Институциональное моделирование уголовного права как объекта профессиональной юридической деятельности:

традиции и тенденции[196]

I. Общая характеристика проблемы.

Она охватывает процесс адаптации учебной модели уголовного права к внешним и внутренним изменениям, на основе отбора необходимой и достаточной информации, предоставляемой обучаемым, и совершенствование процесса этой информации в соответствии с целями, стоящими перед профессиональным юристом. При этом предполагается, что любой адресат уголовного права, и прежде всего обучаемый субъект, воспринимает его как некоторую модель или совокупность иногда противоречащих друг другу моделей, сложившихся исторически, но отражающих современность. Эти модели, в зависимости от их укорененности, определяют механизм и результаты действия уголовного права, если даже это и не осознается обществом в целом и юристами в частности. Крайне упрощенно можно сказать: как субъекты реализации уголовного права обучаются, так они при всех отклонениях, обусловленных последующим опытом, и работают.

1. Понятие институционального моделирования уголовного права как объекта профессиональной юридической деятельности.[197] Оно представляет собой такую обработку информации об уголовном праве, которая обеспечивает ее достаточность и пригодность для освоения уголовно-правовой компетенции и ее реализации в соответствии с существующими в данном обществе требованиями в процессе профессиональной деятельности юриста. Модель уголовного права в данном случае – это его предоставляемое обучающимся студентам и предназначенное для освоения систематизированное и относительно устойчивое нормативное описание. Хорошо известно, что может быть создано неограниченное количество моделей любого объекта, а это значит, что они, т. е. модели, могут различаться по неограниченному количеству параметров, в том числе по доступности восприятия, практическому значению, эффективности использования и проч.

Результаты институционального моделирования, которое является повсеместно постоянным процессом, отражаются в разграничении научной и ненаучной информации, стандартах, программах, требованиях к квалификационным работам, в частности диссертациям, и проч. Но главными являются все же объектные и субъектные требования к содержанию, адекватности и объему информации, программируемые преимущественно направленностью на современную профессиональную подготовку.

Обращение к проблематике институционального моделирования уголовного права обосновывается, как можно полагать, следующими соображениями.

Уголовное право по принятому в российской правовой литературе словоупотреблению, как известно, имеет как минимум три значения. Это система уголовно-правовых норм, т. е. отрасль права, представляющая собой социально-правовой феномен, социальную данность, содержащая в себе легитимные веления, предписания, обращенные к неопределенному кругу адресатов. Это информация об этом феномене, институционально существующая как наука. Это учебная дисциплина и иные формы общественного сознания, также отражающие содержание отрасли уголовного права.

В социальной практике уголовное право представлено обществу, социальным группам, индивидам именно как информационная система, существующая в различных источниках и получаемая из них. Гносеологически сложно отделять форму от содержания, информацию от ее смыслов, но практически любой субъект социального действия действительно познает содержание права через правовой язык и тексты, написанные на этом языке. Профессиональные юристы, в частности, воспринимают уголовное право как тексты уголовного кодекса и смежного законодательства, тексты судебных решений и доктринальные тексты: книги, статьи, устные выступления, видеоинформацию.

Признаки институциональности уголовного права как учебной дисциплины и науки могут быть и содержательными, и формальными, хотя это подразделение является условным. Формальные признаки отражают то, что учебная дисциплина и наука образуют некоторую принятую в данном обществе систему. В частности, они обращены обычно к более или менее одинаковому кругу сведений, указывают на аналогичные связи между блоками сведений и их значение, к источникам информации, текстам предъявляются некоторые общие, более или менее строгие требования. Содержательно институциональные признаки выражаются в требованиях к обоснованности суждений, согласию с некоторыми исходными положениями и проч.

Общество по многим причинам крайне заинтересовано в том, чтобы учебная дисциплина (и лежащая в ее основе наука уголовного права) была оптимальной моделью необходимой и достаточной, надежной и технологичной, справедливой и законной уголовно-правовой информации.

Между тем как раз оптимизация учебной дисциплины как информационной модели – комплекса воспринимаемых сведений – повсеместно является предметом постоянных споров, имеющих под собой вполне реальные основания. Так или иначе, сомнению подвергаются полнота и в то же время критерии отбора учебной информации, ее адекватность социальным реалиям и потребностям, технологичность, усвояемость. Все более актуализируется упрек в том, что учебники, учебные пособия, комментарии к законодательству скорее ориентированы на запоминание некоторой уголовно-правовой информации, чем на ее использование при реализации уголовного закона.

2. Проблемная ситуация моделирования учебной модели уголовного права. Применительно к преподаванию уголовного права, как можно полагать, существует достаточно острая проблемная ситуация, которая состоит, с одной стороны, в расширяющемся разрыве между представлением систематизированной информации об уголовном праве в процессе юридического образования, и потребностями уголовно-правовой охраны социальных ценностей в условиях происходящих социальных и правовых изменений – с другой. Учебная модель уголовного права как система информации в значительной степени определяет будущую профессиональную деятельность юриста. Эта модель должна быть поэтому максимально адекватна отражаемому объекту, т. е. природе уголовного права и уголовному законодательству, адаптирована к задачам и условиям ее использования и быть представлена адресату как необходимая и инструментально пригодная, т. е. как система используемых знаний и реализуемых способов труда.

Если эти требования не соблюдены, то подготовка профессиональных юристов не может соответствовать уровню профессионализма, необходимого для законной, сбалансированной и эффективной реализации задач и возможностей уголовного законодательства, особенно в сфере управления и экономики. Тогда основой принимаемых правовых решений оказывается не закон, а непредсказуемые представления о добре и зле, к тому же формируемые иногда под влиянием коррумпирующих факторов.

Именно это порождает как по существу никем не отрицаемую необходимость оптимизации учебной модели уголовного права, так и ее критерии, в частности усиление целевого, ориентированного на решаемые задачи характера, повышение уровня инструментальности, усиление технологичности, пригодности к практическому использованию.

Разумеется, следует жестко оговорить, что состояние уголовно-правовой практики зависит далеко не только от уровня овладения соответствующей информацией и навыками ее реализации в учебном процессе. Но в любом случае такое овладение суть условие необходимое, хотя и недостаточное.

3. Состояние проблемы и некоторые пути ее решения. В последнее время уголовно-правовая литература стала более разнообразной. Выпускаются различного рода учебники и пособия, информация представляется с помощью различных схем, ее изложение упрощается, правда иногда запредельно. Коллектив кафедры уголовного права ГУ ВШЭ стремился реализовать ориентацию на определенное усиление технологичности модели уголовного права в работе над комплексом изданий, в частности Учебно-практическом комментарии к УК РФ, библиографии, работах по иностранному уголовному праву и проч.

Вместе с тем в современных систематизирующего характера работах под влиянием ряда объективных и субъективных факторов изложение материала слабо привязано к анализу реальной правоприменительной практики. Высказываются мнения о старении излагаемого материала, игнорировании современных потребностей и условий действия уголовного законодательства. В каждом отдельном случае такого рода оценки нуждаются в специальном анализе, поскольку нередко они порождены состоянием практики, а не образования. Но здесь смысл анализа состоит не в критике тех или иных авторов, но в поиске способов удовлетворения существующих потребностей. Поэтому продуктивнее обратиться к путям решения, несомненно, существующей проблемной ситуации.

Они состоят, во всяком случае частично, с одной стороны, в выявлении и моделировании как воспринимаемого адресатом объекта тех особенностей уголовного права, которые определяют собой содержание и специфику труда применяющего его профессионального юриста. С другой же стороны, на этой основе, – в оптимизации учебной модели уголовного права на основе разработки средств обращения (реализации, применения) с уголовным законодательством и правом.

Это должно осуществляться, в частности, путем выделения базовой и углубленной стадий преподавания уголовного права и сопутствующих дисциплин, а также путем разработки профессиональных компетенций, т. е. целевой и инструментальной систематизации знаний и навыков, которые необходимы в этой сфере. Идея, таким образом, состоит в состыковке учения о «сопротивлении материала», т. е. в состыковке объекта преподавания и профессионального труда, каким является уголовное законодательство, и технологии преподавания – изучения этого объекта, как единого познавательного процесса.

В уголовном праве как учебной дисциплине должны быть в наиболее подходящей форме выделены три основных блока информации.

Первый – нормативная информация о велениях и основаниях их исполнения, носящая онтологический характер. Второй – информация о методах уяснения нормативно-правовых предписаний, носящая гносеологический характер. Третий – информация о приемах решения задач, возникающих в процессе реализации уголовного законодательства, носящая методический характер.

Именно таким образом учебная, уголовно-правовая информация по объему, содержанию и подготовленности должна быть адаптирована к целям и условиям подготовки юристов.

Уголовное законодательство, в частности, должно быть представлено, опираясь на современные знания о нем, как описание системы нормативно-правовых предписаний, институтов, включающее в себя: четко выделенное содержание, цели реализации и указания, как минимум, на средства юридической техники, пригодные к реализации профессиональных задач, включая ограничения, гарантии и аргументы.

Информация об уголовном законе должна далее отражать, обращаясь именно к содержанию нормативных предписаний, приемы их описания, степень формализации, допустимое усмотрение, юридическое значение для прогностической или иной правовой оценки деяния, обоснования этой оценки. Она должна содержать в себе также приемы перевода правового предписания в юридически значимое решение, принимаемое в той или иной форме, т. е. как то, с чем нужно уметь работать.

Все эти блоки информации указывают на различия и уникальное юридическое значение элементов уголовно-правовой материи. Примером является различное описание таких ключевых понятий, как противоправность преступления и его общественная опасность, когда в первом случае понятие является жестко формализованным, а во втором – оценочным, и в каждом случае их установление требует специфической информации и различных навыков.

Исходя из характеристики уголовного законодательства и права как материала, обладающего определенными свойствами, формируется технологическая информация об уголовном праве, которая, говоря метафорически, может быть представлена как своеобразная «дорожная карта».

Здесь нужно сказать, что уголовное право как объект изучения и профессионального труда весьма специфично, что определяется многими факторами. Прежде всего, это едва ли не наиболее разработанная философски, социально и технически отрасль права. Ее отражает накопленная в процессе столетий, чрезвычайно насыщенная смыслами информация, которая уже в силу своего экзистенциального значения, относясь к жизни и смерти, свободе и неволе, воспринимается иначе, чем информация о других правовых нормах. Далее эта информация используется для правовой оценки действий (бездействия), к которым общество порой относится неоднозначно, и такого воздействия на субъекта, результативность которого оценить сложно. Применение уголовного права реализуется в содержании решений, принятие которых связано с высокой ответственностью, затратой сил и иногда влечет ту или иную опасность для юриста.

4. Трудности оптимизации сложившейся учебной модели уголовного права. Одна из них парадоксальным образом состоит в том, что уголовное право как отрасль права, наука и учебная дисциплина, пожалуй, лучше других компонентов правовой системы подготовлены к практическому использованию. Субъекты разработки уголовного права и его реализации связаны укоренившимися традициями, грузом векового развития уголовно-правовой мысли. Необходимо определенное освобождение от старых установок и переход к новым, что крайне сложно даже психологически. К тому же рассмотрение уголовного права как объекта профессиональной юридической деятельности оказывается под противоречивым влиянием целого ряда современных социальных процессов крайне сложным. Отметим лишь некоторые факторы такого рода.

Прежде всего, это противоречие между реальной сложностью уголовного права и ее распространившейся оценкой. Регулятивно-охранительное воздействие уголовного права на социальные процессы в современных условиях, как бы к этому ни относиться, лишь усиливается, и в известном смысле это парадоксальным образом определяется расширением свободного усмотрения при определении поведения субъектов социальной деятельности. При уменьшении управленческого контроля путем процессуальной регламентации уголовное право все чаще оказывается последним, хотя и не всегда достаточно эффективным, барьером охраны социальных интересов. Уголовное право регулирует процессы, которые оказываются все более сложными. Примером может являться наметившаяся тенденция применения ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство», предполагающая наступление уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования при крупном ущербе или извлечении дохода в крупном размере. Нетрудно понять, насколько сильно отличаются приемы толкования условий лицензирования от понятия тайного либо открытого характера хищения, чтобы уяснить, как усложнилась работа юриста-криминалиста в современных условиях.

Далее, это объем необходимых знаний. Освоение уголовного права, и в первую очередь овладение традиционными навыками его исполнения, требует, как это вытекает из уже сказанного, направленного освоения позитивного права. При этом оказывается необходимым все более широкому кругу юристов в более разнообразных правовых ситуациях знать и анализировать именно крайне спорные проблемы позитивного права, работать там, где единые позиции либо вообще не выработаны, либо не проработаны в должной степени.

Уголовное право, таким образом, все в большей степени включает в себя в качестве правовой и информационной составляющей предписания позитивного права. Наконец оказывается необходимым преодолевать, к сожалению, распространенную пассивность адресатов уголовно-правовой информации, в данном случае многих студентов. Поэтому сейчас особенно опасно ограничиваться пассивным усвоением содержания уголовно-правовых текстов, ориентированных на традицию.

Обучающийся субъект, соответственно, понимая теоретические основания, например вины, должен овладеть приемами описания реальных психических процессов на языке уголовного закона, их идентификации, оценки их общественной опасности, а главное приемами перевода правовой информации в правовые решения. Иными словами, он обязан уметь применить предписания о вине в качестве основания уголовной ответственности, критерия наказания и проч.

II. Исходные положения последующего изложения:

1. Необходимость преодоления отживших традиций преподавания (научного исследования) уголовного права. Предполагается, что они являются устойчивыми, поскольку определяют правосознание многих юристов и определяются им. В частности, составляющая содержание учебников информация охватывает зачастую сведения, принципиально непригодные к пониманию и реализации уголовного законодательства. Круг практических приемов излишне узок. Все это в значительной степени сказывается на состоянии стандартов, программ, учебников и проч.

Отсюда возникает трудности совершенствования профессионально нацеленного, инструментального понимания уголовного права, которые решают две неразрывно связанные задачи: повышение профессионализма и усиление законности в сфере реализации уголовного права.

В особенности это относится к замене обсуждения многочисленных дефиниций целевыми, применимыми и технологически отработанными знаниями и методиками, в частности необходимыми для анализа уголовного закона, разработки правовых позиций и (что крайне важно в практическом плане) оценки, и притом именно прогностической, вариативной, планируемых адресатами уголовного закона решений и действий. Например, такой прогностической оценке подлежат процессы минимизации налогов, решения, связанные с выполнением лицензионных требований, действия по информированию партнеров о поставляемой продукции, сделки при банкротстве и проч., и проч., добиваясь соблюдения уголовного закона.

2. Потребность в выделении двух этапов представления уголовного права. Подготовку к профессиональной работе с уголовным правом необходимо осуществлять в два этапа и основывать на двух основных методических комплексах. Первый этап предполагает овладение необходимым для каждого юриста объемом знаний уголовного права и должен лежать в основе обучения. Используемые здесь методический комплекс или система обучающих стереотипов по необходимости ориентируют обучение на усвоение основных положений уголовного права. При этом в центре обучения должны оказываться знания, представляемые в процессе практического тренинга, осуществляемого путем решения стандартизированных проблемных ситуаций. В современном, представляемом ниже, понимании это предполагает сочетание повествовательного (нарративного) способа описания уголовного права с проблемным способом его раскрытия, необходимость которого, вероятно, не вызывает возражений в литературе, занимающейся методологией права.

Итогом должно стать освоение комплекса знаний и навыков, отражающих сущностные, устойчивые черты уголовного права, связанность юриста законом и правом.

Второй этап и реализуемый здесь комплекс знаний и навыков, собственно, основываются на овладении первым. Но в данном случае предполагается овладение специализированными компетенциями, связанными с самостоятельной аналитической и организационной работой и включающими в себя мотивированные способности, опирающиеся на профессиональные знания и навыки, порождающие и обеспечивающие возможности успешно решать новые задачи в меняющемся контексте. Здесь должны отражаться и осваиваться поисковый смысл работы юриста, формироваться его способности к принятию решений. Разумеется, такой подход требует решения организационных вопросов. Не вдаваясь в детали, для обеспечения двухуровневой подготовки можно полагать полезным использование двух путей.

Первый – традиционно используемый в университетах ряда стран Европы, а применительно к общей теории права использовавшийся еще в СССР. Это чтение общего курса для начинающих и обязательного специального курса для второго этапа обучения, для продвинутых. Второй путь (также нуждающийся в осмыслении) – разделение обучения на бакалавриат и магистратуру.

При отсутствии таких возможностей содержание второго уровня подготовки в возможных пределах внедряется в базовый курс. В определенной степени это возможно при соблюдении действующих стандартов обучения. Но они должны сопровождаться специализацией части студентов, в рамках которой и будет обеспечиваться освоение профессиональной уголовно-правовой компетенции.

3. Ориентация на обновление методик, преимущественно путем развития проблемного подхода. Совершенствование преподавания уголовного права требует разработки и поиска новых методик. Эта работа, несомненно, требует проведения определенных организационных, технических и иных мер. Здесь стоит указать на, пожалуй, важнейшие из них.

Прежде всего, необходимы изменение системы учета и оценки преподавательского труда и, возможно, переориентация инвестиций. Так, склонность студентов к переписыванию, иногда объясняемую нерациональной загрузкой, можно преодолеть или смикшировать только индивидуализацией заданий и, значит, увеличением времени преподавателя на руководство их выполнением и проверку. Это объективное явление, и его игнорирование определяет уровень обучения, иногда независимо от таланта и усердия преподавателя.

Наряду с этим следует за счет внедрения новой техники создавать лучшие условия одновременного усвоения основ уголовно-правовых знаний и способов решения реально существующих проблем. Слушатель стремится, например, усвоить элементы умысла, как они представлены в ст. 25 УК РФ, и необходимый анализ трудностей, связанных с толкованием, например, конструкции осознания общественной опасности, мешает восприятию. Это ситуация, подобная запрету на размещение слишком большого количества датчиков на панели управления, и с ней нужно считаться, хотя и не хочется.

Наконец последнее из условий, притом, вероятно, главное, явно выходит за пределы оптимизации учебной модели. Оно состоит в уменьшении ситуации невостребованности практикой, работодателем качественного продукта обучения, что, как следует надеяться, преодолевается со временем.

Такая невостребованность вряд ли признается официально, но она, несомненно, эмпирически отражается как на традиционном содержании учебного процесса, так и на профессиональном труде юриста, состоянии и качестве принимаемых им решений, разрабатываемой документации, содержащей уголовно-правовые позиции и проч. Разумеется, при этом сказываются и повышенная ресурсоемкость более качественного исполнения профессиональных обязанностей, и иные факторы.

Именно поэтому оптимизация профессиональной подготовки требует выходящего за пределы образовательного учреждения специального, интеллектуального и ресурсного обеспечения, причем такого, выгоды от которого превышают издержки. Это, конечно, не рассматривается как достаточное условие оптимизации процесса преподавания уголовного права, но является необходимым.

В итоге подход к уголовному праву как к объекту профессиональной юридической деятельности направлен на то, чтобы получающий профессиональное образование юрист мог работать с уголовным правом, искать законные решения, необходимые для его соблюдения в процессе экономической деятельности, не ограничиваясь изложением содержания учебника. В условиях профессионального образования это, повторим, означает необходимость изменения парадигмы преподавания, переход от запоминания к осмыслению, повышение роли аналитического дискурса, а соответственно, проблемного подхода и усиления технологического начала.[198]

III. Содержание моделирования уголовного права как учебной дисциплины и предмета профессиональной деятельности.

Оно определяется институционализацией уголовно-правовой компетенции и состоит в отборе и систематизации учебного материала, определении тезауруса учебной дисциплины. Предполагается, что моделирование уголовного права связано с его глубоким профессиональным анализом и не сводится к написанию (переписыванию) традиционной программы. Здесь будут рассмотрены лишь некоторые стороны и приемы моделирования уголовного права в учебных целях.

1. Понятие, жанры и критерии построения моделей уголовного права.

Моделью уголовного права как объекта профессионального труда можно, как уже отмечалось, считать любое, хотя бы относительно систематизированное описание уголовно-правовой информации в целом и отдельных ее составляющих (разделов, частей, групп уголовно-правовых норм и проч.). Реально такие модели существуют всегда. Они сопровождают развитие уголовного права, и вопрос состоит лишь в их достаточности, надежности, полноте, инструментальной пригодности. Каждый учебник уголовного права или комментарий к Уголовному кодексу представляет его модель.

Жанры представления уголовного права определяются избранными целями и критериями построения уголовно-правовых моделей.

Некоторые описания уголовно-правовых явлений характеризуются как научные издания либо, чаще по умолчанию, как популярные, что в какой-то степени отвечает понятию жанра, которое обозначает черты, свойственные обширной группе произведений, преимущественно в сфере искусства. Возможны преимущественно описательные модели либо сборники казусов, что типично для англо-американского права, и проч. На современном этапе, вероятно, необходимо увеличение систематических публикаций, выполненных в жанре проблемных, профессионально ориентированных, инструментально оснащенных изданий.

Критерии построения модели – это некоторые цели, либо исходные положения, либо приемы, положенные в основу представления модели ее адресату.

Общим критерием построения моделей уголовного права в дальнейшем изложении признаются профессиональные потребности, выраженные через уголовно-правовые компетенции, поскольку они отражают как содержание информации, необходимой для той или иной группы профессиональных юристов, а значит, и цели обучения, так и субъективные и объективные условия получения, переработки и, главное, использования такой информации.

Однако этот общий критерий может и должен конкретизироваться под соотношение общих и специальных требований к юристам-практикам, а соответственно к общей и целевой направленности преподавания.

Актуальным может быть ряд критериев построения моделей уголовного права.

Среди них критерии, на основе которых выделяются:

а) исходные модели базовой уголовно-правовой информации, обязательные для всех юристов, и модели углубленной и специализированной информации, что реализуется при разграничении бакалавриата и магистратуры;

б) модели различных профессиональных компетенций, например корпоративных юристов;

в) модели, адаптированные к сферам уголовно-правового воздействия, и проч.

2. Требования к моделям уголовного права.

При построении таких моделей, как уже отмечалось, должно обеспечиваться сохранение традиционных знаний и навыков и одновременно формироваться как объект познания дополнительная информация об уголовном праве, программирующая содержание и особенности знаний и приемов, которыми должен владеть юрист.

Элементы модели, ее составляющие, должны соответствовать особенностям отдельных национальных систем уголовного права, различным этапам его развития. Недопустим прямой перенос конструкций, например, американского или иного национального уголовного права в российское уголовное право.

При разработке моделей должны быть учтены многочисленные спорные проблемы, относящиеся, прежде всего, к оценке значимости информации, ее надежности и характеру представления. Круг и значение этих проблем еще должны быть осознаны как объект обсуждения.

В любом случае, однако, необходимо идентифицировать уголовно-правовую информацию по источнику ее происхождения (нормативно-правовая база, судебная практика, доктрина) и найти наиболее эффективные способы подачи информации, отобранной по цели и способу ее использования в предполагаемых условиях. Например, в существующей традиции учебники уголовного права начинаются с обсуждения происхождения уголовного права и самостоятельности его предмета. Представим себе, что обучающийся, действительно, начинает знакомиться с этими вопросами. При нынешнем характере изложения он может лишь придти к выводу, что ему дают крайне неопределенную информацию, необходимость в которой ничем не обоснована.

Классификация таких черт сопрягается с законодательной техникой и правилами применения уголовного закона, в особенности определением действия уголовного закона во времени и пространстве, правовой оценкой деяния, определением мер уголовно-правового воздействия и назначением наказания. Она позволяет определять содержание отдельных компетенций, порядок и последовательность изучения и освоения отдельных компонентов уголовного права.

3. Базовая модель уголовного права. Она, во всяком случае, включает в себя в целом применительно к Общей части и к отдельным видам уголовно-правовых запретов Особенной части:

а) сведения о государственной уголовной политике, отражающие цели, затраты и последствия уголовно-правового регулирования социальных процессов;

б) характеристику основных институтов уголовного права и связей между ними;

в) методики решения задач на определение действия уголовного закона и иных источников уголовного права, на уголовно-правовую оценку деяния; на выбор и индивидуализацию мер уголовно-правового воздействия.

При этом базовая модель уголовного права должна быть жестко ограничена по кругу уголовно-правовых запретов и по возможности должна игнорировать «игру в бисер», т. е. споры преимущественно лингвистического содержания.

4. Определение целей уголовного права. В данном случае их нужно отличать от задач, определяющих, в сущности, содержание уголовной политики. Цели определяют как функции уголовного права, так и набор уголовно-правовых средств их реализации. Их использование в качестве критерия моделирования отвечает на вопрос, какая информация нужна и в каком объеме. Ответ на эти вопросы требует анализа правореализационной практики и постоянно порождает споры. Например, в немецкой уголовно-правовой литературе велись споры о целях теоретического анализа понятия «деяние», занимавшего много места в учебниках, о вине при совершении преступления в алкогольном опьянении, что впоследствии было признано избыточным.[199]

Цели уголовного права именно как правовой отрасли, во всяком случае, состоят в установлении определенной, единообразной и стабильной идентификации деяний, их оценки в качестве преступлений и затем в применении мер реагирования на деяние. Именно их реализация отличает легитимное насилие от произвола. Они, будучи заданы природой уголовного права, программируют требования к профессиональной работе юриста с уголовным правом, состоящей в использовании тех или иных уголовно-правовых средств в широком смысле этого слова.

Так или иначе, профессионал должен быть подготовлен к пониманию целей, поскольку бездумное, деформированно-формальное применение уголовного права без осознания соответствующих последствий, несомненно, вредит стране. Для этого задачи и цели уголовного права должны быть проговорены по содержанию и ограничениям. Во всяком случае, юрист должен понимать, как возникло уголовное право, для чего оно существует и реализуется, каковы его границы, каковы реальные возможности злоупотребления уголовным правом.

Целевая заданность уголовного права по природе вещей распространяется на все его компоненты, в частности описание запрещенного деяния, основание возникновения уголовной ответственности, меры уголовно-правового характера, требования к уголовному закону, сроки и проч. При этом цели уголовного права должны быть поняты профессионалом в мере, необходимой для их реализации в рамках предоставленного статуса и на основе связанных с ним его компетенций, как юридических, так и фактических. Это исходный этап профессиональной деятельности, причем весьма сложный. Он требует понимания природы и задач уголовного права, ограничений и гарантий законности его применения.

Простейший пример использования целевого критерия. Действие уголовного закона в пространстве. Цель – применение во всех установленных законом случаях российского закона и воспрепятствование незаконному применению иностранного закона. Под эту цель модель уголовного права должна включать: предписания закона, касающиеся определения мест его действия (пространства), понятие места совершения применительно к стадиям и соучастникам, средства разрешения коллизий.

5. Отражение в модели внутренних связей уголовного права. Этот критерий тесно связан с целевым и позволяет понять, к чему, например, приводит решение о наличии вины не умышленной, а неосторожной. Они рассматриваются в статике и динамике.

В статике уголовное право предстает адресатам как целостное законодательство, т. е. система текстов, содержащая в себе связанные друг с другом определенные правовые предписания о необходимости или запрете совершать определенные действия либо воздерживаться от них. Уголовное право как целостная система и каждый ее элемент в идеале предназначены для обеспечения определенных условий социального мира, для ограничения свободы одних в целях осуществления других на основе взвешивания баланса интересов. Поэтому характеристика уголовного права всегда начинается с определения его задач, что в УК РФ закреплено в ст. 2, а также функций. Отсюда уже статика уголовного права, будучи внутренне взаимосвязанной по критерию целей, т. е. целевой, может характеризоваться по состоянию пригодности, большему или меньшему, к достижению заданных целей. Это выражается в языке описания уголовно-правовых велений, программирующих, но и всегда ограничивающих поведение адресата уголовного права, в выборе этих целей, в средствах конкретизации и индивидуализации целей в процессе работы с уголовным правом.

Поэтому необходимо в процессе труда воспринимать уголовное право как систему нестрогую, но все же проникнутую порождающими и воздействующими связями. Наиболее наглядно это выражается в определении цены вопроса. Обучающимся часто кажется, что, например, уяснение признаков преступления, имеет чисто теоретический характер. Здесь нужно выяснять последствия отказа в признаке противоправности, или в признаке общественной опасности, или в признаке вины.

Динамика уголовного права охватывает собой все процессы развития и функционирования уголовного права, т. е. процессы криминализации и декриминализации, разработку уголовно-правовых позиций, связанных и непосредственно не связанных с применением уголовного закона, собственно профессиональную деятельность по применению уголовного закона, обеспечение исполнения уголовно-правовых решений и проч. Здесь целевая природа уголовного права выделяется более наглядно. Любой проект решения, любая профессиональная позиция, любое решение порождают определенные последствия, пусть далеко не всегда реализуемые адресатом уголовного закона.

Но подчиненные механизму действия уголовного права и уголовного закона последствия всегда наличествуют, даже если они являются символическими. Поэтому и при обращении к статике, и при осуществлении динамики уголовного права к возможным последствиям адаптируются технологии (методики, процедуры) и включаются в компетенцию профессионала.

6. Моделирование легитимности и состязательности уголовного права. Парадоксальным образом эти направления уголовного права связаны друг с другом. Но развиты они крайне слабо и по умолчанию признаются неактуальными. Моделирование легитимности уголовно-правовых норм предполагает их конституционное и законодательное обоснование, а также указание на связь того или иного нормативного уголовно-правового предписания с принципами и сущностными чертами уголовного закона, со сквозными нормами.

Иными словами, речь идет о выявлении аргументов неуклонного соблюдения уголовного закона. Это нуждается в дальнейшем обсуждении, и здесь затронем лишь некоторые вопросы.

Прежде всего, легитимность уголовного права определяет значимость соответствующей профессиональной деятельности, т. е. связанных с этим компетенций. Опираясь на закон, юрист повышает ценность своих знаний. Нелегитимное принятие уголовно-правовых решений, напротив, разрушает профессию, не требуя владения ею. Это тем более важно, что, хотя по своей природе уголовное право субсидиарно, реально объем профессиональной деятельности в этой сфере чрезвычайно велик. Количественно это около миллиона приговоров ежегодно, несколько миллионов разрешаемых материалов, около миллиона лиц, находящихся в местах лишения свободы, миллионы судимых. Велика и внепроцессуальная потребность в уголовном праве, поскольку реальны уголовно-правовые риски и действия участников самых различных социальных групп, направленные на их устранение и порождающие не только позитивное поведение, но и коррупцию, отказ от инноваций и проч.

Следовательно, легитимностью определяются и позиции специалистов уголовного права, и отношение к ним общества, что следует учитывать в процессе профессиональной подготовки.

Современное российское уголовное право поэтому занимает в общественном сознании и социальной практике противоречивые позиции. В целом признается, что это необходимый инструмент обеспечения социального мира как важнейшего условия жизни общества. Существует, возможно, не вполне четко артикулированное понимание того, что уголовное право, охраняя социальные благо, действительно и разумно определяет своими предписаниями границы правомерного поведения, содержание которого установлено так называемыми регулятивными отраслями права – гражданским, финансовым, налоговым, трудовым и другими. Это понимание должно быть в развитом виде отражено в модели уголовного права.

Моделирование состязательности во многом связано с преодолением нестабильности уголовного законодательства, хотя его иногда можно понимать и как своеобразное выращивание новых институтов.[200]

Но и в базовой учебной модели должны быть учтены негативные тенденции правотворчества, что не предполагает критику действующего закона.

Это относится к критике всплеска популистского правотворчества, размывающего в принципе достаточно хорошо развитое российское уголовное право. Многие непродуманные предложения, защищенные внешним авторитетом научного знания, сказываются и на науке, и на преподавании, явно нуждаясь в определенном противодействии.

Ровно то же можно сказать и о применении уголовного закона. По многим сложным и устойчиво действующим причинам (организация, оплата и проч.) в этой сфере происходят негативные процессы, которые выражаются в снижении профессионализма и усилении коррумпированности субъектов правоприменения, что, впрочем, необходимо оценивать реалистически, на основе верифицируемых эмпирических данных. Учитывая неравномерное развитие российских регионов и платежеспособность граждан, трудно сказать, что опаснее. Но и в этой области настоятельной является необходимость предупреждения таких явлений уже в структуре образования.

IV. Реализация модели уголовного права: субъектные характеристики.

В его рамках осуществляется переход от изменений собственно учебной модели уголовного права к их влиянию на юридическую, профессиональную деятельность. Предполагается при этом, что индивидуальные особенности субъекта реализации уголовного права должны быть так или иначе известны и учтены как влияющие на проблемный, т. е. целевой, инструментальный подход к работе с уголовным правом.

1. Субъектность реализации уголовного права. Здесь ставится вопрос, о признаках личности, воздействующей на использование учебной модели, т. е. на понимание уголовного права и принятие уголовно-правовых решений.

Уголовное право применяется личностно и только личностно. Проблема состоит в уяснении, предъявляются ли в этой сфере к юристам какие-либо особые требования, зависит ли от соответствия юристов этим требованиям применение уголовного закона и, наконец, обладает ли страна сообществом юристов, соответствующих этим требованиям, которые могут носить общий и специальный характер. Собственно, это еще один шаг в рассмотрении проблемы необходимости специальных, профессиональных компетенций в сфере уголовного права. Примером является учет характера правоприменительного усмотрения, например, в упоминавшемся различии методик решения задач на квалификацию деяния и определение наказания и споре о соотношении абсолютно и относительно определенных санкций.

Чаще эта проблема регулируется уголовно-процессуальным законодательством и рассматривается в уголовно-процессуальной науке. Здесь рассматривается иной подход и предполагается, что при моделировании уголовного права можно выделить по ролевым функциям три основные группы адресатов уголовного закона.

Первая группа – это лица, которые должны воздерживаться от совершения запрещенных действий либо обеспечивать такое поведение. Вторая группа – это лица, чьи интересы, включая право на безопасность и нравственный покой, защищаются уголовным законом. Наконец, третья группа – лица, которые принимают уголовно-правовые решения, либо профессионально участвуют в их применении.

2. Уголовно-правовые последствия субъектных особенностей. В сложившейся российской и иностранной, особенно континентальной, правовых системах по умолчанию принимается тезис о том, что субъект правоприменения не должен влиять на его результаты, т. е. что по данному факту на основании данного закона каждый субъект примет одно и то же решение, окончательное или предварительное. Даже право на так называемые усмотрение суда, в сущности, не меняет этот подход. Подобно допущению в экономической теории тезиса о рациональном поведении участников рынка, это предположение фиктивно и полезно лишь в определенных границах. Так или иначе, задачи и содержание уголовного права поэтому традиционно анализируются путем толкования текста уголовного закона, объектно противопоставленного субъекту уголовно-правовой деятельности как нечто данное, а также путем анализа уже принятых, готовых проектов решений и решений адвокатуры, правоприменительных органов и в особенности суда.

В итоге функционирование уголовного права представляется наблюдателю как некая его самореализация, в лучшем случае – как принятие решений абстрактным субъектом, не затрачивающим никаких усилий, что, впрочем, причудливо сочетается с представлениями бытового правосознания о всесилии и коррумпированности власть имеющих юристов. В системе научного и методического отражения уголовное право оказывается бессубъектным. По существу, ни одна уголовно-правовая проблема не включает в себя каких-либо отсылок к субъекту реализации уголовного права. Разумеется, это корректируется за пределами написанного соображениями здравого смысла, но, повторяем, системные выводы здесь отсутствуют.

Между тем существование в условно выделенной статике и функционирование в динамике уголовного права всегда и объективно опосредуется человеческой деятельностью, и прежде всего профессиональной юридической деятельностью субъектов, занимающих различные позиции и обладающих различными компетенциями. Это определяет структурирование компетенций на общие и специальные составляющие. Практически субъекты работы с уголовным правом должны иметь некоторую общую компетенцию, которая фактически различается лишь по уровню овладения, и специальные компетенции, связанные, например, с ювенальной юстицией, рассмотрением экономических преступлений, статусом следователя, адвоката, судьи, корпоративного юриста, нотариуса, что в каждом случае может требовать различной подготовки, прежде всего в сфере экономики, менеджмента. Специальные компетенции также должны различаться и фактически различаются в зависимости от личности юриста, ее свойств и качеств.

3. Субъектные особенности и проблема состязательности уголовного права. Уже отмечалось, что уголовное право, в сущности, не менее состязательно, чем уголовный процесс, состязательность которого как будто бы никаких сомнений вызывать не должна. Юридически, кроме уже отмеченного, это проявляется в том, что действующий УК РФ устанавливает часто именно право, а не обязанность суда принимать различного рода решения, например об условном осуждении, когда суд, в сущности, взвешивает позиции различных участников уголовного судопроизводства. Эта проблема связана со многими другими, в частности с пониманием истины в уголовном праве. Истина, как она традиционно рассматривается в нашей литературе, бессубъектна, но в уголовном праве оперируют некоторыми позициями, которые в принципе возникают в результате дискурса, хотя бы потому, что и уголовный закон и практика есть результат дискурса.

Констатируемые в уголовно-правовой литературе трудности толкования уголовного закона, ошибки его применения возникают, говоря общим образом, на стыке текста и субъектного его понимания и применения. Уголовное право применяется, выступая как объект человеческого труда. Этот труд, в свою очередь, специфичен. Его осуществление определяется самим объектом, т. е. реалиями уголовного права как социально-правового явления, как текста, как системы правореализационных обязанностей, затем внутренними, профессиональными и непрофессиональными чертами личности и, наконец, многообразием внешних факторов.

Это и позволяет утверждать, что личность субъекта профессиональной деятельности в сфере уголовного правоприменения в значительной, возможно решающей, степени определяет как действительное состояние уголовного права в рамках сложившейся правовой системы, так и принципиальную необходимость разработки уголовно-правовых компетенций и их классификации для адаптации к статусам и кругу задач.

В связи с этим перед уголовно-правовой мыслью стоит задача предметного описания уголовно-правовых компетенций юриста, ориентированного на признаки его личности с целью обеспечения его подготовленности к решению различных уголовно-правовых проблем. При этом уже при формировании базовой, исходной модели уголовного права оказывается необходимым осуществить методический переход от повествовательного, нарративного способа рассмотрения уголовного права к проблемному пониманию, рассчитанному на приобретение совокупности компетенций, содержанием которых является умение искать и находить эффективные решения.

V. Реализация модели уголовного права. Проблемный подход.

1. Место проблемного подхода. Как уже отмечалось, проблемный подход к уголовному праву связан с подходом описательным, систематизирующим. Он, однако, предполагает, с одной стороны, достижение определенной целостности этой отрасли, возможность логического объяснения существующих связей, наличие некоторой иерархии норм, в частности норм Общей и Особенной частей уголовного законодательства, соответствие предписаний природе уголовного права, принятому языку, применяемым конструкциям и иным средствам, возможность обоснования принципами и проч., а с другой – необходимую пригодность уголовного права для решения возникающих задач.

Так, дискуссия о природе вины разворачивается преимущественно в рамках системного понимания, поскольку ограничивается спорами о дефинициях. Переход к проблемному пониманию уголовного права требует выявления причин полемики, а главное, целей и результатов, которые связаны с тем или иным пониманием.

Выбор позиции при этом влияет на последствия применения уголовного закона, определяя собой более содержательное или формальное обоснование решения, более точный учет общественной опасности деяния и проч. Таким образом, как системное, так и проблемное понимание уголовного права (как это следует из опыта) необходимы для квалифицированного осуществления работы с уголовным правом. Это вытекает из предусмотренной законом ориентации уголовного права на осуществление крупномасштабных социальных задач, создание условий социального мира, целевого подхода к объяснению наказания и проч.

2. Сущность проблемного подхода к модели уголовного права. Она состоит в том, что институты уголовного права, его предписания рассматриваются как набор инструментов, предназначенных для решения стоящих перед ним задач и пригодных по замыслу для этого. Проблемное понимание – это, повторим, нацеленность на результат, на выполнение данной задачи. В этом значении проблемная характеристика уголовного права отражает технологическую природу профессионального труда, порождаемую его нацеленностью на результат.

В процессе проектирования и осознания уголовного права проблемное понимание выходит за пределы его системного или систематизированного описания. Тем не менее системное описание предшествует проблемной характеристике и предстает как некоторая последовательность определений и указаний на связи между ними, и придает первостепенное значение углублению связей между ними. При этом и описательный, и проблемный подходы должны быть достаточно развиты в структуре профессиональной юридической деятельности.

Сложившаяся традиционная система преподавания уголовного права частично облегчает решение такой задачи, ибо уже анализ отдельных казусов в рамках учебного процесса представляет собой проявление проблемного подхода.

Проблемное понимание уголовного права поэтому без ломки традиций может быть включено как особое направление в структуру уголовно-правовой мысли, науки, методик. Это позволит лучше и предметнее представить реалии уголовного права, которые субъект его применения должен познавать и учитывать для осуществления круга стоящих перед ним задач, предусмотренных Конституцией РФ, ч. 1 ст. 2 УК РФ и вытекающих из сложившейся правоприменительной практики. Однако необходимым и в то же время крайне сложным являются приучение к состязательности уголовно-правовых мнений, овладение техникой уголовно-правовой аргументации и тренинг использования алгоритмов, как правило мягких, для обоснования решений и их последствий. Здесь, вероятно, необходимо проделать очень большую работу.

3. Структура процесса проблемного понимания уголовного права. Проблемное понимание в данном случае предполагает наполнение компетенции знаниями и навыками, направленными на выявление латентной или явной необходимости реализации уголовного права в группе случаев или в отдельном случае; принципиальную возможность применения или иного учета уголовно-правовых норм; необходимость применения для этого уголовно-правовых средств, как это вытекает из ч. 2 ст. 2 УК РФ и в определенных ситуациях указывает на существование разрыва между потребностью применения уголовного закона и его содержанием, как оно понимается юристом.

Проблемный подход к уголовному праву, таким образом, может быть представлен как круг задач, решаемых юристом-профессионалом. Характеристика этих задач в первую очередь определяется природой и содержанием уголовного права, но в соответствии со сказанным выше при этом приобретает статусно-субъектный характер. Она, эта характеристика, отражает тот факт, что уголовное право – это социальный феномен, который в качестве объекта профессиональному юристу дан иначе, чем субъекту, осуществляющему иные социальные роли. Это связано с тем, что каждый субъект может играть несколько социальных ролей и менять социальные роли, а соответственно обращение к уголовному праву ставит перед ним различные проблемы. Разумеется, в каждый данный момент и применительно к наличному статусу социальные роли юриста-профессионала и необходимые для этого компетенции поддаются фиксации и анализу по критерию их связи с профессиональной деятельностью.

Проблемное понимание предстает как налично оформившаяся и закрепленная в определенных правилах система инструментально понимаемых, т. е. предназначенных для решения определенных задач и достижения определенных результатов, способов познавательной деятельности, имеющая чрезвычайно сложное и противоречивое содержание. Она при этом выступает в статике и динамике, т. е. с одной стороны, как тексты и их содержание, а с другой – как система методик решения задач, в своей основе связанных с уголовно-правовой оценкой деяния и выбором мер уголовно-правового характера, как это и предусмотрено ч. 2 ст. 2 УК РФ.

4. Характеристика проблемного подхода к уголовному праву в статике. Здесь, прежде всего, выделяется несколько групп проблемных действий, которые классифицированы по критерию составляющих уголовного права. К ним относятся по нашей группировке проблемы анализа текста, уяснения содержания права, его контекста, позиций практики и доктрины, связей, содержания и информационно-правового значения отдельных уголовно-правовых норм.

А. Проблема текстов как источников деятельности. Здесь можно сформулировать общую проблему и специальные проблемы. Общая проблема, прежде всего, состоит в необходимости преодоления трудностей, связанных с осознанием пределов и структуры системы текстов, в той или иной степени являющихся нормативными источниками уголовного права, а соответственно источниками, программирующими профессиональную деятельность юриста в этой сфере и имеющими различное юридическое значение.

Б. Специальные проблемы. Их стоит рассмотреть раздельно и притом подробнее.

Прежде всего, это проблема полноты использования профессионалом текстов, содержащих информацию об уголовном праве. В современном уголовном праве материал, необходимый для полной и обоснованной уголовно-правовой оценки деяния, содержится в различных источниках, но отнюдь не только в уголовном законе, который сам по себе в полной мере недостаточен даже для хорошего специалиста.

К сожалению, некоторые опросы указывают на недопустимое ограничение источников информации при обучении лекциями или наиболее упрощенными учебниками, в процессе работы над уголовным кодексом, не всегда выверенным, и устными мнениями других профессионалов. Эта проблема конкретизируется необходимостью последовательного отбора и информационного использования уголовного и смежного законодательства, судебной практики, методической и теоретической литературы. При этом решаются подчиненные проблемы соотношения информационного и юридического значений УК, гражданского и иного собственно регулятивного законодательства, так называемых общепризнанных принципов и норм международного права, судебной практики, а также постановлений Пленума Верховного суда РФ, доктринальных источников, т. е. научных публикаций.

Далее это проблема логического понимания формальных значений суждений, содержащихся в тексте, принципиально сложного и неоднозначного по многим причинам, которые анализируются в теории права, герменевтике, лингвистике и других дисциплинах. Здесь, например, возникает необходимость структурирования уголовно-правовых норм в практических целях последовательного описания деяния и связанных с ним мер уголовно-правового характера, соотношения категорий преступления и условий освобождения от уголовной ответственности и наказания либо, напротив, отсутствия такой связи при назначении условного наказания.

Наконец, это проблема выбора уголовного закона, действующего применительно к данному факту во времени и пространстве, что связано с анализом противоречивых по своей природе начал справедливости, стабильности, охраны суверенитета страны, в меньшей степени подследственности и подсудности, которая решается на чрезвычайно сложной юридической основе.

В. Проблема понимания смысла текста, программирующего профессиональную деятельность юриста. Разумеется, эта группа проблем не может быть оторвана от формального понимания текста, но все же она является самостоятельной, во всяком случае методически. Лицо, так или иначе работающее с уголовным правом, должно, лишь ограничив источники информации и осознав их формальное значение, переходить к содержательному анализу.

Общая проблема в этом случае состоит в понимании содержащихся в программирующих текстах утверждений различного характера, выраженных на правовом языке в качестве самостоятельных правовых институтов, их элементов и связей между ними, т. е. в понимании собственно уголовного права.

Специальные проблемы, решение которых определяет практику работы с уголовным законом, включая, разумеется, проектирование и принятие предварительных и окончательных уголовно-правовых решений, весьма разнообразны. Они порождаются содержанием уголовного закона, характером деяний, подлежащих уголовно-правовой оценке, и многими иными обстоятельствами. Опыт показывает, что уголовно-правовая мысль фиксирует, как правило, относительно типичные, поддающиеся формализации проблемы. Во многих случаях этого недостаточно, и объективно существует потребность в разработке методики выявления и анализа латентных проблем применения уголовного закона. Обратимся к некоторым типовым проблемам, возникающим в ходе обращения с уголовным правом.

Прежде всего, это проблема перевода фактического описания деяния в описание правовое. Она естественно возникает как в процессе правотворчества, где она является, быть может, наиболее сложной, так и в процессе правоприменения, где субъект может использовать уже найденные и закрепленные в уголовном законе способы описания деяния и необходимые для этого понятия. Здесь необходимо разрабатывать методики решения многих задач. В частности, необходимо ограничивать подлежащие оценке деяния по кругу лиц, во времени и пространстве, затем предметно описать качественные и количественные признаки структурных элементов деяния, что соответственно связано с проблемой разграничения предметного и юридического состава, крайне важного при решении вопроса о совокупности преступления, с квалификацией деяния и проч. Во всяком случае, в уголовном законе должны быть найдены правовые предписания, описывающие оцениваемое деяние как отдельный объект юридического труда.

Далее это проблема классификации правовых предписаний и их систематизации применительно к решаемой задаче, что связано с определением релевантных или соотносимых предписаний Общей части, отбором норм Особенной части, могущих иметь отношение к данному случаю, и требует наличия навыков структурного анализа текстов источников уголовного права; здесь было бы желательно выделять для последовательного использования вначале признаки, описывающие деяние, как оно определено в качестве объекта уголовно-правовой оценки, включая особые случаи его совершения (соучастие, неоконченное, множественность и проч.), далее признаки, определяющие противоправность и общественную опасность описанного деяния.

Наконец, это проблема понимания содержания и юридического значения выделенных правовых предписаний, их связей между собой, сферы действия в структуре решаемой задач, последствий, которые могут проявляться как в понимании иных предписаний, так и в содержании получаемого вывода. Это наиболее сложная проблема, и она должна рассматриваться особо.

Г. Проблема анализа сложившегося уголовно-правового сознания, т. е. правовых установок, правовых позиций и взглядов лиц, осуществляющих применение уголовного права либо влияющих на него. Общая проблема состоит в уяснении информационного контекста действующего уголовного закона. Хорошо известно, что работа с уголовным законом реально осуществляется в определенной атмосфере, которая обуславливает не только приемы его толкования, но и мотивацию юристов, корректирует их позиции, которые обычно тяготеют к тому, чтобы быть одобренными вышестоящими инстанциями и обществом.

Специальные проблемы состоят в анализе законности и обоснованности уголовно-правовых решений, образующих уголовно-правовую практику, представлений общества и отдельных социальных групп о справедливости тех или иных позиций, а также в их оценке как подлежащих учету.

В более широком понимании в статику уголовного права включаются также нормативно-правовые, прежде всего конституционные средства и способы его легитимации, а также его инфраструктура, включающая в себя организационные, ресурсные, кадровые, информационные и иные условия правоприменения.

5. Проблемный подход к динамике уголовного права в качестве объекта профессионального труда. Он проявляется в виде системы выборов, которые необходимы для действий и решений, принимаемых и осуществляемых управомоченными субъектами этой деятельности. Здесь уже не выявляются трудности и нерешенные вопросы, но так или иначе преодолеваются в процессе решения практических задач, среди которых основными, но не единственными, являются уголовно-правовая оценка деяния и назначение наказания.

С этих позиций уголовное право рассматривается как система проблем, возникающих в процессе проектирования и принятия:

а) законодательных новелл различного характера;

б) ретроспективной и прогностической уголовно-правовой оценки (квалификации) отдельных поведенческих актов в соответствии с действующими источниками уголовного права;

в) проектов, прогнозов и правовых решений, определяющих, например, подлежащие применению меры уголовно-правового характера;

г) действий по обеспечению исполнения и исполнению уголовно-правовых решений.

Каждая из этих проблем перерастает в группу задач той или иной сложности, иногда решаемых в процессе свернутого мышления, но весьма часто требующих применения довольно сложной системы аргументов и контраргументов. Переход от повествовательного к проблемному способу изложения состоит в том, что при описании уголовно-правовой материи выделяется круг наличных и возникающих проблемных ситуаций. Например, применение уголовного закона начинается с выбора уголовного закона, действующего для данного случая. Тогда выдвигаются проблемы действия во времени и необходимости определения закона более мягкого, в случае наличия изменений, что является обычной ситуацией.

6. Индикаторы проблемных ситуаций в уголовном праве. Они необходимы для управления правоприменительной практикой, которая связана с процессом обращения субъектов правоприменения с уголовным правом, но в данном случае не включают в себя оценку его справедливости, соответствия потребностям общества.

Среди этих направлений:

а) техническое совершенствование уголовного закона в целях нахождения необходимого или, скорее, возможного баланса между качеством уголовно-правовых норм и трудом, необходимым для их применения, т. е. оптимизация затратности процесса правоприменения;

б) выявление профессиональных компетенций, требующихся юристам, работающим с уголовным правом.

Индикаторами проблемных ситуаций в уголовном праве можно в частности считать следующие:

а) применительно к состоянию уголовного законодательства:

• обозримость, компактность и доступность его источников;

• стабильность уголовного закона;

• соотношение уголовного и восполняющего законодательства;

б) применительно к содержанию уголовного права такими индикаторами являются:

• соотношение формализации и свободы предписаний, типичным примером чего является использование законодателем определенных и относительно определенных уголовно-правовых санкций;

• степень выводимости уголовно-правовых суждений и наличие необходимой для этого аргументации, что можно рассматривать как достигнутую степень алгоритмизации уголовного закона;

• затратность доказуемости признаков запретов;

• единство языка описания и согласованность его значений.

Разумеется, эти индикаторы сами по себе нуждаются в конкретизации и верификации, что делает их одним из элементов предмета науки уголовного права.

7. Перевод проблемного анализа уголовного права в уголовно-правовые компетенции. Здесь общая задача состоит в состыковке выделенных и иных проблем и трудностей, коренящихся в природе и состоянии уголовного законодательства, с содержанием компетенций, что по принятому здесь подходу как раз и направлено на обеспечение готовности юристов к работе с уголовным правом на основе разработки компетенций. Поэтому выделенные проблемы должны описываться с иной стороны, а именно как некоторая упорядоченная система действий, необходимых для их разрешения. Наиболее привычной формой такого описания являются рекомендации, выполненные как мягкие алгоритмы, позволяющие учитывать предметное содержание и правовую оценку ситуации и предполагающие возможность взвешивания и выбора путей решения проблемы.

О значимости этой задачи необходимо постоянно помнить, хотя, казалось бы, в особом обосновании она не нуждается. Наличие проблем по природе вещей делает необходимым их разрешение. Они не решаются, как уже отмечалось, автоматически и не решаются совершенно одинаково всеми управомоченными лицами. Различия здесь, повторим вновь, программируются и объектно, и субъектно. Объектно, ибо проблемы различны и требуют различной готовности. Субъектно, потому что различны люди, субъекты реализации уголовного закона.

Этим объясняется необходимость направленного и в известной части дифференцированного тренинга специалистов, инициирования правового мышления в процессе обучения и необходимость оценки результатов обучения при осознании того факта, что специалист используя свои профессиональные знания, руководствуется определенной мотивацией, действует в рамках своих способностей, психологического климата и проч.

Так или иначе, собственно компетенции должны быть переведены в технологическое описание необходимой деятельности и в конечном счете быть внедрены, включены в состояние готовности юриста к труду. Они должны образовать своеобразный тезаурус юриста-профессионала и быть адаптированы к предполагаемой работе, быть пригодными для использования.

Формирование технологии профессиональной деятельности юриста в сфере уголовного права, разумеется, весьма сложная задача. Здесь укажем лишь на некоторые стороны этого процесса.

Прежде всего, конечно, должны учитываться специфические особенности деятельности юриста. Как известно, она предполагает одновременное осуществление самых различных задач, требующих многих компетенций. Разрабатывая позицию относительно возможной уголовно-правовой оценки, например, желательных менеджеру или собственнику приемов минимизации налога, юрист должен использовать самые различные уголовно-правовые, налоговые, уголовно-процессуальные и иные компетенции. При этом следует исходить из реального существования групп статусно «специальных субъектов», осуществляющих профессию юриста (следователи, судьи, корпоративные юристы, адвокаты и проч.), что характеризуется признаками профессионализма и юридичности, выступает в качестве наличного социального ресурса, имеющего количественные и качественные характеристики.

Далее необходимо выделять и анализировать потребности в уголовно-правовых, равно как и иных, компетенциях. Такие потребности своим содержанием охватывают все действия (реже – воздержание от них), которые при наличии соответствующих оснований и в рамках определенного статуса юрист должен осуществлять для решения уголовно-правовых задач, предварительного или окончательного. В сущности работа с уголовным законом отражает структуру профессиональной деятельности, это ее часть, подчиняющаяся общим правилам, но имеющая и частные свойства, черты, признаки. Анализ потребностей работы с уголовным правом или законом должен осуществляться с различных позиций, и его предмет весьма широк. Это характер решаемых задач, особенности нормативно-правового регулирования, инфраструктура работы с уголовным законом, социальные коммуникации и отношение общества в целом и центров его влияния.

Наконец, последнее по счету, но не по важности, – реальные возможности профессионала: время, загруженность и проч.

8. Структура уголовно-правовых компетенций. Она, как это явствует из принятого выше понимания, должна охватывать знания нарративного и проблемного характера, а также навыки, применяемые в процессе работы с уголовным законом. Они тесно связаны между собой, поскольку навыки основываются на знаниях, а знания предполагают их прямое или опосредованное использование. Соответственно, следует понимать знания как некоторые блоки информации, которые лежат в основе действий и решений, и навыки, которые представляют собой усвоенные алгоритмы выполнения действий и принятия решений. Это нуждается в более подробном рассмотрении.

Знания. Их можно структурировать по самым различным основаниям, но повторяем, постоянно ориентируясь на задачи уголовного закона, долговременные и краткосрочные цели его применения, а также на сложившееся состояние источников и системы уголовно-правовой информации.

По источникам информации следовало бы выделять знания о действующем законодательстве, судебной практике и состоянии уголовно-правовой доктрины. Смысл этого разделения состоит в привязке уголовно-правовых знаний к источникам, имеющим различное правовое значение, и предупреждении такого положения, когда юрист не различает предписания закона, позиции судебной практики и мнения специалистов. По предмету следовало бы различать знания, относящиеся к природе и задачам уголовного права в целом, отдельным институтам, уголовно-правовым конструкциям и проч. По характеру знаний можно выделить знания о природе институтов, их истории, принятом понятийном аппарате, существующей полемике и проблемных ситуациях, позициях практики, используемых в определенных ситуациях аргументах и проч.

По содержанию функций или направлений деятельности следует особо рассматривать знания, относящиеся к отдельным группам задач, в частности работа с уголовным законом, уголовно-правовая оценка деяния, включая квалификацию, назначение наказания, освобождение от уголовной ответственности и наказания и проч. Здесь следует уделять, как это показывает современная практика, внимание к разграничению знаний об основаниях уголовной ответственности, которые представляют собой ядро процедур применения уголовного закона и разработки аргументов уголовно-правовой оценки деяний, знаний о противоправности деяний и знаний об общественной опасности деяний. Смысл такого разграничения знаний внутри уголовно-правовой компетенции состоит в предупреждении сугубо формального применения уголовного закона, игнорирования его материальной стороны.

В структуре знаний применительно к уголовно-правовой компетенции, кроме того, стоит выделять методические блоки. Они должны обеспечивать рациональный подход к получению и использованию информации и стоят наиболее близко к навыкам.

Первый – систематическое знание, являющееся исходным и содержащее в себе предписания относительно понимания уголовного права, подлежащие учету при выполнении действий и принятии решений. Второй – знания проблемного характера, которые во многом представляет собой преобразованную форму систематического знания и включают в себя описание процедур получения информации, аргументации выводов, формулирования и письменного изложения позиций.

Наконец уголовно-правовые знания можно разграничить по социальным, уголовно-политическим и юридическим последствиям реализации уголовного закона. Основанием этого также является стремление обеспечить осознанное применение уголовного закона и понимание вызываемых им изменений в правопорядке, состоянии социальных процессов и судьбах людей.

Знания о социальных последствиях применимы, вне всякого сомнения, при разработке и принятии уголовных законов, анализе и оценке следственно-судебной практики. В настоящее время такие знания не содержатся в работах по уголовному праву и могут быть обнаружены, скорее, в работах криминологов, социологов, экономистов, в средствах массовой информации. Они относятся к влиянию реализации уголовного закона на демографические процессы, экономическое поведение, уважение к закону и проч.

Уголовно-политический критерий связан с реализацией предназначенности уголовного права как инструмента разрешения социальных конфликтов. Здесь можно выделить знания о подготовленности уголовного закона к социальным переменам, его эффективности, соответствия практики задачам, как содержащимся в УК РФ, так и провозглашенным в рамках уголовной политики.

Знания, относящиеся к юридическим последствиям, обращены к законности и обоснованности применения уголовного закона, корректности разрабатываемых оценок, позиций и предложений. Предметом этих знаний является техника применения уголовного закона и, в частности, состояние:

а) понимания и конкретизации общих задач и механизма действия уголовного права, включая принципы, ограничения, гарантии;

б) определения действующего уголовного закона;

в) квалификации деяния, подлежащего уголовно-правовой оценке.

Также предметом этих знаний являются признаки:

а) обоснованности привлечения к уголовной ответственности;

б) выбора меры уголовно-правового характера;

е) освобождение от уголовной ответственности и наказания;

в) прекращения уголовных правоотношений.

В итоге систематические и проблемные знания в рамках уголовно-правовых компетенций юристов должны использоваться для решения следующих задач. Обеспечение предсказуемости применения уголовного закона, включая соблюдение принципов законности, равенства, гуманизма, справедливости, а также достижение сбалансированного соотношения между эффективностью уголовного закона и экономией репрессий, минимизация уголовно-правовых рисков и экономия ресурсов, защита интересов потерпевшего и государства, разрешение конфликтов и другие.

Спорно, конечно, в какой степени вообще и на каком уровне в частности могут быть реализованы эти задачи.

Навыки. В рамках компетенций они, разумеется, описываются, характеризуются и тоже представляют собой знания. Но смысл понятия навыков состоит в том, что оно описывает уже усвоенные элементы технологии, поведенческие стереотипы. Им необходимо уделять наибольшее внимание, поскольку в процессе обучения они не выходят за пределы решения искусственно выделенных задач, а на практике складываются зачастую случайно. К тому же доступная литература по уголовному праву преимущественно посвящена повествовательному, систематическому накоплению знаний и лишь в редких случаях содержит в себе описания применяемых в тех или иных случаях средств профессионального труда.

Целесообразно структурировать по характеру проводимых операций с уголовным законом приемы и навыки:

• работы с отдельными уголовно-правовыми запретами и институтами;

• работы с источниками уголовно-правовой информации, описания совершенных или планируемых деяний на языке уголовного закона, уголовно-правовой оценки деяний, и в частности квалификации преступлений, выбора мер уголовно-правового характера за совершение преступления или запрещенного уголовным законом невиновного деяния, письменного изложения прогностических позиций, формулирования возражений против уже сформулированных позиций и проч.;

• приемы осуществления отдельных операций, описания фактических обстоятельств, приемы разработки позиций, получения и аргументации выводов.

Все эти приемы и навыки должны конкретизироваться, естественно, на уголовно-правовом материале применительно к отдельным уголовно-правовым задачам.

9. Проблема институционального изменения компетенций в процессе подготовки юристов. На наш взгляд, эта проблема в настоящее время не готова к решению. Она требует, кроме организационно-устройственных решений, изменения парадигмы уголовно-правовых исследований, переноса центра тяжести на проблемное мышление различного характера, и должна основательно рассматриваться в экспериментальном плане, причем соответствующие предложения предварительно следует обсуждать в литературе.

С учетом этого могут постепенно развиваться два направления.

Первое состоит в перестройке обучающих программ, при котором в основной программе сокращается повествовательная часть и находит отражение описание подлежащих решению задач, а в связи с ними необходимой юридической техники.

Например, тема «Состав преступления» могла бы сохранить в себе указание на необходимость освоения понятия состава преступления в его соотношении с преступлением, равно как и признаков состава преступления. Однако здесь следует указать, в частности, на приемы выделения состава преступления и его признаков в тексте уголовного закона и иных источников уголовно-правовой информации, аргументацию отнесения тех или иных предписаний к нормативно-правовым признакам состава преступления. Компетенция юриста должна предполагать возможность проверки состава преступления, как оно описано в комментарии или учебнике путем обращения к уголовному закону, иным источникам права в тесном смысле этого слова и к судебной практике, ибо только такие умения и навыки способны предупредить возможные ошибки и обеспечить законность процесса реализации уголовного права.

Второе направление может состоять в формировании требований заказа на изменение компетенции юристов со стороны заинтересованных органов и лиц. Но для этого необходима очень большая работа.