§ 2. Управление уголовным правом: условия (контекст) перемен

1. Содержание и значение проблемы управления уголовным правом. Уголовное право рассматривалось выше как продукт некоторого социального согласия, вынужденно необходимый инструмент социального регулирования, состояние которого государство и общество должны контролировать.

Проблема управления уголовным правом состоит в уяснении его содержания и состояния, анализе его действенности и, наконец, путей совершенствования.

При этом имеется в виду, что:

а) уголовное право в его сложившемся виде действительно является артефактом, результатом определенных социальных усилий – управления;

б) от состояния социального управления зависит полезность уголовного права и его своевременная адаптация к меняющимся социальным потребностям;

в) главное в рассматриваемом контексте – никакие реформы не могут быть успешными без понимания, учета, а при соответствующих условиях и изменения управления уголовным правом.

Если по каким-либо причинам общество не способно управлять уголовным правом, т. е. адаптировать его состояние к действительному спросу перемены невозможны.

2. Принимаемое понятие управления уголовным правом. Оно охватывает собой все сложившиеся в обществе виды и способы воздействия на уголовно-правовую отрасль, практику, науку и общественное сознание, осуществляемые различными центрами власти и общественного влияния, приводящие к закреплению их состояния, либо к их изменению, или могущие вызвать такие последствия.

Управление уголовным правом – реальный, хотя во многих своих проявлениях латентный процесс, осуществляемый множеством субъектов, часть которых не осознает социально-правового значения своих действий и оценок.

Понятие управления в данном случае применяется в самом широком смысле. Оно принципиально отличается от понятия уголовной политики, которое в устах специалистов охватывает осознанные, позитивные и даже централизованные стратегии, планы, направления деятельности.

Существование развитой уголовной политики нередко подвергается сомнению. Существование управления уголовным правом сомнению подвергаться не может, ибо, став объектом исследования, оно вполне может быть описано предметно качественными и количественными признаками.

3. Структура управления уголовным правом. Она включает в себя этапы и элементы управления, выделяемые произвольно с ориентацией на практические соображения. В качестве этапов, в частности, применительно к отрасли уголовного права, можно выделить:

• осознанное или стихийное целеполагание, прежде всего определение задач уголовного права и пределов их осуществления, а также выбор основных методов и направлений реализации, что во многом, но не полно сопоставлено с уголовной политикой;

• далее законодательный процесс;

• затем оперативное принятие правореализационных, включая правоприменительные решения;

• организационно-ресурсное обеспечение реализации уголовного права, включая исполнение решений.

Поэлементно можно выделить:

• способы воздействия на процесс реализации уголовного права;

• субъектов воздействия;

• последствия воздействия;

• связи между способами воздействия и последствиями, осуществляемые по вертикали и горизонтали.

Наглядным и при этом весьма занимательным примером является управление уголовным правом, предметом которого является смертная казнь как вид уголовного наказания. Решение об отказе или восстановлении смертной казни имеет скорее социально-психологическое, чем собственно карательное значение, ибо количество лиц, осужденных к смертной казни, статистически невелико и на преступность как будто бы не влияет.

Вместе с тем структура управления процессом принятия соответствующего решения выглядит сложно и вполне предметно. Способы воздействия: формирование и представление общественного мнения, внесение законодательных проектов, привлечение депутатов на основе политической или иной заинтересованности, публикация различных видов информации, прямая управленческая подготовка и проч. Наконец, что вполне понятно, способом воздействия является и должна являться политическая, экономическая и иная аргументация возможных вариантов решения (не менять правовое положение, т. е. отменить смертную казнь совсем, ввести ее за совершение того или иного круга преступлений).

Субъекты: граждане, которых можно условно объединить понятием избирательный корпус (электорат), очевидно давящие на законодательную власть, центры политического влияния, т. е. партии, движения, иные коллективные образования, политические общественные деятели; международные организации и проч.

Последствия: изменение состояния общественного мнения, усиление ригоризма, страха, ненависти к лицам, совершившим преступления, размывание политической воли законодателя, который в данном случае реально опасается принять какой-либо упомянутый вариант решения.

Связи между субъектами управления, их действиями и последствиями действий в настоящее время определяются различными факторами и осуществляются во многом стихийно, подобно детерминации преступности или иного вида поведенческих процессов.

Призывы к усилению наказания поддерживают друг друга. В судебной практике в результате коммуникаций складываются одобряемые для соответствующих ситуаций размеры наказаний и проч.

4. Влияние управления на состояние действующей отрасли уголовного права. Признав уголовное право результатом социально-правового управления, необходимо все же отметить, что и само управление детерминируется глубинными социальными процессами и в то же время принимает относительно случайный вид.

Переход от одной формации или системы к другой не может, по-видимому в принципе, обеспечить такой же уровень управления уголовным правом, какой может наличествовать в спокойные периоды. Это обстоятельство детально разработано приверженцами теории аномии и как будто не вызывает особых возражений.

Действительно, страны с транзитивной экономикой обостренно ощущают потребность в новых законодательстве, практике, идеях. Здесь возникают проблемы действия уголовного закона во времени, построения специфической инфраструктуры, включая перестройку юридического образования. Но средств для эффективного управления нет. Опыта и знаний недостаточно. Институты приходится выращивать постепенно.

5. Отдельные вопросы управления уголовным правом. Выше дана самая общая характеристика процесса управления уголовным правом. Несомненно, она является исходной, но недостаточной. Здесь должны рассматриваться самые различные элементы взаимосвязи управления. Предлагаемый текст, однако, касается только отдельных вопросов. Теоретически процесс управления действительно распадается на выделенные выше этапы и содержит в себе упомянутые элементы. Однако их развитость, соотношение, результативность и полезность нуждаются в специальном исследовании. Иными словами, необходимо более подробно и в несколько ином плане рассмотреть содержание и структуру управления уголовным правом.

При этом отбор рассматриваемых вопросов увязывается именно с инструментальным подходом (пониманием, анализом) уголовного права, т. е. с выявлением его задач в плане ожидаемой полезности, технологий реализаций, последствий и проч.

5.1. Признаки и цели (выгода) в структуре управления. В юридической литературе и в обыденном правосознании не всегда четко различаются позиции и цели использования уголовного права отдельными социальными силами. Это и понятно. Как социальный инструмент уголовное право имеет единые согласованные задачи, закрепленные текстуально в ч. 1 ст. 2 действующего УК РФ. Вместе с тем управление уголовным правом принципиально конфликтно, хотя всегда существует возможность разрешения латентных и созревших конфликтов. Путь к согласию идет через разрешение конфликтов.

Отсюда целесообразно уяснить систему целей и выгод управления, а затем позиции отдельных сил и центров влияния по отношению к этим целям. Это требует практического анализа, поскольку согласие с теми или иными задачами и принятие соответствующих позиций требует множества решений, отвечающих той или иной линии поведения.

5.2. Цели и выгоды отдельных позиций. Можно допустить, что все социальные силы, т. е. группы людей, обладающие определенным влиянием, стремятся достичь общественных благ с помощью уголовного закона. Но в истории известны многочисленные примеры ужасных последствий таких устремлений, перечислять которые нет смысла.

Представления о выгодности, полезности уголовно-правовой практики определяются различиями религий, традициями и проч. Даже понятие «интересы службы», данное в ст. 285 УК РФ пусть в связи с охраняемыми законом интересами общества и государства, крайне размыто и, как показывает история, может противоречить действительным потребностям народа.

Поэтому до содержательного анализа задач и полезности уголовного закона рассмотрим, не оценивая, реальные сложившиеся позиции.

В сфере управления уголовным правом, исходя из сказанного, можно выделить следующие позиции:

1. Обеспечение, поддержка и разнообразие лоббирования; криминализация деяний или усиление ответственности с целью добиться расширения компетенции определенного ведомства или службы, что естественно обосновывается необходимостью предотвращения национальных угроз и проч.

Наиболее наглядным примером представляется так называемая организованная преступность; она в виде больших групп лиц, заранее объединившихся для совершения преступлений, существует реально. Но цель захвата власти криминалитетом и некоторые иные признаки являются выдумкой, не подтвержденной никакими процессуальными материалами.

Тем не менее в США пишут о русской мафии, немецкие журналисты и русские авторы описывают ее. Но главное, правоохранительные органы в той или иной форме, более или менее осторожно (или нет), докладывают о динамике организованной преступности.[323]

В итоге принимается ст. 35 УК РФ, которая, что еще подлежит обоснованию, вступает в противоречие с традиционными предписаниями о соучастии, повышает неопределенность уголовного закона и крайне редко реализуется в судебных приговорах.

Другие примеры – это участившиеся в 2008 г. попытки принятия новых запретов или усиления санкций. С такими предложениями выходят иногда ведомства, вообще не имеющие профессиональной возможности оценить последствия своих предложений.

2. Административное давление на собственные ведомства и службы с целью изменения уголовно-правовой практики для изучения их формальных показателей.

Наглядным проявлением такой позиции являются известные колебания статистики преступности; смена руководства МВД на том или ином уровне влечет практически неизменный рост статистических показателей, т. е. количества уголовно-правовых решений, что во многих случаях связано с произвольным толкованием статей действующего УК РФ или, напротив, с восстановлением законного их толкования;

Так, в августе 2008 г. в США было раскрыто изъятие из компьютеров девяти торговых сетей примерно 40 млн кредитных и платежных карт, и по некоторым из них сняли десятки тысяч долларов. Преступление было совершено группой, состоящей из трех граждан США, а также граждан Эстонии, Украины, Китая, и считается, вероятно, крупнейшим мошенничеством такого рода в истории. См.: Die Welt. August 2008.

3. Одобрение, поддержка, организация либо участие в компаниях, направленных на отрицательную оценку определенных видов поведения, что может быть связано с укреплением политических позиций, демонстрацией профессиональной лояльности или позиционированием той или иной силы в качестве оппонента власти и включает в себя давление на законодателя в уголовно-правовой сфере.

Типичный пример: борьба с коррупцией, в своей основе разумная и необходимая. Во многих ведомствах и на индивидуальном уровне трудно найти искренних борцов с коррупцией. Собственно говоря, их не больше, чем борцов с пьянством и алкоголизмом во времена соответствующей компании.

Разумеется, коррупция, что бы под ней не понималось, существует повсеместно, но ее преодоление легальным насилием – спорно. Постоянное наращивание опасности, ранг «угрозы национальной безопасности» позволяют аргументировать рост санкций, а увязывание коррупции с современными явлениями позволяет найти врага и формировать на этой основе практику применения уголовного закона, расширяющую власть ведомства, сужающую контрактное право в пользу императивных предписаний.

4. Ориентация на укрепление или защиту собственного статуса, который может быть как официальным, так и неофициальным.

Предметом могут быть позиции многих исследователей, полагающих, что некоторые квазикритические термины привлекают больше внимания профессионального сообщества, чем труды о существовании попыток анализа реального положения дел. Одним из наиболее наглядных примеров является разработка и настойчивая пропаганда современным немецким юристом (профессором Г. Якобсом) теории уголовного права врага. Откликаясь на эту теорию, другой немецкий профессор (Карл Хайнс Госсель) писал, что Якобс верит, будто отрыл врага, описывает его во многих работах как реально существующего и советует, как с ним обходиться. Далее Госсель показывает, что понятие «враг» воспринимается Якобсом расплывчато и его учение фундамента не имеет.

Собственно, это традиционная позиция для истории общественной мировой мысли. Популизм всегда является более привлекательным для адресатов различных посланий.

5. Доверие к действующему уголовному праву. Можно считать, что это позиции так называемого молчаливого большинства. Если речь идет о России, оно способно неожиданно проснуться и превратиться в активно действующее меньшинство при поддержке большинства. Правда, проснувшееся большинство нередко засыпает снова.

Молчание части населения может рассматриваться как исторически типичная для уголовного права передача права на легитимированное насилие более могущественным группам.

6. Инфраструктурные основы управления уголовным правом. Они также определяют возможность его развития. Самые разнообразные идеи и предложения уголовно-правового характера должны проходить через руки заинтересованных лиц или организованные структуры; информация накапливается по определенным каналам и ее качество и количество зависит от состояния информационных сетей. Как уже отмечалось выше, существуют реальные трудности с собиранием информации об уголовном праве, ее переработкой и доступом к ней.