§ 2. Необхідна оборона

§ 2. Необхідна оборона

1. Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Звідси випливає, що необхідна оборона — це правомірний захист правоохоронюваних інтересів особи, суспільства або держави від суспільно небезпечного посягання, викликаний необхідністю його негайного відвернення чи припинення шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, яка відповідає небезпеці посягання та обстановці захисту.

2. Право на необхідну оборону є природним і невідчужуваним, а також абсолютним правом людини. Останнє означає, що всі інші особи не мають права перешкоджати громадянину в законному здійсненні права на необхідну оборону. Право на необхідну оборону є самостійним, а не додатковим (субсидіарним) стосовно діяльності органів держави і посадових осіб, спеціально уповноважених охороняти правопорядок. Іншими словами, кожний громадянин має право на необхідну оборону незалежно від можливості звернутися за допомогою до органів влади або посадових осіб для відвернення чи припинення посягання. Наявність права на необхідну оборону не пов’язана також із наявною для особи можливістю звернутися за допомогою до інших громадян. У ч. 2 ст. 36 КК зазначено, що кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Закріплене у ст. 36 КК право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації положення Конституції України про те, що кожен має право захищати своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протиправних посягань (ч. 3 ст. 27).

Оскільки здійснення необхідної оборони є суб’єктивним правом, а не юридичним обов’язком громадянина, то відмова останнього від використання свого права не тягне за собою якоїсь юридичної відповідальності. Крім того, громадянин не зобов’язаний доводити до відома державних або інших органів чи посадових осіб про вчинений ним акт необхідної оборони, хоча він і має право зробити таке повідомлення в інтересах правильного вирішення кримінальної справи, що порушується у зв’язку із суспільно небезпечним посяганням.

3. Право на необхідну оборону виникає лише за наявності відповідної підстави. Згідно з ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною є вчинення суспільно небезпечного посягання, що викликає у того, хто захищається, необхідність у його негайному відверненні чи припиненні шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди. Інакше кажучи, підстава необхідної оборони складається із двох елементів, а саме: 1) суспільно небезпечного посягання та 2) необхідності в його негайному відверненні чи припиненні.

4. Перший елемент означає, що посягання повинно бути суспільно небезпечним. Діяння, що не є суспільно небезпечним, ні за яких умов не може породжувати право на необхідну оборону (наприклад, така оборона неможлива проти правомірних вчинків, що здійснюються у стані необхідної оборони, крайньої необхідності, при затриманні злочинця, виконанні військового або службового обов’язку, а також при інших обставинах, що виключають злочинність діяння).

Під посяганням розуміється поведінка з боку людини, на що прямо вказується у ч. 1 ст. 36 КК. Посягнути означає спробу заподіяти шкоду. Така спроба є суспільно небезпечною, якщо її об’єктом виступають правоохоронювані права та інтереси особи, що захищається, або іншої особи, суспільні інтереси чи інтереси держави. Це: життя, здоров’я, особиста і статева свобода, честь і гідність особи, власність, недоторканність житла, а також інші права і законні інтереси особи, що захищається, або іншої особи; громадська безпека і громадський порядок, спокій громадян і недоторканність громадського майна тощо; зовнішня безпека та обороноздатність країни, збереження державної і військової таємниці, недоторканність державних кордонів тощо. Таким чином, коло правоохоронюваних інтересів, що можуть бути об’єктом посягання, є практично необмеженим.

Суспільно небезпечним є таке посягання, яке загрожує заподіянням негайної істотної шкоди правоохоронюваним інтересам. При цьому таким визнається не тільки злочинне посягання (хоча саме це є типовим), а й будь-яке інше суспільно небезпечне посягання, що не є злочином (наприклад, посягання особи, що не досягла віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, неосудного чи особи, що діє невинувато, тощо).

Іноді вважають, що суспільно небезпечне посягання може виражатися тільки у нападі. Проте ст. 36 КК такого обмеження не містить. Тому посягання може полягати й у діях, що не мають характеру нападу (наприклад, замах на крадіжку). Посягання може бути вчинене особою як із застосуванням фізичної сили (наприклад, спроба задушити жертву), так і з використанням зброї, інших знарядь, предметів, механізмів, тварин та ін. Отже, суспільно небезпечне посягання, передбачене у ч. 1 ст. 36 КК, — це будь-які дії людини, безпосередньо спрямовані на заподіяння негайної істотної шкоди правоохоронюваним інтересам особи, що захищається, чи іншої особи, суспільним інтересам або інтересам держави.

Істотною характеристикою суспільно небезпечного посягання є його наявність, тобто тривалість у часі, протягом якого тільки й можлива оборона проти такого посягання. Суспільно небезпечне посягання має початковий і кінцевий моменти. Роз’яснюючи це положення, Пленум Верховного Суду України в постанові від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону» зазначив, що стан необхідної оборони виникає не тільки в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди (абз. 2 п. 2). У свою чергу, кінцевий момент посягання визначається різними чинниками: досягненням мети тим, хто посягає, припиненням дій того, хто посягає, за власною волею або всупереч волі (наприклад, втеча, відмова продовжувати посягання, неможливість доведення його до кінця та ін.). При цьому перехід використаних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до того, хто захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.

5. Другий елемент, що характеризує підставу необхідної оборони, — це наявність у того, хто захищається, необхідності у негайному відверненні чи припиненні наявного суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає. Така необхідність виникає тоді, коли зволікання з боку того, хто захищається, у заподіянні шкоди тому, хто посягає, загрожує негайною та явною шкодою правоохоронюваним інтересам. Таким чином, надаючи громадянам право на необхідну оборону, закон має на увазі лише такі випадки захисту, за яких громадянин змушений невідкладно заподіяти шкоду тому, хто посягає, з тим, щоб відвернути чи припинити посягання та ефективно здійснити захист. Якщо ж така невідкладна необхідність ще не виникла чи, навпаки, вже минула, то й стан необхідної оборони або ще не виник, або, виникнувши, вже закінчився. І перший, і другий випадки свідчать про відсутність стану необхідної оборони.

Отже, заподіяння шкоди тому, хто посягає, за відсутності двох зазначених елементів або хоча б наявності лише одного з них свідчить про неправомірність дій громадянина, оскільки він не перебуває у стані необхідної оборони. Відповідальність за заподіяння такої шкоди має наставати на загальних підставах. І навпаки, наявність законної підстави означає виникнення у громадянина права на необхідну оборону (захист), здійснення якого характеризується низкою ознак.

6. Ознаки необхідної оборони, визначені у ст. 36 КК, характеризують: 1) мету оборони; 2) спрямованість (об’єкт) заподіяння шкоди; 3) характер дій того, хто захищається; 4) своєчасність оборони; 5) співрозмірність оборони.

7. Мета оборони. Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК кінцевою метою необхідної оборони є захист правоохоронюваних інтересів або прав особи, що захищається, іншої особи, суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання.

Для визнання оборони правомірною досить, щоб особа, яка обороняється, переслідувала зазначену мету, і зовсім не обов’язково, щоб її було фактично досягнуто (наприклад, особа, що захищається, заподіяла тому, хто посягає, шкоду, однак не змогла припинити посягання, що почалося). Якщо той, хто захищався, керувався іншою метою (наприклад, метою розправи над тим, хто посягає), то його дії набувають протиправного характеру, у зв’язку з чим відповідальність за заподіяну шкоду повинна наставати на загальних підставах.

8. Спрямованість (об’єкт) заподіяння шкоди. Шкода при необхідній обороні повинна заподіюватися тільки тому, хто посягає, його правам та інтересам. Якщо нападників декілька, то особа, що захищається, може заподіяти шкоду як одному, так і кожному з них. Заподіяння шкоди правам та інтересам інших осіб не підпадає під ознаки необхідної оборони, а розглядається, наприклад, за правилами крайньої необхідності або тягне за собою відповідальність на загальних підставах.

9. Характер дій того, хто захищається. Поведінка при необхідній обороні того, хто захищається, може бути тільки активною, тобто виражатися лише в діях, на що прямо вказується в ч. 1 ст. 36 КК. Такими діями можуть бути як фізичні зусилля особи, що захищається (наприклад, завдання ударів кулаком), так і використання різноманітних знарядь, предметів, механізмів, пристроїв тощо, причому не тільки тих, що підібрані, виявлені або захоплені на місці захисту, а й тих, що були при особі, яка захищається, або навіть спеціально підготовлені нею для захисту (наприклад, використання ножа або вогнепальної зброї, заздалегідь узятих для захисту, тощо).

Зазначені дії повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК, тобто збігатися із зовнішніми, фактичним ознаками якогось злочину. Йдеться про дії, що підпадають під ознаки вбивства, заподіяння тілесних ушкоджень різної тяжкості, завдання удару і побоїв тощо.

10. Своєчасність оборони. Дії особи, що захищається, визнаються правомірними лише у разі, якщо вони були вчинені протягом усього часу здійснення посягання. Інакше кажучи, захист визнається виправданим тільки протягом часу існування стану необхідної оборони, який визначається тривалістю суспільно небезпечного посягання, що потребує свого негайного відвернення або припинення. Тому заподіяння шкоди до виникнення такого стану визнається так званою «передчасною» обороною, відповідальність за яку настає на загальних підставах.

Разом з тим особа, що захищається, перебуваючи під впливом посягання, нерідко продовжує захищатися й у тому разі, коли посягання вже фактично закінчено чи припинено. У цьому випадку має місце так звана «спізніла» оборона. Оцінка шкоди, заподіяної тому, хто посягає, у стані «спізнілої» оборони, залежить від того, усвідомлювала чи не усвідомлювала особа, яка захищається, що відпала необхідність у застосуванні засобів захисту. У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. при вирішенні цього питання рекомендується з огляду на обставини справи виходити з того, що для особи, яка захищається, має бути очевидним, що у застосуванні засобів захисту відпала необхідність. Якщо таке переконання було відсутнє, то слід вважати, що вона перебувала у стані необхідної оборони. Таким чином, якщо особа, яка захищалася, добросовісно помилялася щодо кінцевого моменту посягання, вона визнається такою, що діяла у стані необхідної оборони, і тому заподіяння в такій ситуації шкоди тому, хто посягає, повинно визнаватися своєчасним.

Однак, якщо шкоду заподіяно вже після того, як посягання було відвернено чи закінчено, і для особи, яка захищалася, було очевидно, що у застосуванні засобів захисту явно відпала необхідність, така особа підлягає відповідальності на загальних підставах.

11. Співрозмірність оборони. Ця ознака характеризує межі необхідної оборони, які хоча прямо і не названі в законі, однак висновок про них можна зробити, аналізуючи частини 1 та 3 ст. 36 КК. Так, відповідно до ч. 1 заподіяна тому, хто посягає, шкода повинна бути необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, а із ч. 3 випливає, що заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) має відповідати двом обставинам, взятим у єдності: 1) небезпечності посягання та 2) обстановці захисту. Отже, заподіяння тому, хто посягає, смерті або тяжкого тілесного ушкодження визнається співрозмірним, якщо ця тяжка шкода відповідала небезпечності посягання і обстановці захисту.

Небезпечність посягання визначається: а) цінністю блага, яке охороняється законом і на яке спрямоване посягання (життя, здоров’я, власність, тілесна недоторканність, громадський порядок і тощо), б) реальною загрозою заподіяння шкоди цьому благу з боку того, хто посягає. Безумовно, більш значну суспільну небезпечність становлять посягання на життя, здоров’я, свободу, честь і гідність людини, недоторканість її власності та житла. Порівняно менш небезпечними є посягання на громадський порядок, недоторканність державних кордонів тощо.

Вирішальним при визначенні співрозмірності оборони є саме ступінь небезпечності посягання, що й визначає межі допустимої шкоди при необхідній обороні. Тут існує пряма залежність: чим небезпечніше посягання, тим ширші межі допустимої шкоди. Очевидно, що заподіяння тяжкої шкоди тому, хто посягає, співрозмірне лише з посяганнями, які становлять велику суспільну небезпечність (наприклад, при захисті життя, здоров’я, власності та ін.).

Однак заподіяна тому, хто посягає, шкода має бути співрозмірною не тільки з небезпечністю посягання, а й з обстановкою захисту.

Обстановка захисту визначається реальними можливостями і засобами того, хто захищається, для відвернення чи припинення посягання. Характер такої обстановки залежить від реального співвідношення сил, можливостей і засобів особи, яка захищається, і особи, яка посягає. Верховний Суд України рекомендує в таких випадках ураховувати обставини справи, що вплинули на реальне співвідношення сил нападника і того, хто захищається, а саме: місце і час, несподіваність нападу, непідготовленість для його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищається, їх фізичні дані (вік, стать, інвалідність, стан здоров’я), інші обставини. Саме ці обставини можуть свідчити про обстановку захисту, яка в одних випадках може складатися явно на користь того, хто захищається (таку обстановку можна назвати відносно сприятливою для особи, що захищається), а частіше, навпаки, — на користь того, хто посягає (це так звана несприятлива для особи, що захищається, обстановка захисту). Таким чином, відносно сприятливою слід визнавати таку обстановку захисту, при якій особа, що захищається, має і усвідомлює свою явну перевагу над особою, що посягає. У цьому випадку особа, яка захищається, усвідомлює, що для забезпечення ефективного захисту в неї відсутня явна необхідність у заподіянні тому, хто посягає, тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), а досить завдати, наприклад, удару, побоїв, спричинити легкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження. На це звертає увагу і Верховний Суд України, пропонуючи з’ясовувати у справі, чи мав той, хто захищався, реальну можливість ефективно відвернути суспільно небезпечне посягання іншими засобами, заподіюючи тому, хто посягає, меншу шкоду, і чому не скористався нею.

Несприятливою для особи, що захищається, слід вважати таку обстановку захисту, при якій її реальні можливості по відверненню чи припиненню суспільно небезпечного посягання були відносно рівними, а тим більше поступалися можливостям того, хто посягає. У такій обстановці особа, яка захищається, щоб успішно відвернути чи припинити посягання, змушена заподіювати нападнику тяжку шкоду. Така шкода є виправданою, оскільки тільки вона виступає як необхідна і достатня для успішного відвернення посягання.

Таким чином, для співрозмірності оборони необхідно, щоб мала місце відносна відповідність (не рівність і не пропорційність!) між заподіяною тому, хто посягає, тяжкою шкодою (смертю або тяжкими тілесними ушкодженнями) і суспільно небезпечним посяганням, а також несприятливою для того, хто захищається, обстановкою захисту. При цьому слід обов’язково враховувати суб’єктивний стан того, хто захищається, в момент захисту. Очевидно, що він не завжди може точно співрозмірити свої дії із ступенем небезпечності посягання, що загрожує, внаслідок хвилювання, збудження, страху, переляку тощо. У цьому разі при оцінці правомірності заподіяної тому, хто посягає, шкоди треба виходити із суб’єктивного сприйняття особою, яка захищається, небезпечності посягання і обстановки захисту. У ч. 4 ст. 36 КК прямо зазначено, що особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту.

12. Перевищення меж необхідної оборони (ексцес оборони) свідчить про те, що особа, яка захищається, перебуваючи у стані необхідної оборони, порушила вимогу про співрозмірність оборони.

Відповідно до ч. 3 ст. 36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК.

Вочевидь, що ексцес оборони можливий там, де заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) явно не відповідала або небезпечності посягання, або обстановці захисту. Явність такої невідповідності перш за все означає, що заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода об’єктивно перебуває в очевидній, різкій невідповідності або з небезпечністю вчиненого посягання, або із обстановкою захисту, що склалася для того, хто захищається. У той же час і особа, що захищається, повинна суб’єктивно усвідомлювати явну невідповідність тяжкої шкоди, яку вона заподіює тому, хто посягає. Вирішальним тут виступає суб’єктивне ставлення особи, що захищається, до заподіяної шкоди. Звідси також випливає, що перевищення меж необхідної оборони може мати місце тільки за наявності умислу. Тому не є ексцесом оборони заподіяння тяжкої шкоди з необережності.

Таким чином, перевищення меж необхідної оборони — це умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), явно неспіврозмірної з небезпечністю посягання або явно невідповідної обстановці захисту. Виходячи із цього, можна виділити два види ексцесу оборони. Перший вид ексцесу (перевищення меж допустимої шкоди) має місце там, де при захисті від посягання відносно невеликої суспільної небезпечності (наприклад, при припиненні порушень громадського порядку, непокорі або опорі представнику влади та інших подібних посяганнях) особа, яка захищалася, умисно заподіює тому, хто посягає, смерть або тяжкі тілесні ушкодження. У цьому разі заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода явно неспіврозмірна з небезпечністю посягання. Другий вид ексцесу (перевищення меж достатньої шкоди) визначається тим, що особа, яка захищається, усвідомлюючи свою очевидну перевагу над особою, яка посягає, умисно, без необхідності позбавляє її життя або спричиняє тяжкі тілесні ушкодження, тобто заподіює тяжку шкоду, явно більшу, ніж вона була необхідною і достатньою за сприятливої обстановки захисту, що склалася для того, хто захищається, з метою негайного відвернення чи припинення посягання.

Ексцес оборони підлягає кваліфікації або за ст. 118 КК (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони), або за ст. 124 КК (заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони).

13. Спеціальні види необхідної оборони. Відповідно до ч. 5 ст. 36 КК не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення в житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Отже, закон передбачає три винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, яка захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду тому, хто посягає.

Підставою такої оборони є наявність будь-якого із таких посягань: 1) напад озброєної особи, або 2) напад групи осіб, або 3) протиправне насильницьке вторгнення в житло чи інше приміщення. Шкода, що заподіюється особі, яка посягає, у таких випадках не обмежена жодними рамками. Згідно з ч. 5 ст. 36 КК не є ексцесом оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність заподіяння тому, хто посягає, будь-якої шкоди у зазначених ситуаціях, аж до позбавлення його життя.

14. Уявна оборона. Іноді особа, що захищається, знаходиться в такій ситуації, коли які-небудь вчинки інших людей через обстановку, що склалася, вона помилково сприймає за суспільно небезпечне посягання, у зв’язку з чим заподіює тому, хто «посягає», шкоду (наприклад, мешканцю, який заблукав і помилково намагався зайти в чужу квартиру, або приятелю, який, жартуючи, намагався в масці зв’язати свого товариша, тощо). Подібні ситуації прийнято іменувати уявною обороною, що пов’язана з фактичною помилкою того, хто захищається. Відповідно до ч. 1 ст. 37 КК уявною обороною визнаються дії, пов’язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

Вирішення питання про відповідальність за шкоду, заподіяну при уявній обороні, залежить від того, могла чи не могла особа усвідомлювати помилковість свого припущення про наявність суспільно небезпечного посягання, інакше кажучи, від виду допущеної помилки: була вона вибачальною чи невибачальною. Вибачальною за ч. 2 ст. 37 КК визнається помилка, при якій обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення. Саме внаслідок такої добросовісної, вибачальної помилки особа впевнена, що вона діє правильно, відповідно до вимог закону. При такій помилці рішення про відповідальність за заподіяну шкоду залежить від того, чи була б визнана правомірною заподіяна шкода в умовах відповідного реального посягання, тобто в разі відсутності помилки. Для цього особа, яка приймає рішення у справі (слідчий, суд), повинна абстрагуватися від того, що в даному випадку була помилка, і припустити, що мало місце реальне суспільно небезпечне посягання. На цій підставі й необхідно встановити, були чи не були перевищені межі необхідної оборони. У разі негативної відповіді на це питання відповідальність особи за заподіяну шкоду виключається (ч. 2 ст. 37 КК). Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони (ч. 3 ст. 37 КК).

Невибачальною згідно з ч. 4 ст. 37 КК визнається така помилка, при якій в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, якби вона проявила більшу пильність, обачність, дбайливість. Сутність невибачальної помилки полягає в тому, що об’єктивні і суб’єктивні обставини в даний момент не давали особі достатніх підстав для того, щоб помилятися стосовно наявності суспільно небезпечного посягання. Але, незважаючи на це, особа все ж таки припустилася такої помилки і заподіяла тому, хто посягає, шкоду. Вочевидь, що в такому випадку в неї відсутня вина у формі умислу і тому вона може підлягати відповідальності лише за необережне заподіяння шкоди, а саме: за заподіяння смерті, тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, оскільки менш тяжка шкода, заподіяна з необережності, не є караною.