§ 1. Проблема догосударственного права

Процессы происхождения и ранней истории права изучают, как известно, многие общественные науки: история первобытного общества и древнего мира, теория и история права, социология права, этнография, юридическая этнография (этноюриспруденция), социальная и юридическая антропология[67]. Как между этими науками, так и отдельными учеными, представляющими ту или иную названную науку, нет согласия по основным вопросам: возникло ли право в недрах первобытного общества или пришло позднее, вместе с государством, которое явилось “межевым знаком”, разделившим первобытность и период последующего цивилизованного развития человечества? Есть историки, юристы, социологи, антропологи, которые утверждают с различными оговорками, что право существовало в догосударственном, первобытном обществе, и есть историки, юристы, социологи, антропологи, которые тоже с оговорками отвергают возможность существования догосударственного права. Те и другие имеют дело с одними и теми же научными данными, исследуют примерно тот же самый материал. Почему же они приходят к противоположным выводам и ведут в связи с этим длительные дискуссии? Все дело в методологии и подходах, которые применяются к изучаемому материалу. Что касается теории права и государства, то пути решения соответствующих проблем здесь определены юридико-позитивистской методологией, точнее, этатистским позитивизмом в Европе и реалистической либо аналитической юриспруденцией в США и Англии. Юридический позитивизм устанавливает сущностную связь между государством и правом на понятийном уровне, исследует право инструментально и функционально как этатическое явление, а феноменологию государства делает принципом объяснения реальностей права. На протяжении почти двух столетий в юридической науке, русской и зарубежной, воспроизводятся юридико-позитивистские “аксиомы": “государство предшествует праву исторически и логически”, “право есть функция государства, и потому логически оно немыслимо без государства и до государства” (Г. Ф. Шершеневич). Юрист-позитивист никакого права, не исходящего от государства, не признает; проблемы первобытного общества, где не было еще государства, его не интересуют. Его позицию в противоположность юридическому плюрализму, о котором мы будем говорить ниже, можно назвать политика-монистической, потому что сущность права и его происхождение жестко связываются с наличием зрелых политических структур государства, а право, созданное государством, считается единственно возможной правовой системой в обществе. Легко убедиться, заглянув в соответствующие учебники, что история права сведена к истории государственного правотворчества, памятников и систем законодательства. Вне поля зрения современной позитивистской юриспруденции остаются многочисленные собранные этнографами, антропологами данные о правовых обычаях бесписьменных культур, сохранивших если не первобытный, то очень древний уклад жизни племен и народов, так же как и обильные исторические свидетельства о “правовом быте” безгосударственных или раннегосударственных обществ.

Историки, этнографы, антропологи, имеющие дело непосредственно с фактическим материалом и, казалось бы, свободные от методологических приоритетов юридического позитивизма, в большинстве своем поддержали вывод о невозможности существования права в первобытном обществе, хотя от них требовалось точно описать соответствующие факты, т. е. обычаи, нормы, институты, и ответить на вопрос, были ли они (или не были) элементами регуляции, к которым древний человек относился так или приблизительно так, как современный человек относится к праву. “В родовом обществе, — пишут отечественные этнографы, — системы права в строгом значении этого слова не существует. Поведением членов общества управляет не система законов, а обычай, причем спорные вопросы возникают по поводу тех или иных ситуаций чрезвычайно редко, потому что, по выражению Энгельса, “в большинстве случаев вековечный обычай уже все урегулировал”. Итак, первобытного права не было. Почему? Да потому опять- таки, что там нет государства и издаваемых от его имени законов. “Государство и право в истории — близнецы, рождающиеся вместе, — продолжают те же авторы. Государство — аппарат насилия одного класса над другим, а одним из главных орудий такого насилия выступает право”[68]. Исследуя нормативную сферу первобытности, А. И. Першиц исходил из того, что “нормы поведения в доклассовом и догосударственном обществе не могут быть отнесены к категории правовых: права еще не было”[69]. Его “еще не могло быть, так как еще не было институционализации власти”[70]. Многие этнографы, изучавшие социальную организацию безгосударственных народов, нормы, регулирующие имущественный статус группы или семьи, формы владения, брак и разводы, проступки и наказания, обменные отношения, займы и иные сделки, были вынуждены искать эвфемизмы, чтобы избежать термина “право” Но было немало исследователей, которые в таких случаях предпочитали называть вещи своими именами.

Процесс становления политических и правовых форм был чрезвычайно растянут во времени, его начало можно определить лишь приблизительно и отнести к эпохам, когда определяющую роль начинают играть такие социальные факторы, как частная собственность, наследование, обмен, экономический оборот. Общественное и иное развитие, будучи поступательным, совершается от простых форм к сложным. Эволюция есть постепенное накопление элементов, усложняющих явление. Если на какой-то момент взять ряд явлений одного типа, одной сущности, скажем, ряд правовых систем, существующих в XX в., то перед нами они предстанут как явления различной степени сложности, развитости. По сравнению со сложными, зрелыми правовыми системами малоразвитые покажутся нам простыми, исторически недоработанными — словом, примитивными. Но чтобы так судить, мы должны исходить из некоторой нормативной модели той же правовой системы, предположить, что эволюционист непостижимым образом создал, вычислил, сконструировал чистый, идеальный (веберовский) тип явления, взял его как образец при оценке всех реальных явлений данного типа. Он расценивает одну правовую систему как совершенную и зрелую, другую — как примитивную. Но весь вопрос в том, что гносеологического оправдания для идеального нормативного типа явления просто не существует, Выбор этого типа в общем произволен и зависит от предпочтений, ценностных представлений самого исследователя-эволюциониста. Скорее всего он будет руководствоваться своим личным опытом, ценностями своей культуры, своего народа, своего времени.

Общий взгляд на историю права, утвердившийся в XIX в. и в принципе не изменившийся до сих пор, является эволюционистским. Древние и последующие по времени правовые системы, включая современные, представляют право как единое явление истории и культуры. Первые ученые-юристы, обратившиеся к проблемам первобытности, считали возможным, говоря словами А. Поста, “открыть общую историю развития человеческого права, которая равно приложима ко всякому органическому образованию, возникшему в среде человеческой расы” “Множество обычаев — именно юридических обычаев — с удивительной однообразностью повторяются у всех народностей земного шара, и для множества из них совершенно исключена возможность, чтобы они путем рецепции попали туда, где мы их встречаем. Человеческий дух творит в области права с изумительной общей для всего человечества закономерностью, которая ставит вне сомнения господство всеобщих железных естественных законов”[71]. Некоторые юристы, стоявшие на позициях социологического эволюционизма (А. Кокурек, Д. Вигмор и др.), полагали даже, что в начале человеческой истории существовало некое единое общечеловеческое право, из которого потом разрослось ветвистое древо правовых систем разных времен и народов. Более мощное эволюционистское направление (Э. Тэйлор, Л. Морган, Г. Мейн, А. Пост, М. М. Ковалевский и др.) представляет историю права как разновременное, параллельное развитие правовых систем согласно общим закономерностям социальной эволюции, проявляющимся вследствие единообразия человеческой природы и схожести проблем, решаемых на одинаковых стадиях общественного развития. История права всегда повторяется, и те самые стадии, которые были достигнуты на Востоке много тысячелетий назад, в других частях мира достигаются позднее или в наше время. Полагают, например, что Кодекс Хаммурапи (1914 г. до н.э.) представляет стадию, которой Рим достиг в 196 г. до н.э., Англия — около 1250 г. н.э., а Абиссиния только сегодня[72]. Признание общечеловеческих критериев оценки развитости права дает возможность, исходя из идей единства человеческого рода, восхождения культуры по ступеням прогресса, выделять исторические этапы правого развития и соответствующие им типы правовых систем. В зависимости от стадии и с переходом от относительно простого к более сложному состоянию общества право принимает определенные новые черты, отличающие зрелую правовую систему от примитивной. Общества, находящиеся на одинаковых стадиях развития, имеют однотипные правовые системы. Их основные тенденции и институты, не представляя собой каких-то универсальных образцов правовой эволюции, тем не менее демонстрируют очевидное сходство и подобие. Изучив одну из них, можно с известной осторожностью делать выводы относительно других, восполнять пробелы в знаниях о давно исчезнувших правовых системах. На этой основе развиваются представления о культурно-исторической типологии права. Так, П. Г Виноградов, например, в основу своей классификации положил принцип организационного усложнения правовых систем: право племен, городов, церкви, договорных ассоциаций и коллективистских организаций[73]. Но одно время достаточно распространенной была схема Уильяма Сигла, который с точки зрения возрастающей социоэкономической комплексности выделил три типа права: примитивный, архаический и зрелый[74]. При этом примитивное право не есть в самом деле право, но представляет собой “бесформенную груду” норм, с помощью которых примитивные культуры решают конфликты, являющиеся эмбрионально правовыми.

Отношение к праву древних народов как “примитивному” установилось в прошлом веке. В том, что большинство традиционных культур, систем и институтов в различных регионах мира попали с легкой руки эволюционистов в разряд “примитивных”, нередко усматривают проявление “европоцентризма”, отождествления понятий “человеческая цивилизация” и “западная цивилизация” Чтобы избавиться от “дикости”, преодолеть отсталость, “примитивные” культуры должны усваивать опыт цивилизации, подтягиваться к Западу. Предлагается однолинейная схема человеческого цивилизационного развития, которая предполагает, что люди всех времен и континентов шли и продолжают идти одним маршрутом, одним путем, в начале которого находятся “примитивные” народы и культуры, а в “конце истории” как венец цивилизации возвышается западная либеральная культура. Общественные науки в немалой степени способствовали утверждению этой схемы. Об одной из них очень жестко писал африканский писатель и ученый Битек: “До сих пор социальная антропология представляла собой исследование незападных обществ западными учеными в интересах Запада”[75]. Под воздействием критики часть антропологов нашла в себе силы пересмотреть научно устаревшие эволюционистские представления, но, возможно, здесь были и другие причины. “Как это ни парадоксально, — писал К. Леви-Строс, — но чувство симпатии к этим народам, несомненно, побудило многих антропологов принять идею плюрализма, которая утверждает разнообразие человеческих культур и вместе с тем отрицает возможность классификации культур на “высшие” и “низшие”[76]. Но над созданием образа “примитивного общества” и “примитивного права’’, как известно, кроме антропологии, немало потрудилась и англо-американская правовая мысль.

Остановимся на некоторых определениях права, разработанных английскими и американскими юристами на основе или с учетом материалов по древним культурам. Как и европейский юридический позитивизм, аналитическая юриспруденция, юридический реализм и другие направления юридической мысли Англии и США устанавливают высокий предел развитости общества, в котором могут возникать и функционировать правовые институты. “Примитивное право”, утверждал Е. Хартлэнд, существовало задолго до писаных законов, регулируя отношения в низших культурах, сделавших еще очень незначительный прогресс. Так как люди должны были кооперироваться, заботиться о гармонии во взаимоотношениях, что, в свою очередь, предполагает “некоторый тип рудиментарной регуляции”, то ответом на эту потребность является древний обычай. Совокупность обычаев и есть “примитивное право”, простейшее образование, изучение которого мало что дает для познания цивилизации. Оно замечательно лишь тем, что представляет поистине всю целостность обычаев племени. Точно так же как имя на низшей стадии культуры есть часть самого индивида, примитивное право есть существенная часть племени. Каждый его институт одинаково освящен длительным применением, религией и инстинктивным повиновением членов племени. “Право есть проявление племенной жизни, такое же нераздельное, как и сама жизнь”[77]. Но вследствие такой широты “примитивное право” не может считаться юридическим феноменом; в нем есть лишь крупинки, зачаточные формы, которые только впоследствии смогут развиться в настоящее право с дифференцированной структурой и функциональной специализацией.

Уильям Сигл солидаризировался с Хартлэндом, по крайней мере, по двум позициям: во-первых, “примитивное право” не есть право вообще, во-вторых, оно дано в обычае и только через обычай. Подобно тому как этатистский позитивизм выходит на определение права через феномен и понятие государства, позитивисты-аналитики используют в этом качестве суд и судебную деятельность. По определению У. Сигла, “критерий права в строгом смысле один и тот же как для примитивных, так и для цивилизованных обществ: а именно — существование судов”[78]. В этом он следует английской юридической традиции, для которой суд олицетворяет право. Согласно известному определению Д. Салмонда, право есть “не что иное, как совокупность норм, признаваемых и применяемых английскими судами при отправлении правосудия” Более того, по его мнению, действительные нормы права являются “вторичными” и “несущественными... Устройство правосудия вполне возможно без права вообще”1 2. Суды объявляют и вводят в силу нормы, которые постепенно складываются в систему права (corpus juris), связно и симметрично аранжированную, четкую и техничную. Вот почему появление судов, по Сиглу, было концом “примитивного права” и переходом к праву архаических обществ с определенной политической организацией. Данный процесс имел два источника: секуляризацию обычая и возникновение институтов возмездия за секулярные (нерелигиозные) проступки. Подобно тому как необходимость есть мать изобретений, писал Сигл, нарушение — мать права. Юридические институты, право в целом “имеют свое происхождение из патологии социальных отношений и расцветают только тогда, когда существуют частые нарушения социального равновесия”3. Не возникновение письменности или что-либо подобное, а появление судов завершает стадию “примитивного права” и возвещает приход эры права, так же как и самого государства. “В действительности суд, — писал У. Сигл, — дал начало государству, именно в судах впервые воспитывалось

1 Seagle W. The Quest for Law. N. Y., 1941. P 34.

2 Salmond J. Jurisprudence. L., 1920. P. 113; см. также: Aumann F. The Instrumentalities of Justice. Columbia, 1956. P. 3.

3 Seagle W. The Quest for Law. P. 35.

чувство этатизма со всеми его отклонениями и лояльностью. Суд был ответствен за этатистский миф, потому что через его служащих обычный человек приходил в контакт с властью”1. В целом же схема исторического развития права, по Сиглу, такова: обычаи существуют до появления судов (примитивная фаза), но в архаическую фазу они должны быть объявлены правом судами, и лишь с приходом профессиональных юристов правовые системы становятся зрелыми.

К основным положениям концепции У Сигла, по существу, присоединялся Р. Редфилд, подчеркивавший, что представляемый им подход не имеет цели найти у простых народов полного развития того, что можно обнаружить в письменных и сложных культурах. Но в простых обществах вполне возможно открыть образцы поведения, которые в рудиментарной форме представляют или предвосхищают право[79]. Нет и не было единого “примитивного права”, как и “примитивного общества” Дописьменные культуры были разнообразны в части норм, процедур, судов, форм и комбинаций поведения, предвещающих современные юридические институты. Из двух в принципе тождественных понятий “примитивное” и “рудиментарное” право Р. Редфилд предпочитает последнее, потому что рудименты права не только встречались в древности, но и присутствуют в простых группах современного общества — в семье, клубах, бандах и т. п. “Высокоразвитое государство с сильным правом выглядит таким огромным, что мы не всегда видим внутри него малые общества, представляющие в некотором отношении примитивное общество, имеющие свое собственное регулирование и свое собственное право”[80]. Но это уже не что иное, как плюралистический подход к изучению права, более основательно разработанный некоторыми антропологами.

Почти общей чертой антропологических определений права выступает широта понятийных рамок, позволяющая охватить понятием права чуть ли не все социальные нормы первобытности. Для определенных кросскультурных целей Лаура Надер предложила операциональную дефиницию, включающую в себя следующие элементы: все общества имеют нормы, регулирующие поведение, одни из них исполняются на основе личного предпочтения, другие — предписываются обществом; в определенных ситуациях, когда предписанные нормы нарушаются, общество поручает кому-либо наказывать нарушителя или соглашается с известными способами наказания[81]. Но в древности со всеобщего согласия сурово наказывались не только правовые, но и религиозно-ритуальные проступки, причем даже сильнее. Известный антрополог Е. Хоубел исходил из того, что “социальная норма является правовой, если ее нарушение или пренебрежение ею регулярно наталкиваются на угрозу или реальное применение физической силы индивидом или группой, которые обладают социально признанной привилегией это делать”[82]. Юридический элемент данного определения очевиден: это акцент на обеспечении нормы принудительной властью, признаваемой обществом, как сейчас говорят, легитимированной. В книге о праве индейцев- чейенов, которую Е. Хоубел написал в соавторстве с известным американским юристом, крупнейшим представителем правового реализма в США К. Ллевеллином, сделана попытка раскрыть понятие “правовой авторитет” как совокупность четырех элементов: способность вводить императивы, которые заставляют людей вести себя определенным образом; верховенство, которое выражается в том, что в случае конфликта с другими ценностями правовые императивы превалируют; системность, характеризующая право как организованный комплекс явлений; официальность, которая придает правовой системе публичный характер[83]. Кроме того, Е. Хоубел выделил наиболее общие функции “примитивного права”, согласно которым оно должно: а) определять отношения между людьми, устанавливать, какая деятельность дозволена или запрещена, чтобы обеспечить хотя бы минимальную интеграцию между индивидами и группами внутри общества; б) смирять насилие и направлять силу на установление порядка, распределять власть и определять, кто вправе осуществлять физическое принуждение с выбором наиболее эффективной санкции; в) избавляться от затруднительных случаев, когда они возникают; г) переопределять при изменении условий жизни отношения между индивидами и группами, т. е. достигать приспособляемости[84]. Принимая во внимание указанные определение и функции права, можно установить, что правовая система существует у самых разных народов — от эскимосов до ашанти.

Признак легитимированной принудительной власти в понятии права нисколько не выделяет какую-либо предполитическую власть, тем более власть государственную. Дело обстоит проще. “Где существуют подгруппы, которые являются отдельными единицами внутри социального целого, — писал Е. Хоубел, — там и есть политическая организация — система регулирования отношений между группами или членами различных групп внутри общества в целом”[85]. Так как практически нет сообществ без внутренних отношений обособленных подгрупп, то примитивная политическая организация и примитивное право, можно сказать, универсальны. Значительная часть западных антропологов в той или иной форме поддерживают взгляд на право как систему норм, которая держится на публичном авторитете и его общественном признании. А. Рэд- клифф-Браун, взяв за основу определение права Р. Паунда “право есть социальный контроль посредством систематического применения силы политически организованного общества”[86], признавал эмбриональную форму публичных правовых действий там, где старики могут объявить человека дурным и опасным, организовать его наказание без сопротивления родственников или при их участии, как это бывало, например, у эскимосов, когда неисправимого убийцу предавали смерти его собственные родичи. Право, вообще говоря, начинается с того, что группа родственников, отстаивающих родовой интерес в споре, уже способна признавать свою неправоту под воздействием аргументов, вытекающих из общей нормы.

Обратимся теперь к другой группе антропологических теорий права, которые во многих отношениях противоположны рассмотренным концепциям, подчеркивающим в понятии права ту или иную роль элементов внешнего, авторитарного социального контроля — принудительного обеспечения норм, конфликта, насилия, нарушения, судов, наказаний и т. п. Все они увязывают происхождение и функционирование раннего права с деятельностью политизированного авторитета, будь то предгосударственное образование, суд или просто вождь, наделенный признанной властью выносить свое решение по спорному делу. Против абсолютизации фактора суда и судебной деятельности возражал, например, М. Глукмен. Все общества, считает он, имеют системы принятых норм и в этом смысле у них есть право. Далеко не во всех обществах существуют суды или то, что можно назвать судебными институтами, но даже там, где они есть, большинство обязательств соблюдается помимо и вне судебной деятельности[87]. Подчинение нормам обеспечивается по преимуществу различными наградами и “внутренними санкциями самих социальных отношений” Механизм действия этих внутренних санкций мало интересовал юристов и антропологов, о которых мы говорили выше. Тем более важна и интересна концепция Бронислава Малиновского, определявшего право как бы “изнутри”, через его собственную обязывающую силу, способную действовать без подталкивания со стороны каких-либо принудительных авторитетов.

Сам Б. Малиновский едва ли претендовал на разработку общей теории права, но сформулированное им на основе антропологического материала определение права в качестве системы связывающих обязательств, рассматриваемых как право на одной стороне и признаваемых как обязанность на другой стороне[88], стало заметной вехой в развитии юридической антропологии. Б. Малиновский развил свое понимание права на материалах меланезийского общества (Тробриандские острова в южной части Тихого океана), где ему пришлось проводить собственные исследования. Анализируя социальную организацию тробриандцев, он обратил внимание на четкую, ритмичную и безотказно действующую систему регуляции хозяйственных связей между островитянами, несмотря на отсутствие простейших институтов внешнего социального контроля. Основной саморегулирующейся хозяйственной ячейкой выступает небольшая рыболовная артель — экипаж каноэ[89]. Лодка принадлежит одному лицу (хозяину), но обслуживается группой его сородичей, связанных сложной системой взаимных обязательств. “Сумма обязанностей, привилегий и взаимностей связывает собственников с объектом и друг с другом”[90]. Члены команды выступают как носители прав и обязанностей, характер которых строго соответствует четко разделенным функциям внутри ячейки. Экипаж каноэ, обменивая рыбу на растительную пищу, вступает как единый субъект в связи с другими группами, причем нормативная, или, как писал Б. Малиновский, юридическая сторона этих связей сводится также к взаимным обязательствам. Меновые связи являются устойчивыми, ритуализированными и происходят в форме взаимного дарения. Рыбаки, получая дар от земледельцев (и наоборот), должны отплатить его; никто не может отказаться от принятия или возвращения дара, скупиться или слишком долго задерживать отдарок. Каждый участник старается показать свою заинтересованность в продолжении дарообменных связей, желает быть высокоуважаемым и незаменимым партнером, поэтому экономические по сути дела отношения универсализируются, приобретая религиозно-ритуальный и нравственно-престижный смысл. Смысл системы ритуального межплеменного обмена островитян (“кольцо кулу”), по мнению Б. Малиновского, состоял не столько в материальной выгоде, сколько в поддержании социальных связей, социальной интеграции и солидарности[91]. Анализируя все эти явления, Малиновский приходит к выводу, что племенная социальная организация может давать образцы права очень высокого порядка. Оно не нуждается в принуждении, потому что ему следуют спонтанно. Критерий права Малиновский видит не в существовании централизованной принудительной власти, кодексов, судов и констеблей, а в реальной сумме обязательств, обязанностей, привилегий и взаимностей, которые связывают людей. Взаимный характер связи делает ее правовой. В определении права Малиновского почти полностью исчезают политический и внешне-принудительные моменты. В обеспечении правовой нормы акцент перенесен на внутреннюю ее санкцию.

Считают, что вклад Б. Малиновского в юридическую антропологию состоит прежде всего в понимании права с учетом “внутренней санкции социального отношения”(Л Надер). “Урок Малиновского учит тому, — писал М. Глукмен, — что социальный контроль в наиболее общем смысле, — или, как он говорит, право, — может быть понят в рамках анализа санкционируемого отношения”[92]. Если так, скажем мы, то это действительно очень важный вывод; получается, что право может стоять на собственном фундаменте, оно — базовый регулятор общества, ему нет необходимости тащиться вслед за экономикой, его не следует выводить оттуда или отсюда, рассматривать как производное от религии, как перелицованную мораль или адаптированную политику. Но что собой представляет эта внутренняя санкция социального отношения? Каждая из сторон при обмене услугами и функциями наблюдает за мерой исполнительности и честностью партнера. Поведение обозримо с различных сторон и в принципе контролируемо изнутри отношения. Такая форма социального контроля, отмечал Малиновский, нисколько не тяготит островитян. Совершая акты ритуального обмена по обычаю “кулу”, стороны рассчитывают, что их действия будут должным образом оценены, ибо целью для них является не только материальный интерес, но, может быть, в первую очередь укрепление дружбы, завоевание личного престижа. Каждый акт обмена — это “полукоммерческая сделка с определенными публичными церемониями” — поддерживается не только дуальной структурой отношения, внутренней симметрией, балансом взаимных предоставлений и услуг, но и психологическими механизмами, к которым можно отнести желание похвастаться, произвести впечатление на других своим богатством, щедростью, дружелюбием, получить признательность и расположение партнеров. В этом контексте любая нечестность, недобросовестность, жадность и просто угрюмый характер могли сыграть роковую роль; человек, не выполняющий своих обязательств или выполняющий их плохо, с откровенным нежеланием, выпадает из системы дарообменных отношений. Отказ партнеров иметь с ним дело — это и есть эффективное наказание, “внутренняя санкция социального отношения”.

В разных формах она встречается у многих народов. Описывая механизм исполнения обязательств у аборигенов Соломоновых островов, антрополог Ян Хогбин, разделявший правовую теорию Малиновского, писал: “Лицо, которое уклоняется от своих обязанностей, рано или поздно пострадает: я вспоминаю одного человека, который должен был жить в убогой лачуге, потому что никто не захотел помочь ему, когда его старое жилье пришло в негодность, и в результате он должен был сам управляться как мог. Он всегда находил отговорки, когда другие люди строили дома, и они отплачивали ему отказом участвовать в его делах. Там же были два или три человека, имевшие очень маленькие садовые участки, потому что по причине лености в помощи другим они обрабатывали их без должной помощи"[93]. Эффективное действие этой санкции в определенных обществах ставило неуживчивых, своекорыстных и излишне самолюбивых людей в явно некомфортабельные условия, подобные тем, которые антропологи Поль и Лаура Боханнан отмечали у африканского племени тив. “Страх остаться в одиночестве являлся очень острым среди тив. Человек, который пререкается со своими сыновьями и братьями, вскоре находит себя одиноким, без занятий, неспособным обрабатывать свои поля. Плохой характер, грубость, скупая натура “портят компанию”[94]. Так что указанная Малиновским форма социального контроля через внутреннюю санкцию социального отношения представлена вполне реальными и распространенными институтами, которые могут быть отнесены не столько к типу права, сколько к типу социальной психологии.

Внутренние санкции, награды и наказания включены в самую ткань отношения; тот, кто разочарован в ожиданиях, сильно обижен, не желает сотрудничать, добровольно покидает систему отношений либо выталкивается из нее. Но это не легко и не быстро происходит, система имеет достаточный запас прочности, а люди — запас терпения. Если присмотреться, пишет Б. Малиновский, то есть постоянные задержки в сделках, ворчание и упреки, сдержанные жалобы на партнера, но в целом партнерство продолжается и каждый выполняет свои обязанности[95]. Несмотря на эти “мелочи”, право в понимании Малиновского и его последователей возникает из спокойного и размеренного процесса взаимодействия и обмена. На меланезийских материалах он пытался оживить весьма соблазнительный идеал права, его самодовлеющую природу и механизмы, работающие как часы, без принудительного вмешательства извне, без авторитарных инстанций, насилия и наказаний. Оппоненты не без оснований расценивали подобное правопонимание как юридическую идиллию, мало совместимую с действительностью, что, впрочем, понимал и сам Малиновский. Неадекватность или, по крайней мере, неполнота такого правопонимания обнаруживается уже при слабых попытках его универсализации. Резко выступив против традиционных правовых концепций, подчеркивающих принудительный авторитет и насилие, Б. Малиновский, по выражению Е. Хоубела, проявил себя в некотором роде как “обскурантист права” Серьезным дефектом концепции Б. Малиновского Е.Хоу- бел считает отождествление права с отношением, из которого оно возникает, что не дает возможности пролить свет на природу социального контроля вообще, его действия в рамках культуры, приводит к игнорированию правовых фаз культуры. Но все же, признает Е. Хоубел, Б. Малиновский пробил кору юридического формализма в антропологии, внес позитивный вклад в теорию права, подчеркнув роль права в обществе и культуре[96]. Надо сказать, что принципиальный подход Б. Малиновского к праву был выработан не на основе умозрительных предположений или абстрактно логических гипотез, но на содержательном и многозначном эмпирическом материале. Он содержал безусловный и намеренный вызов “догме механического подчинения праву”, без которой современная юриспруденция и юридическая практика уже не способны обходиться. Работы Б. Малиновского породили надежды на возможность построения теории права на принципиально непринудительной основе, а также показали все трудности осуществления подобного проекта.

Особым типом антропологической теории права, претендующей на кросскультурный статус, является плюралистическая концепция Л. Посписила. Пытаясь навести мосты между юриспруденцией и антропологией, которые независимо исследуют сущность права собственными методами, он берет в основу постулат юридического реализма о том, что право может существовать только в конкретных решениях. Норма поведения, даже если она зафиксирована в законе, записана в кодексе, относится к правовой сфере при условии, что ее применяют те, кто выносит решения. Лишь в этом случае норма в действительности осуществляет социальный контроль в смысле определения права Р. Паунда. Существенной чертой правового решения в споре выступает то, что третья сторона (авторитет) обладает привилегией (исключительным правом) принимать его, пользуется признанной властью над спорщиками, т. е. юрисдикцией. И авторитет, и стороны в споре принадлежат к одной социальной группе, где, собственно, осуществляются юрисдикция и социальный контроль. Поэтому право как таковое, согласно Л. Посписилу, относится к специфическим группам с хорошо определенным членством. Само право как социальный и культурный институт должно удовлетворять четырем признакам: а) оно выражается в решениях политического авторитета; б) оно включает в себя отношения между двумя сторонами спора; в) оно характеризуется регулярностью применения; г) оно обеспечивается санкциями[97]. В любом обществе с четко выраженным лидерством существует право, отвечающее данным признакам. Коль скоро авторитет, осуществляя свою юрисдикцию, принимает решение, участники спора под воздействием убеждения или принуждения должны подчиниться его условиям. В этом состоит, собственно, политический момент понятия права.

Согласно определению Л. Посписила, правовую систему внутри себя общество создает лишь тогда, когда оно сегментировано, т. е. дифференцировано на подгруппы, разделено по частям. Основную ошибку юристов и некоторых антропологов он видел в традиционном понимании права как свойства общества в целом, в игнорировании социетальной структуры, сегментации общества на составляющие его подгруппы, где в основном развертывается правовая жизнь. Ошибкой считал Л. Посписил и то, что юридическая антропология стремится описывать право “примитивных” народов как хорошо интегрированную систему с некоторой непоследовательностью и противоречиями. “Я постулирую, что всякое человеческое общество имеет не единую последовательную правовую систему, но столько таких систем, сколько есть в нем функционирующих подгрупп”[98]. Эту свою позицию Л. Посписил называет кросс- культурной реалистической концепцией права или плюралистической теорией, поскольку она допускает внутри единого общества функционирование некоторого множества правовых систем. Ссылаясь на собственные исследования среди папуасов капауку, нунамиутских эскимосов и тирольских крестьян, он утверждает, что решение по спорам, которые выносят лидеры подгрупп, удовлетворяют всем четырем признакам понятия права, поэтому “каждая функционирующая подгруппа общества имеет свою собственную правовую систему, которая в определенных отношениях необходимо отличается от правовых систем других подгрупп”[99]. В каждом обществе, примитивном и современном, действуют правовые системы различного уровня, они составляют иерархию, отражающую включенность соответствующих подгрупп в единое целое. Человек подчинен правовым системам тех подгрупп, членом которых он является; например, папуас капауку выступает одновременно членом своего собственного домохозяйства, “сублиниджа, линиджа, политической конфедерации” (терминология Л. Посписила) и, возможно, других политически и легально организованных подгрупп.

Выделяются, таким образом, правовые уровни, через которые люди и их группы включаются в правовые связи. Возьмем ли мы племя или современную нацию, они никогда не представляют собой амальгаму людей, но, скорее, мозаику из подгрупп определенного типа с различным членским составом и степенью включенности в целое. Соответственно включенности и типу групп правовые системы могут рассматриваться как принадлежащие к различным правовым уровням, накладывающимся один на другой, причем система более широкой группы применяется к членам всех конституирующих ее подгрупп[100]. Индивид обычно подвержен действию'нескольких правовых систем одновременно, которым он подчиняется по-разному. Это дает возможность объяснить, почему в одном обществе человек есть прежде всего член своей родственной группы или деревни и во вторую очередь — племени, а в другом он в основном контролируется более широким социальным (племя) и политическим (государство) единством. В конечном счете Л. Посписил приходит к следующему выводу: “Всякий глубокий анализ права примитивных или цивилизованных обществ может быть достигнут только его связью с соответствующими социетальными структурами и правовыми уровнями и с полным признанием плюральности правовых систем в обществе”[101].

Плюралистический подход к праву не является принципиальным открытием Л. Посписила; до него в этом направлении высказывались немецкий юрист О. фон Гирке, австрийский юрист Е. Эрлих, юрист-реалист К. Ллевеллин, социолог М. Вебер и другие, но ему, безусловно, принадлежит заслуга системного развития идеи до уровня юридико-антропологической теории кросскультурного значения. Она претендует на универсализм, до которого редко поднимаются многие юридические и антропологические концепции права. Там, где существует хотя бы простой, как в семье, способ авторитарного разрешения споров, конфликтов с элементами подчинения и принуждения, там есть и всегда было право определенного уровня. Подобное расширение понятия права, разумеется, не находит широкой поддержки среди антропологов, не говоря уже о юристах, однако принцип плюрализма, примененный к юридической реальности, позволяет находить аргументы против традиционной этатизации правовых отношений и догмы механического подчинения праву.

Подводя итоги рассмотрению англо-американских юридических и антропологических концепций, мы должны констатировать по крайней мере две бросающиеся в глаза тенденции. Во-первых, все они, за редким исключением, не стремятся представить некие общие закономерности, выработать теорию происхождения права вообще; они в лучшем случае являются продуктом сравнительного анализа некоторого числа “примитивных правовых систем”, причем антропологи, естественно, работают с этнографическим материалом при слабом использовании данных древней истории, а у юристов на первом месте оказываются общие схемы, проникнутые в той или иной мере историзмом, но главным образом выражающие методологические установки влиятельных юридико-позитивистских теорий: “норма права — это команда авторитета, власти” (аналитическая юриспруденция), “право дано в решениях по спорам и в действиях суда”(юридический реализм), “право есть социальный контроль” (Р. Паунд) и т. п. Во-вторых, все рассмотренные концепции допускают широкие возможности существования догосударственного права, потому что “примитивное право” рассматривается, как правило, в сочетании с “примитивным политическим авторитетом”, способным применять санкции за нарушения норм. Там, где для обеспечения правовых норм европейские правоведы требуют сильного государства, наиболее развитой формы политической власти, англосаксонские юристы удовлетворяются догосударственным судом (впрочем, для них и современный суд есть нечто большее, чем государственная структура или само государство); политическими феноменами могут быть и эфемерная конфедерация племен, и власть вождя, старейшины решать споры между родственниками. В целом англо-американские концепции допускают существование права на очень ранних стадиях развития человечества. Это было “примитивное” (“эмбриональное”, “рудиментарное” и т. п.), но все-таки право.

Перекинув взгляд в Европу, мы увидим, что здесь мнения ученых по вопросу о существовании права в догосударственную эпоху поляризованы более четко, чем в Англии и США. Если не вдаваться в детали, то суть в том, что все юридические теории, поднимавшие проблемы исторического генезиса европейско-континентальной (романо-германской) модели правовой системы, можно при известном обобщении и с некоторой условностью разделить на две группы, одна из которых жестко связывает происхождение права с государством, другая признает существование определенных форм права и правовых систем в обществах, где государства еще нет или оно только что начинает зарождаться. Решающим был вопрос: что такое право? Когда право определяют как совокупность норм, установленных государством в форме закона (законодательства) и обеспеченных его принудительной силой, когда в праве видят орудие политического господства и инструмент социально-классового принуждения, тогда, перенося такое понимание на первобытность, мы получаем заранее определенный вывод о невозможности существования права до появления государства. Но подобное этатизированное правопомание сегодня подвергается критике с различных точек зрения. Оно монистично, т. е. сводит конечный критерий определения права к государству, что вызывает, в свою очередь, признание в обществе только одной правовой системы, той, которая исходит от государства, представляет собой гомогенное целое, как бы единый блок. Плюралистический подход к праву является ответом на этот монизм. Такое понимание формально, т.е. ограничивает определение права указаниями на форму его установления (закон) и обеспечения (принуждение) и оставляет открытым вопрос, что такое право по своему содержанию. Неудовлетворенность формальным отношением к праву стимулирует поиски его субстанциальных определений. Наконец, это понимание изначально политизировано, т. е. в его основу берутся не собственно юридические, а политические элементы. У права здесь нет своей сущности, она подменена сущностью политической; право — та же политика, как прямо писал Р. Иеринг. Монизм формально догматической и политизированной юриспруденции был продуктом эпохи образования крупных национальных государств в Европе (XVI— XVIII вв.), но юридико-теоретическое оформление получил лишь в XIX столетии.

В трактовке сторонников этатистского подхода историческое происхождение права представлено как сознательно организованный, субъективный процесс: право, собственно, не возникло из общественных структур и отношений, оно было создано, сконструировано, введено волевым порядком господствующей верхушкой государства, заинтересованной в подавлении, эксплуатации и манипулировании массами. Исторически право навязывалось обществу с помощью войны, насилия и принудительного умиротворения. Теории насильственного происхождения государства и права включали следующие положения:

а) государство — результат политического развития древнего общества (политогенеза), итог эволюции политически-властных структур, усиливающихся посредством организации захватнических войн, завоеваний и продолжающегося насилия;

б) государство есть порядок, создаваемый перевесом силы власть имущих, обеспечиваемый принудительными мерами, оно представляет собой систему господства сильной социальной группы над более слабыми;

в) чтобы удержать в рамках известного порядка социально дифференцированное общество, государство устанавливает право, проистекающее из политической власти сильнейшего и существующего неравенства в обществе;

г) исторически и логически государство первично по отношению к праву, которое представляет собой форму государственной политики;

д) право есть силовой инструмент государства, оно не может существовать, не опираясь на насилие.

Перед нами теоретическая схема, у основания которой стояли многие политические мыслители прошлого. Жесткая политизация исторического генезиса права и самого права была характерна для взглядов таких представителей теории насилия, как австрийский социолог Людвиг Гумплович или германский юрист Рудольф Иеринг. Последний выводил право из власти сильнейшего, видел в нем не что иное, как “придаток” политической власти, а само право определял как “политику власти”, “обеспечение жизненных условий общества в форме принуждения”[102]. Основатель крупнейшего социологического направления в теории права Р. Иеринг выдвинул тезис о сущностной связи государства и права через силу, принуждение. Право — это вторая природа государства, суть его — в дисциплине и принуждении. Л. Гумплович был убежден, что "властвование искони и повсюду устанавливается завоевателями, .которые благодаря превосходству сил своих покоряют оседлое население[103]. Победители образовывали правящий класс, а побежденные и порабощенные — низший класс, утверждал он. Насилия не могут быть продолжительными, всякая война должна рано или поздно стихнуть, более слабые должны прекратить бесполезное сопротивление и принять власть сильных. Тогда-то и возникает необходимость в праве для обеспечения мирного и постоянного порядка на условиях, угодных правящему классу: “Порядок, устанавливаемый силой одних, слабостью и инертностью других, превращается с установлением мирных отношений в правовой порядок”[104]. Право, согласно Л. Гумпловичу, основывается на неравенстве сил, потому что равные силы, по его предположению, всегда одержимые страстью к завоеваниям и покорению, должны либо уничтожить друг друга, либо, что вероятнее, вступить в союз и подчинить себе третью, слабейшую силу. Право, таким образом, есть не что иное, как упорядоченное неравенство, форма государственного строя. “Ошибочно считать право равным распределением благ; безумство верить, что может существовать право, равное для всех. В действительности право возникает только в государстве; государство же есть организация неравенства, а право есть выражение, норма, которая фиксирует это неравенство”[105]. Подобные представления о происхождении государства и права в смягченной, непрямолинейной форме и в ином концептуальном контексте вошли во многие крупные современные доктрины. Насилию как фактору политогенеза и правообразования придавалось большое значение в широко известном марксистско-ленинском учении о государстве и праве, хотя здесь уже было показано, что право возникало в силу общественной необходимости, а не просто сопровождало появление политических и иных социальных форм, что правовые начала, близкие к экономической сфере, были в некоторых древних обществах чрезвычайно активными, пролагали путь политическим формам и государству.

Краткое освещение юридических теорий, рассматривающих право как независимое от государства явление и подчеркивающих самостоятельность процессов его возникновения, можно было бы начать с естественноправовых доктрин, точнее, некоторых из них, уделявших пристальное внимание изучению связей между естественным и позитивным правом. Но тут есть определенные сложности. Мы должны войти в область философии права, где с историческими аргументами и социологическими фактами мало чего можно добиться, где генезисные проблемы получают, как правило, умозрительные, метафизические решения: все происходит от Бога, разума, из природы человека, природы вещей и т. п. Поэтому вклад естественноправовых учений в проблему исторического происхождения права в целом весьма скромен, хотя очевидно, что с естественноправовой точки зрения право при известных условиях предшествует государству, стоит над ним, но скорее логически, чем исторически, идеально, чем реально. В этом отношении более четко обозначенными были позиции исторической школы права в Германии (Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта и др.), которая последовательно отрицала элементы произвольности и субъективизма в процессах происхождения права. Право рождается из “народного духа”, оно вырастает из жизни, формируется спонтанно и медленно, подобно тому как создается язык народа. Главный принцип существования права — саморазвитие. Юридические формы не меняются согласно человеческой воле, индивиды могут быть пассивными носителями юридических установок, но не их создателями. Другой важной чертой исторической школы в интересующем нас плане было отрицательное отношение к закону, законодательству, кодексам, официальным формам права. Предпочтение безусловно отдавалось “народному обычаю” — подлинному праву. Таким образом, право всегда есть, но только оно у народа, а не у государства. Представители исторической школы выступали против универсализации права, которое не представляет собой продукт мировой истории, но есть итог органического национального развития; в их концепциях заложены начала плюрализации и деполитизации правовой сферы.

Проблемами происхождения права с увлечением занимались французские солидаристы. Связанный с именем Э. Дюркгейма солидаризм предполагает взгляд на общество как состояние взаимной потребности людей друг в друге, сплоченности и сотрудничества. Осуществление принципа социальной солидарности и соответствующих ему социокультурных традиций характерно для нормального человеческого общества, а что касается вражды и конфликтов, проявлений индивидуального и группового эгоизма, то это — отклонения от нормального состояния, нарушение равновесия, которые могут быть преодолены нормативными средствами. Наиболее крупная соли- даристская теория права была разработана Леоном Дюги, который исходил из принципа солидарности как “взаимозависимости, соединяющей людей в силу общности потребностей и разделения труда членов одной и той же социальной группы” Внутри каждой группы, считал Л. Дюги, нет никаких прав коллектива в отношении индивида, так же как наоборот, но есть социальные нормы, требующие солидарного поведения и дисциплины, поддерживаемой всеми членами группы. Люди связаны не правами (последние скорее разъединяют группу), а взаимным долгом и обязательствами. Норма — органический закон социальной жизни; она — не моральная, а именно правовая норма, потому что применяется только к внешним выражениям человеческой воли и необязательна для внутреннего мира человека. Кроме того, она делает обязательными для людей только те акты, которые имеют социальную ценность и ведут к социально значимым последствиям. Социальная норма, постоянно подчеркивал Л. Дюги, не может обосновывать субъективных прав в пользу индивида или в пользу группы, она несет в себе лишь долг солидарности. “Таким образом, никто не имеет в социальном мире другого полномочия, кроме выполнения задачи, возлагаемой на него социальной нормой или, если угодно, положением, занимаемым им в системе взаимозависимости, соединяющей членов одной социальной группы”[106]. Такое положение вещей не выдумано законодателем или мудрым реформатором, оно дано солидарной природой общественности.

Еще Э. Дюркгейм считал древние традиционные общества показательными в смысле возможностей проверки солидаристских идей. В предисловии к русскому изданию книги Л. Дюги А. С, Алексеев писал: “В первобытных союзах общественная солидарность, благодаря простоте отношений, чувствуется непосредственнее и социальные нормы соблюдаются без содействия организованного принуждения. Лишь с усложнением общественных отношений возникают те общественные противоречия, которые вызывают нарушения социальных норм, наступают та борьба сил и тот социальный антагонизм, которые роковым образом ведут к фактическому преобладанию сильных над слабыми и к сосредоточению принудительной власти в руках первых”[107]. Право, по учению Л. Дюги, возникает до государства, зарождается с первыми признаками общественности. Оно самостоятельно существует в государстве, облекаясь в форму закона, становится под защиту организованной принудительной силы. Собственно, для защиты правовой организации отношений, дисциплины, основанной на принципе солидарности, возникает само государство.

В начале XX в. солидаристские идеи получили некоторое распространение и в России. Интересную интерпретацию дал им М. М. Ковалевский, соединявший, как известно, в одном лице юриста, социолога, историка и этнографа. Не борьба за жизнь, не конфликты и споры, не привычка жертвовать ближним ради собственного самосохранения вызывали процессы генезиса права. Борьба за существование в той степени, в какой она действительно имела место, в конце концов не воспрепятствовала, а, может быть, даже способствовала образованию права, благодаря тому что инстинкт самосохранения подсказывал людям мысли о сплочении, мирном сожительстве, солидарности, возбуждал сознание общности интересов и взаимной зависимости друг от друга. “На почве этой солидарности человеческих групп, предшествующих во времени образованию государства, и возникает право, еще ничем не отличающееся от нравственности, подобно ей имеющее религиозную окраску...”[108] Право, считал М. М. Ковалевский, зарождается вместе с первыми общественными союзами и отвечает одному с ними запросу на солидарность все более расширяющихся групп. Таким образом, идеи солидаризма, считал он, не расходятся с выводами сравнительного изучения права на различных ступенях общественности, которые сводятся у тому, что нормы права существовали гораздо ранее возникновения государства, они уже были, по мнению М. М. Ковалевского, в эпоху материнских, а затем патриархальных родов, т. е. “уже на низших ступенях общественности право совпадает с понятием нормы, приводящей свободу индивидуальных лиц в соответствие с требованиями общественной солидарности”[109].

Но конечно, не только солидаристские идеи в России начала XX в. позволяли утверждать широкую автономию права по отношению к государству. Еще в большей мере этому содействовали, например, “школа возрождения естественного права” и психологическая теория права Л. И. Петражицкого. Разделяя право на позитивное и интуитивное, он определял последнее как класс психических явлений, императивно-атрибутивных переживаний, постигаемых интроспективно и существующих независимо от внешних обстоятельств. Интуитивное право возникает, существует и приходит в движение по законам индивидуальной человеческой психики без помощи “посторонних авторитетов” Психические явления, объективированные в решениях судов, чиновников, законодателей и других носителей власти, имеют над- и межиндивидуальный характер, становятся позитивным правом, по отношению к которому государство играет чисто служебную роль[110]. Поскольку правовые эмоции объективируются различными способами, сфера позитивного права заполняется множеством нормативных систем. Л. И. Петражицкий предлагает ряд классификаций видов права: законное право, судебное право, обычное право, официальное и неофициальное право, книжное право и т. д., в свою очередь подразделяемые на подвиды. Отталкиваясь от реального состояния российского права своего времени, он, по сути, пришел к идее правового плюрализма. По словам Л. И. Петражицкого, “состав официального позитивного права русского государства, заключающего в себе множество народностей и племен, находящихся на весьма различных ступенях развития, со множеством разных национальных прав, религий и церквей, отличается чрезвычайной сложностью и пестротой не только по содержанию, но и по обилию и разнообразию “источников”, видов и разновидностей позитивного права”[111]. Плюрализм российского права тогда был достаточно очевидным.

Законодательство России шло значительно дальше западных государств, предоставляя обычному праву, несмотря на его древнее происхождение, широкую сферу действия. В этом легко убедиться, заглянув в свод законов. Русское крестьянство в то время в большинстве своем вело общинный образ жизни и, как полагали некоторые исследователи, имело свой особый “народный правопорядок”, собственное “народное”, “крестьянское” или “общинное право”[112]. От дореволюционного времени осталась обширная этнографическая и юридическая литература о действовавшем тогда на отдельных территориях государства обычном праве народностей, населявших многонациональную Россию. Российские этнографы и юристы того времени попытались на базе собранных материалов выделить и определить предмет “первобытного права”(западный термин “примитивное право” в России не привился), развернуть исследования по юридической этнографии[113]. Усилиями русских ученых был открыт огромный и разнообразный правовой мир, совершенно не вмещающийся в рамки юридико-позитивистских представлений о возникновении и развитии правовых систем.

В Западной Европе осмысление исторических судеб права продолжалось в тех направлениях, о которых говорилось выше. Официальная, политизированная юридическая наука не желала признавать правом то, что не могло рассматриваться в качестве социального контроля, осуществляемого государством нормативными средствами и в рамках проводимой им политики. Системы норм негосударственного происхождения, если даже трижды было доказано, что они осуществляют правовые функции в своих культурах и субкультурах, не считались правом и не принимались во внимание при историческом анализе юридических институтов. Историю западного права, ведут не от древнейших юридических текстов, не от известных греческих и римских памятников права, а с периода, последовавшего за рецепцией римского права в Европе. Крупный авторитет в области юридической компаративистики Р. Давид относил создание “романо-германской правовой семьи” к XII— XIII вв., полагая, что до этого времени могли существовать элементы, из которых создаются правовые системы, но тогда было еще рано говорить о системе и, может быть, даже о праве[114]. Американский юрист Г. Берман также считает, что западная традиция права зародилась в Европе XI—XII вв., но основы ее закладывали не государства, а католическая церковь; базовой европейской системой права выступило каноническое право — итог папской революции XI в., утверждения политической независимости римской церкви в качестве корпоративного юридического образования под эгидой папства[115]. Такая концепция, конечно, не добавляет лавров в венец государства как строителя правовой системы, но все же оставляет за рамками анализа процессов формирования западной правовой традиции политически несовершенный опыт более ранних обществ и культур в сфере правового регулирования.

В другом направлении — от политико-монистических позиций к правовому плюрализму — пошли представители ряда юридических школ в основном социологического плана. Первым в этой связи можно назвать Е. Эрлиха с его учением о свободном (“живом”) праве. Центр тяжести в развитии права как в древности, так и в наше время, утверждал он, находится не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе. Применение закрепленной в законе нормы, дедуцирование решения из формальных законоположений должны быть заменены индуктивными приемами поиска решений на базе социальных данных и интуитивного чувства справедливости. В таком случае правоприменение и правотворчество перестают быть зависимыми от авторитета государства, а само право возникает везде, где в нем есть общественная необходимость. Открыто антиэтатистский характер носила социологическая теория права французского юриста Ж. Гурвича, который связал принципы плюралистического построения правовой сферы с целями поддержания равновесия между социальными группами, балансировкой отношений между государством, с одной стороны, и церковью, корпорациями, партиями, профсоюзами и т. д. — с другой. Правовые системы общественных структур обладают функциями сдерживать государственный централизм, поползновения к диктату и политическому произволу. Право, по Ж. Гурвичу, может обойтись без государства, правовые системы возникают для осуществления собственных функций и задач. Для плюралистов, вообще говоря, право — комплексная, гетерогенная, почти необозримая сфера. “В одно и то же время на одном и том же социальном пространстве могут сосуществовать несколько правовых систем; разумеется, прежде всего государственная, но наряду с ней и другие, независимые от нее и даже эвентуально соперничающие с ней. Такова исходная гипотеза юридического плюрализма, стремящаяся опираться на факты”[116]. Противостояние юридического монизма и юридического плюрализма, которое в последние десятилетия не без дальних расчетов поддерживается с той и другой стороны, всегда имеет определенный политический смысл. В любой своей форме юридический плюрализм создает препятствия политике укрепления и централизации государства, потому что он “основывается на том, что государство не имеет монополию на право”[117], и отдает юридические средства в руки наиболее могущественных секторов общества. Сегодня, когда на Западе, согласно некоторым теориям (обоснованным или нет — вопрос другой), государственная централизация и бюрократизм более или менее укрощены либеральными идеологиями, встает проблема совместимости юридического плюрализма с перспективами развития национальных государств, образовавшихся на территориях бывших колоний. Попытки обобщить концепции юридического плюрализма и сделать из них практические выводы наталкиваются на интересы этих еще недостаточно окрепших и не всегда единых государств при проведении политики интегрирования социальных структур для решения проблем национального масштаба.

Что касается советского периода в развитии нашей юридической науки, то в целом он прошел под знаком правового монизма, развенчания и неприятия альтернатив понимания права, сводимого к государственному законодательству. Установку на отрицание догосударственной истории права у нас считали когда-то проявлением “классового подхода” и верности марксистско-ленинскому учению о государстве. Но в действительности она была следствием догматизации некоторых марксистских положений, ответственность за которую лежит скорее на марксистах, чем на самом марксизме. Дело в том, что К. Маркс и Ф. Энгельс под влиянием Л. Моргана допускали существование права в догосударственном (“примитивном”) обществе[118], причем процесс возникновения права как нормативной системы регуляции общественных отношений был предметом ряда специальных марксистских конструкций, которые в свое время не были достаточным образом выделены и изучены.

Одна из них разделяет всю правовую историю на две стадии — варварскую и цивилизованную. Первая включает эпоху еще догосударственную, но уже затронутую процессами социального расслоения и классообразования, эпоху господства обычного права; на второй стадии оформляется и развивается цивилизованный способ осуществления права в форме закона. Как писали К. Маркс и Ф. Энгельс, “история права показывает, что в наиболее ранние и примитивные эпохи эти индивидуальные, фактические отношения в их самом грубом виде и являются непосредственно правом. С развитием гражданского общества, т. е. развитием личных интересов до степени классовых интересов, правовые отношения изменились и получили цивилизованное выражение. Они стали рассматриваться уже не как индивидуальные отношения, а как всеобщие. Вместе с этим благодаря разделению труда охрана сталкивающихся между собой интересов отдельных индивидов перешла в руки немногих, и тем самым исчез и варварский способ осуществления права”[119]. Оперируя такими понятиями, как “цивилизованное выражение правовых отношений” или “варварский способ осуществления права”, К. Маркс и Ф. Энгельс предвосхитили некоторые темы трудов Л. Моргана, более поздней работы Энгельса “Происхождение семьи, частной собственности и государства”, где проблема варварства и цивилизации стала предметом специального рассмотрения. Если с цивилизацией государство только возникает, то право лишь трансформируется, приобретая вместо варварского цивилизованное выражение правовых отношений.

Государство, когда оно появляется, активно формирует систему позитивного права, установленного в виде законов, административных распоряжений, судебных прецедентов, санкционированных обычаев и т. д. Но уже до возникновения государства как особой политической организации человечество накапливает известный правовой опыт регуляции общественных связей нормами обычного права, которые возникли и оформляются в эпоху классообразования и отражают сложную, запутанную и длинную практику этой догосударственной или предгосударственной стадии. Чисто внешнее различие между системами обычного и позитивного права заключается в том, что в первом случае нормы и институты права возникают органическим, стихийным способом, в порядке нормотворческой самодеятельности участников социального общения; во втором — они устанавливаются органами и лицами, на которых официально возложена такая функция и которые облечены специальной властью формулировать право (легислатура). Это различие, однако, не является абсолютным, оно постепенно стирается по мере исторической эволюции систем древнейшего обычного права в системы права положительного (позитивного), связанного с государством и законом. Но лишь некоторая часть правовых обычаев оказалась тогда инкорпорированной в законодательство или судебные прецеденты, другая их часть (как правило, большая) долго действовала и после возникновения государства, существовала параллельно с позитивными правовыми нормами, что определяло, например, сложную структуру правопорядка в рабовладельческом или феодальном обществах. Как важнейший шаг политического развития, отделяющий цивилизацию от варварства, государство застает известные наличные правовые формы, придает им качественно новый вид, заменяя в той или иной мере обычное право положительным (позитивным). С идеей Л. Моргана относительно вытеснения обычного права законодательством соглашался К. Маркс, о чем свидетельствует составленный им конспект книги “Древнее общество” в той части, где говорится о значении мер афинского законодателя Солона для разрушения старого порядка наследования всем родом. Мы приводим это место из книги Л. Моргана с сохранением разрядки К. Маркса: “Признав за владельцем абсолютное право собственности на его имущество при жизни, этот закон дал ему теперь сверх того право оставить это имущество по завещанию {кому угодно}, если у него не было детей; но право рода на имущество оставалось в силе, пока были дети, которые могли представить владельца в р о д е. Во всяком случае этот обычай (т. е. обычай завещания имущества) должен был существовать еще прежде, так как Солон только превратил в положительное право обычное”[120]. Мысль о том, что право по своему объективному содержанию, характеру и нормативным функциям существует до того, как оно воплощается в законе государства, что в древнем обществе это была первоначальная и единственная тогда форма его существования, многократно повторяется в книге Моргана. Первые законы греков, римлян, евреев после начала цивилизации, считал он, представляют собой главным образом правовое оформление того, что в результате предшествующего опыта уже получило свое воплощение в обычаях.

Новое, что приносит государство обществу в нормативнорегулятивной сфере, есть не право как общественный регулятор, оно уже было известно в форме обычая, но совершенно новая правовая форма — закон, законодательный акт, кодекс. В целях обеспечения норм оформляется организованная сила принуждения к исполнению правовых требований, действующая в государственных интересах. Здесь снова можно сослаться на Энгельса, который в полемике с Прудоном доказывал, что не экономические отношения возникают из идеи права, а наоборот. При этом Энгельс набрасывает довольно реалистическую схему возникновения права из материальных общественных структур: “На известной, весьма ранней ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом. Вместе с законом необходимо возникают и органы, которым поручается его соблюдение, — публичная власть, государство”[121]. Вот, стало быть, когда можно обоснованно употребить слово “вместе”: государство появляется вместе с законом, а не правом; закон возникает вместе с государством.

Все попытки проникнуть в тайны предыстории и ранней истории права, как мы видим, дают весьма относительные результаты. И те, кто поддерживает гипотезу о существовании древних догосударственных форм права, и те, кто решительно ее отвергает, своим категорическим решением провоцируют постановку новых проблем, на которые нелегко ответить. Не по “большинству голосов” исследователей, не под давлением собранного этнографического или антропологического материала, а также зафиксированных в исторической памяти фактов (из одних и тех же фактов можно вывести разные обобщения), а исходя из содержательных и формальных критериев, субстанциальных черт права, мы можем сделать следующие выводы.

— Право достаточно рано пришло в человеческое общество. Наряду и вместе с другими способами регуляции поведения оно выделилось из синкретической системы социальных норм, которая предположительно могла существовать в первобытном стаде и, возможно, в малочисленных изолированно живущих группах эпохи палеолита. Первые формы права (нет необходимости называть их рудиментарными, эмбриональными, ибо в каждом эмбрионе “генетически” закодировано соответствующее явление) появились, наверное, еще во времена, предшествующие расцвету первобытного общества, а в период разложения первобытно-общинного строя оно уже существовало и развивалось как обычное право.

— Правовое поведение есть архетип человеческого поведения, обнаруживаемый там, где необходима хотя бы минимальная организация общественных отношений через нормативные механизмы прав и обязанностей, обменных и распределительных стандартов, поощрений и наказаний, стимулов и запретов. Возможность приведения этих механизмов в действие посредством принуждения и силы является вторичным признаком права, потому что, во-первых, он проявляется небезусловно, а только в случаях нарушения нормы, а во-вторых, авторитет, осуществляющий принуждение, должен уже до этого быть правовым, т. е. обладать признанным исключительным правом (привилегией) применять санкции.

— Древние правовые нормы, передаваемые от одного поколения к другому в форме обычая, отличаются от современных тем, что они как должное не претендовали на действительность в силу абстрактно-ценностных качеств (блага, добра, справедливости), но стремились сущее поддержать как должное, превратить его в традицию. Высшее оправдание требований должного состояло в том, что так было и так есть

(нормативная сила фактического). Правовое развитие человечества, стало быть, начиналось со стихийного юридического реализма.

— Ранние обычно-правовые системы складывались объективно путем полностью не осознаваемого, медленно ползущего процесса закрепления определенных форм поведения и адаптации их к природной и культурной среде с минимумом риска и срывов. Системы обычно-правовых норм, поскольку они формируются бессознательно и стихийно, трудно коррелируются со своими “создателями”, определенными социальными группами. В культурах со сложно структурированной социальной организацией могли одновременно действовать, перекрывая друг друга, несколько обычно-правовых систем. В одних ситуациях группа руководствовалась собственными правовыми обычаями, а в других прибегала к обычаям, принятым более широкими социальными образованиями (союза племен, конфедераций, региональных единств). Бывало, что отдельные правовые системы контролировали обширные пространства, но, как правило, не монопольно и без окрытой борьбы с другими системами норм, функционирующими в том же пространстве.

— Процесс исторического генезиса права относительно самостоятелен. Своим существованием право не обязано ни религии, ни морали, ни политике, хотя с ними, если рассматривать их как нормативно-регулятивные системы, оно тесно связано. Правовой способ регуляции общественных отношений имеет собственные основы и свои задачи в обществе, но он теряет значительную часть своей силы в изоляции от других регулятивных форм; утрата связи с религией и моралью, как свидетельствует древняя и современная история, губительна для права, морали и особенно для политики.

— В рамках первобытного общества правовая эволюция, судя по всему, прошла ряд фаз. Глобальный переход от родовой общины к соседской вызвал полосу крупных изменений и обновления институтов обычного права, связанных с землевладением, имущественными отношениями, формирующейся публичной властью, отношениями личной зависимости и т. д. Мощными толчками модернизации обычного права в древности послужили поэтапное разделение общественного труда, появление социальных страт и зарождение первых городов. Вместе с тем долго сохранялись, и далеко не как пережитки, обычаи глубоко древнего происхождения, касающиеся кровной мести, брачных отношений, родового имущества и т. п. Родовые по своему характеру, они в условиях нового общественного структурирования продолжали действовать в пределах относительно узких кровнородственных групп.

— Обычное право выступало активным фактором политогенеза и образования государства. В основном через правовые механизмы (заем, аренда, залог, наем и другие обязательственные отношения) одни свободные общинники закабаляли других, превращали их в полусвободных или рабов; через присвоенное верхушкой право оставлять у себя добытые на войне богатства, порабощать пленных возникали привилегированные страты внутри общин, происходила социальная дифференциация, за которой неизменно следовало возникновение политических институтов и самого государства. С появлением авторизованной государством формы права — закона — эра господства обычного права заканчивается, хотя само оно на протяжении всей человеческой истории продолжало непрерывно существовать и, как известно, действует на своем месте и в наши дни.