5.1. Общие положения

Опираясь на существующий в отечественной цивилистике подход, можно определить защиту прав и законных интересов обладателей права на товарные знаки как совокупность предусмотренных законом мер, направленных на их восстановление или признание, пресечение их нарушений, применение к их нарушителям мер ответственности, а также механизм реализации этих мер. Таким образом, если правовая охрана товарных знаков осуществляется с помощью всей совокупности правовых норм, обеспечивающих нормальное и беспрепятственное развитие отношений в сфере товарных знаков, то защита права на товарный знак – более узкое понятие, применяемое только к случаям нарушения указанного права.

Вопросы, касающиеся защиты права на товарный знак, в современных условиях приобретают особую актуальность, на что неоднократно обращалось внимание в юридической литературе.[494] Действительно, как показывает расширяющаяся практика использования товарных знаков в условиях рыночной экономики в нашей стране, выполнение всех необходимых требований при регистрации и использовании товарных знаков не может автоматически исключить возникновения различного рода споров и коллизий в данной области. Это обусловлено многими причинами, главными из которых, на наш взгляд, являются: специфика товарного знака как объекта интеллектуальной собственности; преднамеренное нарушение прав правообладателей третьими лицами; несовершенство отдельных норм законодательства по товарным знакам. Кроме того, усложняет ситуацию с разрешением сложных вопросов в сфере защиты права на товарный знак отсутствие достаточного опыта рассмотрения таких дел в судах.

Следует отметить, что не всякое несанкционированное использование чужого товарного знака является нарушением исключительного права правообладателя. В соответствии с п. 2 ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» незаконным использованием товарного знака (нарушением исключительного права) признается использование без разрешения правообладателя в гражданском обороте на территории РФ товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения: а) на товарах, этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся и/или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ; б) при выполнении работ, оказании услуг; в) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; г) в предложениях к продаже товаров; д) в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.

Под несанкционированным изготовлением товарного знака понимается отражение на материальном носителе визуально воспринимаемых охраноспособных элементов товарного знака. Несанкционированным применением товарного знака может быть помещение его на товаре и/или упаковке, использование товарного знака в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках при демонстрации экспонатов. В свою очередь как несанкционированное предложение к продаже можно рассматривать публикацию объявлений о продаже товара, обозначенного незаконно используемым товарным знаком, рассылку каталогов с рекламой этого товара и т. д.

Под иным введением в гражданский оборот понимают любые действия, позволяющие третьему лицу незаконно использовать товарный знак, а также товар, им обозначенный, в коммерческих целях. А несанкционированное хранение, упомянутое в ст. 4 Закона РФ о товарных знаках, представляет собой создание запаса товаров, обозначенных незаконно используемым товарным знаком, с целью последующей их реализации.

Закон признает нарушением прав владельца товарного знака не только несанкционированное изготовление зарегистрированного обозначения, но и несанкционированное производство товара, обозначенного незаконно используемым товарным знаком. Данные разновидности незаконного использования чужого товарного знака встречаются довольно часто. В качестве примера можно привести дело, рассмотренное Санкт-Петербургским территориальным управлением Государственного комитета по антимонопольной политике РФ (ТУ ГКАП).[495] АОЗТ «Компания R-Style» производило картриджи для электронных игр, обозначенные товарным знаком «Game Boy», зарегистрированным в России на имя АОЗТ «Денди». АОЗТ «Денди» обратилось в ТУ ГКАП с заявлением о нарушении своих исключительных прав на товарный знак. На комиссии ТУ ГКАП «Компания R-Style» пояснила, что ее картриджи производятся в Японии компанией Nintendo, поэтому имеют маркировку «Game Boy». При этом из материалов дела вытекало, что указанный товарный знак зарегистрирован в Японии на имя фирмы Nintendo, а АОЗТ «Денди» является ее официальным дистрибьютором в РФ. Была произведена сравнительная экспертиза картриджей с маркировкой «Game Boy», реализуемых «Компанией R-Style», и картриджей с той же маркировкой, поставляемых в Россию фирмой Nintendo и реализуемых АОЗТ «Денди».

Экспертиза установила, что в первом случае имела место полуавтоматическая-полуручная технология монтажа навесных компонентов, а во втором – высокопроизводительная автоматизированная технология сборки с применением сотового метода. Этикетки на корпусах картриджей от «R-Style» были приклеены с различным отклонением от симметрии – признак наклейки вручную, а этикетки на картриджах от Nintendo приклеены симметрично, что является признаком применения автоматизированного оборудования. Надежность картриджей от Nintendo была оценена экспертами как значительно более высокая, чем надежность картриджей от «R-Style». Все эти данные позволили говорить о подделке, произведенной АОЗТ «R-Style», а также о несанкционированном изготовлении товара, обозначенного чужим зарегистрированным товарным знаком.

Заметим, что в настоящее время перечень нарушений исключительных прав на товарный знак существенно расширился, причем главным образом за счет несанкционированного использования товарных знаков в сети Интернет.[496] Это нашло отражение в новой редакции ст. 4 Закона РФ о товарных знаках, согласно которой нарушением исключительного права на товарный знак признается размещение товарного знака или сходного с ним обозначения в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации. Полагаем, что данные правила сформулированы не достаточно четко. Первоначальная формулировка указанных положений в проекте Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ о товарных знаках» была более удачной, хотя и вызывала определенную критику. Предлагалось считать нарушением прав владельца товарного знака «несанкционированное использование товарного знака во всемирной компьютерной сети Интернет, в том числе в наименовании домена, если вследствие этого лицо, нарушившее право, получило или могло получить доходы, приобрело или могло приобрести какие-либо преимущества в деловом обороте».

Полагаем, что закрепление данных положений в ст. 4 Закона РФ о товарных знаках было бы более предпочтительно, но при определенной корректировке.

1. Указание на факт (возможность) получения нарушителем доходов или преимуществ в деловом обороте как на обстоятельство, свидетельствующее о нарушении прав владельца товарного знака, обусловлено наличием соответствующего подхода как со стороны Международного бюро ВОИС,[497] так и со стороны исследующих этот вопрос зарубежных специалистов. Вместе с тем документ, разработанный ВОИС, закрепляет понятие «коммерческий эффект в конкретном государстве от использования обозначения в Интернете» с целью ввести в Интернет понятие территориальности. Это позволит применять национальное законодательство при решении спорных вопросов. Следовательно, при внесении соответствующих изменений в Закон РФ о товарных знаках необходимо указание на территорию, где лицо, нарушающее право на товарный знак, получило доходы или приобрело какие-либо преимущества, т. е. на территорию РФ.

2. Учитывая принцип специализации товарного знака, нужно иметь в виду, что лицо, зарегистрировавшее домен с очевидным использованием в нем чужого товарного знака, не нарушает Закона РФ о товарных знаках, если не использует этот домен путем размещения на нем информации о товарах и услугах, для которых зарегистрирован этот товарный знак, либо информации об однородных товарах. Заметим, что, отказывая ОАО «КАМАЗ» в иске о прекращении использования фирменного наименования и товарного знака истца в наименовании домена «kamaz.ru» в компьютерной сети Интернет, суд главным образом исходил из следующего. Сфера действия исключительного права на товарный знак ограничивается перечнем товаров и услуг, указанных в свидетельстве. Поэтому для признания действий ответчика правонарушением необходимо установить, что товарный знак и обозначения, сходные с ним до степени смешения, используются ответчиком при производстве тех товаров и оказании тех услуг, в отношении которых истцу обеспечивается соответствующая правовая защита. По мнению суда, при использовании после регистрации доменного имени, сходного с товарным знаком, в отношении других товаров и услуг истец не имеет исключительных прав. Таким образом, суд решил, что исключительное право истца в отношении товаров, однородных указанным в свидетельствах истца на товарные знаки, не является нарушенным. Специального закона, расширяющего права истца, по сравнению с Законом РФ о товарных знаках, не существует. Следовательно, исковые требования о прекращении использования товарного знака являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.[498]

Таким образом, правообладатель может требовать запрещения использования своего товарного знака в качестве чужого наименования домена в случае, когда при обращении к данному доменному имени пользователь сети получает доступ к информации, рекламирующей товары и услуги, имеющие соответствующий зарегистрированный товарный знак.[499] Как видно, на это обстоятельство также отсутствует указание в рассматриваемых положениях. Однако если в наименовании домена используется общеизвестный товарный знак, нарушением прав его владельца, на наш взгляд, будет считаться размещение на сайте информации о любых товарах (услугах).

Резюмируя изложенное, можно прийти к заключению, что рассматриваемое дополнение в Закон РФ о товарных знаках должно звучать следующим образом: «Нарушением исключительного права на товарный знак признается также несанкционированное использование товарного знака в Интернете, в том числе в наименованиидомена, путем размещения в домене информации о товарах и услугах, для которых зарегистрирован этот знак, либо об однородных товарах (услугах), если вследствие этого лицо, нарушившее право, получило или могло получить доходы, приобрело (могло приобрести) какие-либо преимущества в деловом обороте на территории РФ».

Однако решение в законодательстве по товарным знакам вопросов, касающихся использования и защиты товарных знаков в сети Интернет, не принесет желаемых результатов без законодательного определения правового режима сети (в том числе режима наименований доменов).

Резюмируя вышеизложенное, необходимо выделить следующие три признака нарушения прав на товарный знак.[500]

Во-первых, это факт несанкционированного использования чужого товарного знака или обозначения сходного с ним до степени смешения. В зависимости от степени воспроизведения различают такие формы незаконного использования, как контрафакция и имитация. Под контрафакцией понимают обычно буквальное повторение знака. Имитация означает не буквальное, а близкое воспроизведение знака. Идентичность тождественных обозначений в подавляющем большинстве случаев очевидна. А при определении сходства знаков, как правило, требуется заключение специалистов. При этом сходство знака устанавливается путем сопоставления незаконно используемого и охраняемого обозначения. В данном случае применяемым основным приемом является обращение к условной фигуре среднего покупателя.[501] Таким образом, для признания обозначений сходными до степени смешения должен быть сделан однозначный вывод, что риск смешения исследуемых обозначений отечественными потребителями при одновременном наличии товаров в продаже весьма велик и практически неизбежен.

Во-вторых, несанкционированное использование обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, должно осуществляться в отношении товаров, для которых знак индивидуализирован, или однородных товаров.

Как отмечалось, на сегодняшний день понятие однородности товаров как одно из условий охраны права на товарный знак не способно противостоять нарушениям в рассматриваемой области, получившим в России самые разнообразные формы. Одним из самых распространенных способов «пиратства» является использование и/или регистрация чужих, уже зарегистрированных знаков, но в отношении других товаров и услуг. Примером может служить судебное разбирательство, связанное с нарушением прав на товарный знак «Пивоваренной компании “Балтика”».[502]

В 1999 г. пивовары обратились в арбитражный суд с иском к владикавказской фирме, производящей водку «Балтика», дизайн которой был максимально приближен к дизайну этикеток известного пива. Цель подобной деятельности была очевидна – воспользоваться репутацией товарного знака «Балтика». Между тем достичь этого без порождения ассоциации между пиратской продукцией и высококачественными товарами, производимыми «Пивоваренной компанией “Балтика”», невозможно. Поэтому нарушение прав как владельца знака, так и потребителей было налицо. Ситуацию усложнила необходимость обоснования того, что пиво и водка – однородные товары, поскольку согласно МКТУ указанные товары относятся к разным классам. Для доказывания однородности потребовалась экспертиза ФИПС. Однако кассационная инстанция вынесла постановление в пользу владикавказской фирмы, отметив, что в данном случае нет однородности продукции.

Существует несколько выходов из указанной ситуации. Во-первых, возможна «сплошная» регистрация товарного знака по всем классам МКТУ. Вместе с тем такие действия являются уязвимыми с точки зрения принципа обязательного использования зарегистрированного знака. Во-вторых, в литературе предлагается законодательное закрепление вместо понятия «однородность» товаров понятие «возможность ассоциации».[503] По мнению специалистов, введение такого понятия поставит заслон «пиратской» деятельности в рассмотренной форме, так как главным критерием будет служить возможность породить представление у потребителя о существовании связи между «пиратскими» товарами и законным обладателем права на товарный знак.

Наконец, в-третьих, лицо, незаконно использующее товарный знак или товар, маркируемый чужим товарным знаком, должно преследовать цель введения знака или товара в гражданский оборот. Так, хранение товара, маркированного чужим товарным знаком, представляет собой нарушение прав на товарный знак, если оно осуществлялось с целью введения продукции в хозяйственный оборот.[504]

Проанализировав признаки нарушения права на товарный знак, отметим, что в соответствии с ГК РФ, Законом РФ о товарных знаках, Законом РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и другими нормативными актами в рассматриваемой сфере для защиты права на товарный знак характерно применение главным образом юрисдикционной формы защиты. Вместе с тем не исключена возможность защиты указанного права и с помощью неюрисдикционных мер защиты, которые сводятся к самозащите гражданских прав и применению управомоченным лицом мер оперативного воздействия.[505] Таким образом, можно сделать вывод, что право на защиту, являясь самостоятельным субъективным правом, так же как и регулятивное право на товарный знак, состоит из двух правомочий: правомочия требования (возможность правообладателя (управомоченного лица) обратиться к компетентным органам с требованием понуждения обязанного лица к определенному поведению) и правомочия на совершение определенных действий самим обладателем права (возможность правообладателя защищать принадлежащее ему право собственными действиями фактического порядка либо применения юридических мер оперативного воздействия на нарушителя).[506]

По общему правилу защита права на товарный знак осуществляется в судебном (общем) порядке. Споры, связанные с нарушением права на товарный знак, сейчас отнесены к компетенции арбитражных судов.

Кроме того, нарушенные права владельцев товарных знаков могут защищаться в специальном, т. е. административном, порядке. Следует отметить, что защита гражданских прав в административном порядке путем обращения к вышестоящему органу или должностному лицу не типична для гражданского права. Поэтому в п. 2 ст. 11 ГК РФ отмечено, что защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Подчеркнем, что при осуществлении защиты права на товарный знак в законодательстве установлены широкие возможности для применения указанного порядка.[507]

Во-первых, в административном порядке рассматриваются возражения против регистрации товарного знака. Кроме того, путем подачи возражений могут быть обжалованы решения об отказе в регистрации товарных знаков, принятые по результатам экспертизы. Указанные возражения в настоящее время подаются в Апелляционную палату Роспатента с правом последующего обжалования принятого по возражению решения в Высшей патентной палате и суде. Так, в 2000 г. ФИПС был зарегистрирован товарный знак «Marti № 1» в отношении товаров 33-го класса (алкогольная продукция) на имя ЗАО «Русский инвестиционно-промышленный синдикат». Через некоторое время в Апелляционную палату Роспатента поступило заявление Международного концерна «Bacardi-Martini», владельца товарного знака «Martini», используемого для обозначения вермута. Апелляционная палата признала товарный знак «Marti № 1» сходным до степени смешения со знаком заявителя. Поэтому действие правовой охраны в отношении обозначения «Marti № 1» было прекращено в связи с признанием регистрации недействительной.[508]

Во-вторых, в административном порядке рассматриваются заявления владельцев товарных знаков в федеральный антимонопольный орган (территориальный орган) о нарушении правил добросовестной конкуренции. К примеру, по материалам проверки поступившего заявления ЗАО «Кодак А/О» компании Eastman Kodak Company Приморским территориальным управлением МАП России было возбуждено дело в отношении ООО «Экспресс-Кодак». Установив факт нарушения ст. 10 Закона РСФСР о конкуренции на товарных рынках, выразившийся в продаже товаров и оказании услуг с незаконным использованием в печатях, вывесках, оформлении помещений средств индивидуализации другого юридического лица в виде товарных знаков «Kodak» и «Kodak Express», зарегистрированных на имя Eastman Kodak Company, Приморское территориальное управление выдало ООО «Экспресс-Кодак» обязательное для исполнения предписание о прекращении действий, нарушающих права заявителя.[509]

В-третьих, владелец товарного знака имеет возможность обратиться за защитой своего нарушенного права в вышестоящий орган организации-нарушителя, если таковой у последней имеется.

К рассмотренным случаям применения административного порядка защиты права на товарный знак примыкает процедура обжалования неправомерных действий экспертов, нарушающих права заявителей. Названная процедура имеет место на практике, но не урегулирована законодательством РФ в отношении заявителей – юридических лиц, а в отношении заявителей – физических лиц урегулирована не полно.[510] Законодательный пробел в указанной сфере был восполнен разработкой и введением в действие внутренних нормативных актов Роспатента, регламентирующих процедуру рассмотрения жалоб на неправомерные с точки зрения заявителя действия экспертизы.[511]

Остановимся на некоторых проблемах, возникающих при применении административного порядка защиты, более подробно.

Работа Апелляционной и Высшей патентной палаты Роспатента осуществляется в рамках административной системы и регулируется Патентным законом РФ,[512] Законом РФ о товарных знаках и принятыми на их основе Правилами.[513] Поэтому делопроизводство в указанных органах имеет определенные отличия от требований делопроизводства в гражданском процессе.[514] В новой редакции Закона РФ о товарных знаках предложено вместо двух указанных административных юрисдикционных органов образовать один – Палату по патентным спорам. Значение данной новеллы проявляется в том, что: а) сокращается срок для обжалования в административном порядке; б) упраздняется двойной административный контроль в рамках федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности за правильностью принятых экспертизой решений; в) уменьшаются расходы заявителей на рассмотрение споров в административном порядке. Однако образование Палаты по патентным спорам не решает других проблем, которые были бы решены с созданием Патентного суда. Так, остается зависимость указанной структуры от федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (например, в соответствии со ст. 43 Закона РФ о товарных знаках решения Палаты по патентным спорам утверждаются руководителем федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности); решение Палаты может быть обжаловано в суд как решение, принятое административным органом; отсутствие в арбитражных судах квалифицированных специалистов будет и далее препятствовать нормальному рассмотрению споров в сфере товарных знаков и т. д.).[515] Таким образом, положительный опыт работы специализированных патентных судов в большинстве стран Европы, США отечественным законодателем не был принят во внимание.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и НМПТ”» возражения, жалобы и заявления, рассмотрение которых Апелляционной палатой Роспатента и Высшей патентной палатой Роспатента не завершено до даты вступления в силу указанного Федерального закона, рассматриваются ими до создания Палаты по патентным спорам. В свою очередь возражения, поступившие после вступления в силу данного документа, рассматриваются до создания палаты по патентным спорам Апелляционной палатой.

В большинстве случаев неправомерное использование товарного знака является актом недобросовестной конкуренции, которая проявляется в форме как контрафакции, так и имитации. Недобросовестная конкуренция, запрещаемая антимонопольным законодательством России, приводит к присвоению конкурентом прибыли, обеспечиваемой чужим товарным знаком, а также наносит ущерб потребителю. Кроме того, Россия должна выполнять обязательства, вытекающие из ее участия в Парижской конвенции по охране промышленной собственности. В соответствии со ст.10 bis (2) Конвенции недобросовестной конкуренцией считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.[516] Отметим, что достаточно жесткие меры борьбы с недобросовестной конкуренцией предусмотрены в Соглашении по торговым аспектам прав на интеллектуальную собственность (TRIPS).

Согласно п. 2 ст. 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг. Среди указанных нарушений лидирующее место занимают противоправные действия по незаконному использованию товарных знаков. Между тем в соответствии с прежней редакцией п. 2 ст. 2 указанного документа Закон РСФСР о конкуренции на товарных рынках не распространялся на отношения, связанные с объектами исключительных прав, кроме случаев, когда соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции. В связи с этим К. Ю. Тотьев отмечал, что данным исключением из сферы действия Закона о конкуренции на товарных рынках неправильно было бы обосновывать неприменение ст. 10 этого документа к нарушениям прав на интеллектуальную собственность, так как сам Закон о конкуренции на товарных рынках прямо допускает такое использование.[517] Однако нельзя не заметить, что ст.10 Закона РСФСР о конкуренции на товарных рынках более широко трактует недобросовестную конкуренцию с незаконным использованием объектов исключительных прав. Можно согласиться с Н. Фонаревой в том, что «здесь определяющим признаком является не наличие соглашения, а реализация (продажа) товара (работы, услуги) с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и проч.».[518] Следовательно, для единообразного применения Закона РСФСР о конкуренции на товарных рынках с учетом того, что незаконное использование объектов интеллектуальной собственности отвечает всем признакам недобросовестной конкуренции, необходимо внести уточнения в п. 2 ст. 2 указанного нормативного акта, приведя его в соответствие со ст. 10.

Заметим, что в целях снятия указанных противоречий и приведения п. 2 ст. 2 Закона РСФСР о конкуренции на товарных рынках в соответствие со ст. 10 указанного документа разработаны и приняты поправки к действующему законодательству, что позволит вывести борьбу с незаконным использованием товарных знаков на новый качественный уровень. Так, в ст. 2 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»» (в редакции Федерального закона от 9 октября 2002 г.) внесены существенные изменения. «Настоящий Закон не распространяется на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, если соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции либо приобретение, использование и нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности могут привести к недобросовестной конкуренции».

Владелец товарного знака, считающий, что его исключительное право на данное обозначение нарушено, может в соответствии со ст. 27 Закона РСФСР о конкуренции на товарных рынках обратиться в федеральный (территориальный) антимонопольный орган с просьбой о защите его нарушенного права. Средством защиты в этом случае является заявление, подаваемое в письменном виде с приложением документов, свидетельствующих о нарушении правил добросовестной конкуренции. Антимонопольный орган должен при рассмотрении дела выявить в действиях нарушителя признаки недобросовестной конкуренции. Во-первых, необходимо определить наличие конкурентных отношений между лицом, неправомерно использующим знак, и лицом, чье право на товарный знак нарушено.[519] Во-вторых, нужно установить факт продажи товара, обозначенного товарным знаком либо сходным обозначением, или иные случаи несанкционированного введения знака в гражданский оборот, предусмотренные ст. 4 Закона РФ о товарных знаках.

В связи с этим интересна сравнительно новая форма недобросовестной конкуренции – косвенная реклама запрещенной к рекламированию продукции с помощью использования своих товарных знаков. Вследствие того, что с 1 января 1996 г. согласно п. 2 ст. 33 Федерального закона «О рекламе», на телевидении была запрещена реклама алкогольных напитков, табака и табачных изделий, некоторые крупные рекламодатели стали использовать в рекламе товарные знаки, зарегистрированные в отношении данной продукции (например, «Довгань», «Magna» и др.). ГАК РФ признал указанную рекламу незаконной, отметив, что использование товарных знаков в рекламе объективно привлекает внимание потребителей к товарам, обозначенным данным товарным знаком. Указанную позицию поддержал и Высший Арбитражный Суд РФ (Постановление № 1489/97 от 27 мая 1997 г. по делу, связанному с использованием в рекламе товарного знака «Довгань»).[520] Указанный случай свидетельствует о пресечении новой формы недобросовестной конкуренции, с помощью которой предприниматели стремились обойти законодательные запреты и своих конкурентов, честно их соблюдающих.

Наконец, третьим признаком недобросовестной конкуренции является факт того, что использование товарного знака противоречит требованиям Закона РФ о товарных знаках, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, так как недобросовестной конкуренцией признаются противоправные действия.

Признаки недобросовестной конкуренции в форме использования чужого товарного знака можно проиллюстрировать следующим примером. В ГАК РФ поступило заявление корпорации «Майкрософт» (США) о недобросовестной конкуренции по отношению к ней АОЗТ «Виза». Отмечалось, что корпорация действует на территории РФ и является обладателем зарегистрированных в РФ товарных знаков «Виндоуз» (Windows) и «Майкрософт» (Microsoft). Фирма «Виза», действуя на этой же территории, продает однородные товары (цифровые компакт-диски), а следовательно, является конкурентом. При этом указанная фирма распространяла среди потенциальных покупателей перечень предназначенных для продажи цифровых компакт-дисков, используя товарные знаки корпорации «Майкрософт». Согласно заключению эксперта товарные знаки имелись и в программах на приобретенных в ходе контрольной закупки компакт-дисках, а кроме того, присутствовали на упаковке. Комиссия ГАК РФ, установив, что корпорация не заключала договоров с фирмой «Виза» на использование товарных знаков «Виндоуз» и «Майкрософт», решила, что действия указанной фирмы нарушают ст. 10 Закона РСФСР о конкуренции на товарных рынках в части продажи товара с незаконным использованием средств индивидуализации продукции, выдав предписание о прекращении нарушения. Согласно данному предписанию, АОЗТ было обязано прекратить продажу компакт-дисков и по требованию покупателей расторгнуть договоры купли-продажи в порядке, предусмотренном законодательством.[521]

Таким образом, для пресечения недобросовестной конкуренции в форме незаконного использования чужого товарного знака наличие фактического ущерба не является обязательным. Нарушением признается действие хозяйствующего субъекта, противоречащее законодательству. Взыскания причиненных убытков правообладатель может добиться только в арбитражном суде. При этом судебный орган не связан предписанием антимонопольного органа и правомочен выносить самостоятельные решения в зависимости от конкретных обстоятельств дела.

Так как факты незаконного использования товарных знаков чаще всего квалифицируются как недобросовестная конкуренция, владельцы указанных обозначений обращаются за защитой своих нарушенных прав в Министерство по антимонопольной политике РФ (МАП РФ) и его территориальные органы даже тогда, когда вполне применим в соответствии со ст. 45 Закона РФ о товарных знаках судебный порядок защиты прав на товарный знак (т. е., когда товарный знак является зарегистрированным). Нормы законодательства о недобросовестной конкуренции могут применяться и в случаях, если споры возникают в отношении незарегистрированных товарных знаков, в том числе и тех обозначений, заявки на регистрацию которых поданы в Роспатент. С одной стороны, объектом недобросовестных действий становятся знаки, принадлежащие известным иностранным фирмам, выходящим на российский рынок.[522] С другой стороны, в антимонопольные органы за защитой своих прав могут обращаться владельцы обозначений, считающие, что применяемые ими знаки могут быть отнесены к общеизвестным. В этом случае в соответствии со ст.10 Закона РСФСР о конкуренции на товарных рынках они должны доказать, что использование подобных обозначений третьими лицами способно ввести в заблуждение потребителей относительно места изготовления, потребительских свойств и качества товара.

Завершая анализ указанных случаев применения административного порядка защиты права на товарный знак, отметим, что предписания антимонопольных органов о прекращении нарушения и устранении его последствий не во всех случаях обеспечивает в полной мере защиту прав и интересов владельцев товарных знаков. В большинстве ситуаций, как показывает практика, недобросовестные предприниматели имеют свидетельства о регистрации на свое имя спорных товарных знаков. Поэтому можно приветствовать закрепление в Законе РФ о товарных знаках нового способа защиты права на товарный знак – требования о признании недействительной правовой охраны товарного знака вследствие признания действий обладателя права на обозначение актом недобросовестной конкуренции.

Вместе с тем, согласно п. 3 ст. 10 Закона РСФСР о конкуренции на товарных рынках, решения антимонопольного органа, касающиеся нарушения положений п. 2 указанной статьи в части индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг, направляются в федеральный орган исполнительной власти в области патентов и товарных знаков для решения вопроса о досрочном прекращении действия регистрации объекта исключительных прав или о признании регистрации этого объекта недействительной в порядке, установленном законодательством в сфере товарных знаков. При этом в Законе РФ о товарных знаках в отношении случаев недобросовестности действий правообладателя закреплена лишь возможность признания регистрации недействительной. Следовательно, между положениями вышеназванных законодательных актов имеет место явное несоответствие.

Полагаем, что, учитывая исследованные ранее различия между основаниями прекращения правовой охраны знака, нужно четко разграничивать случаи, когда возможно при недобросовестности действий правообладателя досрочное прекращение права на товарный знак, а когда регистрация должна быть признана недействительной. Видимо, если право на товарный знак сразу было предоставлено в нарушение действующего законодательства, регистрация обозначения должна признаваться недействительной. Если же решение соответствующего органа о прекращении правовой охраны товарного знака связано исключительно с незаконностью действий владельца: злоупотреблением своим правом на товарный знак, недобросовестной конкуренцией, то действие регистрации должно быть прекращено досрочно. Поэтому в ст. 29 Закона РФ о товарных знаках нужно включить новое основание прекращения правовой охраны обозначения – на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности в случае признания действий правообладателя актом недобросовестной конкуренции.

Международная практика свидетельствует, что значительную роль в защите интересов владельцев товарных знаков играют таможенные органы. Один из ключевых моментов Соглашения ТРИПС – обеспечение таможенными органами стран-участниц охраны исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности при перемещении товаров через таможенную границу (ст. 51–60). В частности, указанное Соглашение предусматривает использование тех же административных процедур по задержанию на границе товаров с поддельным товарным знаком, какие применяются в отношении контрафактной продукции. Таким образом, осуществление надлежащей защиты объектов интеллектуальной собственности (в том числе товарных знаков) таможенными органами при проведении таможенного контроля за перемещением товаров через таможенную границу является одной из основных предпосылок присоединения России к Соглашению TRIPS, ее вступлению в ВТО и требует внесения изменений в Таможенный кодекс России.

В настоящее время таможенная служба РФ применяет следующую схему защиты правообладателей.[523] Лицо, имеющее право на зарегистрированный товарный знак, обращается в управление тарифного и нетарифного регулирования Государственного таможенного комитета РФ (УТНР ГТК РФ) с заявлением о защите. Указанный орган в соответствии со ст. 20 Таможенного кодекса РФ[524] и Положением о Государственном таможенном комитете РФ[525] рассматривает заявления обладателей прав на зарегистрированные обозначения и принимает решение об обеспечении защиты товарного знака. Соответствующие товарные знаки вносятся в реестр ГТК РФ на срок до одного года, который может быть продлен, но не более чем на срок предоставления знаку правовой охраны на территории РФ. После внесения в реестр УТНР ГТК РФ направляет соответствующую информацию в региональные таможенные управления и таможни центрального подчинения, которые доводят ее до нижестоящих таможенных органов и заинтересованных лиц. Данная информация может сопровождаться сведениями или документами, содержащими характерные признаки товарного знака, позволяющие идентифицировать легальные и контрафактные товары.

При выявлении признаков нарушения прав на товарные знаки таможенные органы в обязательном порядке проводят таможенный досмотр. Результаты досмотра оформляются актом, в котором указываются сведения о маркировке товаров и/или их упаковки товарными знаками, а также о фирменных наименованиях и способе упаковки. В случае обнаружения нарушений прав владельцев охраняемых обозначений таможенные органы информируют об этом правообладателей, органы МВД и Прокуратуры России.[526] Таким образом, в рамках действующего законодательства таможенные органы не могут осуществлять действенных мер по непосредственному предотвращению нарушений прав на товарные знаки, ибо Таможенный кодекс четко не регламентирует формы такой работы указанных органов. Действенный механизм, способный пресечь массовый ввоз на территорию России товаров, сопровождаемых чужими товарными знаками, а также обозначениями, сходными с ними до степени смешения, сейчас отсутствует.

Следовательно, развитие законодательства по пресечению недобросовестной конкуренции должно охватить не только нормативные акты по товарным знакам, но и таможенное законодательство. Полагаем, что усиление таможенного контроля в целях создания эффективного режима защиты товарных знаков должно обеспечивать:

1) право таможенным органам изымать фальсифицированные товары, ввезенные в страну или произведенные внутри ее, независимо от мест обнаружения;

2) возможность задержания на границе нелегальных товаров, а также применения к их владельцам иных мер административного, гражданского или уголовного характера (в зависимости от обстоятельств).