конституционное законодательство и государственно-правовую практику. Это влияние отчетливо проявилось, например, в Конституции США 1787 г., во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г., в целом ряде других правовых актов. Примечательна в этой связи, в частности, статья 16 французской Декларации 1789 г., которая гласит: “Общество, где не обеспечена гарантия прав и не проведено разделение властей, не имеет Конституции”[493].

Большой интерес в плане нашей темы представляет и статья 5 этой Декларации: “Закон может воспрещать лишь деяния, вредные для общества. Все же, что не воспрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принуждаем к действию, не предписываемому законом”[494]. Это первое законодательное закрепление данного правового принципа; причем в приведенном тексте Декларации соединены идеи Локка и Монтескье.

С глубоким обоснованием либеральной теории правового государства в конце XVIII в. выступил немецкий философ И. Кант. “Государство, — отмечал он, — это объединение множества людей, подчиненных правовым законам”[495]. Благо государства, по Канту, состоит в высшей степени согласованности государственного устройства с правовыми принципами, и стремиться к такой согласованности нас обязывает разум через категорический императив. Этот категорический императив разума в сфере права выступает в виде требования всеобщего правового закона, гласящего: “...поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо со свободой каждого, сообразной со всеобщим законом”[496]. Реализация требований категорического императива в сфере государственности предстает у Канта как правовая организация государства с разделением властей (законодательной, исполнительной и судебной). В соответствии с наличием или отсутствием принципа разделения властей он различает и противопоставляет две формы правления: республику (это и есть, по существу, правовое государство) и деспотию.

Характеризуя различные власти, Кант подчеркивал, что правосудие должно осуществляться избранным народом судом присяжных. Определяющее значение в его теории, исходившей из идеи народного суверенитета, придается разграничению законодательной и исполнительной властей. “Республиканизм, — писал он, — есть государственный принцип отделения исполнительной власти (правительства) от законодательной; деспотизм — принцип самовластного исполнения государственных законов, данных им самим; стало быть, публичная воля выступает в качестве частной воли правителя”[497]. Применительно к законодателю Кант формулирует следующий ограничительный принцип его деятельности: то, чего народ не может решить относительно самого себя, того и законодатель не может решить относительно народа.

Правовое государство (республика) выступает в трактовке Канта не как эмпирическая реальность, а как та идеальнотеоретическая конструкция (модель), которой следует руководствоваться как требованием разума и целью наших усилий в практической организации государственно-правовой жизни.

Если у Канта правовые законы и правовое государство — это долженствование, то у Гегеля, другого великого представителя немецкой классической философии XIX в., они действительность, т. е. практическая реализованность разума в определенных формах обыденного существования людей. В этом смысл того, что, по Гегелю, действительность разумна; такую разумную действительность он называет также идеей, которую не следует смешивать с идеалом.

В XX в. многие либеральные авторы выступили против гегелевской философии права и государства как одного из теоретических оснований идеологии и практики фашизма, национал- социализма и вообще всех разновидностей современного деспотизма и тоталитаризма. Однако подлинное содержание гегелевской концепции правового государства свидетельствует об ошибочности и несостоятельности подобных обвинений.

Человек не рождается от природы свободным, как считал Руссо. Человек, по Гегелю, свободен именно как духовное существо. Свободный человек и свободные учреждения формируются лишь в ходе длительного исторического развития, в процессе которого человек формирует себя самого в качестве свободной сущности и свой мир свободы, права и государства. В этом смысле всемирную историю Гегель характеризует как прогресс в сознании свободы — прогресс как в смысле углубления познания человеком объективной истины (включая и познание себя в качестве духовной, свободной сущности), так и в плане объективации (практической реализации) достигнутых ступеней свободы в форме права и государства.

Право, по Гегелю, — это действительность свободы (или, иначе говоря, идея свободы), “наличное бытие свободной воли”[498]. Государство, согласно Гегелю, — это тоже право, а именно конкретное право, т. е. по диалектической трактовке, наиболее развитое и содержательно богатое право, вся система права, включающая в себя признание всех остальных, более абстрактных прав — прав личности, семьи и общества.

В этой диалектической иерархии прав государство как наиболее конкретное право стоит на вершине правовой пирамиды. С этим связано гегелевское возвышение государства над индивидами и обществом, восхваление государства и чуть ли не его обожествление как “шествия Бога в мире” Все это подтверждает, что Гегель — этатист (государственник). Но Гегель — правовой этатист, он обосновывает, восхваляет и обожествляет именно правовое государство, он подчиняет (не отрицая их!) права индивидов и общества государству не как аппарату насилия, а как более высокому праву — всей системе права. А “система права есть царство осуществленной свободы” Иными словами, Гегель философски восхваляет государство как наиболее развитую действительность свободы.

В конкретно-историческом плане Гегель как мыслитель начала XIX в. считал, что идея свободы достигла наибольшего практического осуществления именно в конституционной монархии, основанной на принципе разделения властей (государя, правительства и законодательной власти). Надлежащее разделение властей в государстве Гегель считал “гарантией публичной свободы” С этих позиций он резко критиковал деспотизм — “состояние беззакония, в котором особенная воля как таковая, будь то воля монарха или народа (охлократия), имеет силу закона или, вернее, действует вместо закона”[499].

В целом вся гегелевская конструкция правового государства прямо и однозначно направлена против произвола, бесправия и вообще всех неправовых форм применения силы со стороны частных лиц и государственных властей. Гегелевский этатизм радикально отличается от тоталитаризма всякого толка, который видит в организованном государстве и правопорядке своих прямых врагов и стремится вообще подменить правовой закон — произвольно-приказным законодательством, а государственность — своим особым властно-политическим механизмом. И в гегелевском этатизме правомерно видеть не идеологическую подготовку тоталитаризма, а авторитетное философское предупреждение о его опасностях. Ведь тоталитаризм ХХ в., рассмотренный с позиций гегелевской философии государства и права, — это антиправовая и антигосударственная форма организации политической власти, рецидив механизма насилия деспотического толка, правда, в исторически новых условиях и с новыми возможностями, целями и средствами.

Осмысление гегелевской концепции государства в контексте опыта и знаний XX в. о тоталитаризме позволяет понять враждебную и взаимоисключающую противоположность между государственностью и тоталитаризмом. В этом смысле можно уверенно сказать: этатизм против тоталитаризма.

При освещении истории учений о правовой государственности необходимо остановиться и на таком теоретически и практически влиятельном направлении в подходе к этой теме, как юридико-позитивистские концепции правового государства. Это направление в XIX и XX вв. представлено различными течениями и вариантами юридического позитивизма. К его известным приверженцам относятся, в частности, К. Гербер, Д. Дайси, Г Еллинек, Р. Иеринг, Н. И. Коркунов, П. Лабанд, А. Эсмен и др. Суть их позитивистских концепций правового ограничения государства (при всех имеющихся между ними различиях) состоит в попытке создать ту или иную конструкцию самоограничения государства им же самим созданным позитивным правом. При этом отрицается различение права и закона, и право сводится к установленным и защищаемым государством нормам (нормам закона, подзаконных нормативных актов и т. д.).

Такой тип понимания права и государства и связей между ними восходит во многом к Т. Гоббсу (1588—1679), идеологу “государства-Левиафана”.

Права и свободы личности, общественных союзов и общества в целом с позиций такого подхода лишаются объективного и самостоятельного смысла и оказываются октроированными, дарованными сверху “благами” — по прихоти и усмотрению властвующих; так же произвольно эти “блага” могут отбираться обратно.

Внутренняя противоречивость и несостоятельность различных юридико-позитивистских конструкций правового государства очевидны. С одной стороны, государство в виде силы, произвольно творящей право, возвышают над правом, а с другой стороны, в самом этом произвольном праве усматривают средство для ограничения, обуздания и “связывания” произвольной силы его собственного творца (т. е. государства), причем реализация этого благопожелания зависит опять-таки от прихоти самой власти, его “самоограничения” Возможность нового произвола со стороны государства, следовательно, пытаются предотвратить его “связанностью” со своим старым произволом. Кроме того, уверяют, что произвол действий властей можно удержать в границах произвола их нормативных установлений. Одни формы произвола должны по этой юридико-догматической логике пресечь другие его проявления. Гарантии против произвола, таким образом, в самом произволе!

Позитивистские концепции правовой государственности вращаются в порочном кругу тавтологии, где сила определяет, что есть право, и вместе с тем сама становится правовой, т. е. тем, что зависит от ее собственного определения.

Пороки старого позитивизма в XX в. пытался преодолеть неопозитивист Ганс Кельзен (1881—1973).

В единый предмет правоведения, согласно его “чистому учению о праве”, входит и государство, которое интерпретируется им как правопорядок и, по существу, отождествляется с позитивным правом. Критикуя присущий старому позитивизму дуализм права и государства, Кельзен писал: “Как только мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простым этико-политическим постулатам “действительность” или “реальность” государства есть позитивность права. “Действительное” государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т. е. требования политики”[500]. Если традиционный позитивизм этатизирует право, то кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует государство (в смысле норм позитивного права, восходящих к гипотетической “основной норме”).

С позиций отождествления права и государства Кельзен утверждает, что “всякое государство есть правовое государство”[501]. Но как радикальный позитивист он отвергает понятие “правовое государство” в общепринятом смысле, которое используется для обозначения “такого типа государства, которое отвечает требованиям демократии и правовой безопасности”[502]. Подобное понятие “правовое государство” предполагает “принятие допущения, согласно которому лишь такой порядок принуждения может считаться “настоящим” правопорядком”, а это, по оценке Кельзена, “предрассудок, основанный на теории естественного права”[503].

Кельзен же под правопорядком (и в качестве права, и в качестве государства) имеет в виду только позитивное право с любым произвольным содержанием. “Ведь, — пишет он, — и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии и при неограниченной гибкости не гарантирующий никакой правовой безопасности, — это тоже правопорядок... С точки зрения последовательного правового позитивизма, право, как и государство, не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в “юридическом смысле” не в большей и не в меньшей мере, чем само право”[504].

В концепциях представителей как старого, так и обновленного позитивизма речь, по существу, идет не о правовом государстве, а скорее о “государстве законов”, или “государстве законности” (как нередко именуют их и сами авторы соответствующих конструкций). Причем этим законам и законности, как и соответствующему государству, не хватает как раз главного — объективного критерия их правомерности и правового характера, их отличия от форм произвола и несвободы. Между тем теоретически ясно, и практика это убедительно подтверждает, что законы могут исполняться, законность соблюдаться и в том случае, когда они вместе с установившим их государством носят антигуманный, деспотический, террористический — словом, антиправовой характер. Какой толк от таких законов, законности и “правопорядка”, которые легализуют произвол властей и бесправие подвластных?

У представителей старого и нового позитивизма нет и, по существу, не может быть убедительных, не противоречащих принципам их подхода ответов на подобные вопросы теории и практики.