О переменах в науке уголовного права[246]

Введение в проблему. Наличное состояние науки уголовного права является одним, но важным фактором использования уголовного закона как средства обеспечения правопорядка в обществе. Само существование данной, как и любой иной, отрасли научного знания требует затраты большого объема социальных ресурсов, внушает налогоплательщикам надежду на высокий уровень профессионализма юристов в данной сфере.

Представляется, что уголовно-правовая наука в настоящее время нуждается в особенно остром внимании специалистов. С определенной степенью уверенности можно сказать, что сейчас эта отрасль правоведения, как и ее объект – уголовное право в его нормативном выражении – переживают кризис и нуждаются в обновлении, в поиске и безотлагательной реализации новых подходов, соответствующих меняющимся обстоятельствам борьбы с преступностью в глобализирующемся мире. В социальном плане наиболее наглядным проявлением этого кризиса является, прежде всего, критикуемая со всех сторон практика применения уголовного закона, приведшая к резкому росту числа осужденных, значительная часть которых – аутсайдеры, не заслуживающие жесткого наказания, но не дающая примеров точной уголовно-правовой оценки новых, весьма опасных для государства и общества преступлений. Наряду с этим все чаще проявляются специфические признаки неудовлетворительного (кризисного) состояния уголовно-правовой науки. Их можно подразделить на внутренние и внешние.

К первым – внутренним – признакам относятся:

а) невозможность описания языком закона либо развитой теории отдельных уголовно-правовых предписаний и институтов, обычно вновь введенных в структуру уголовного права и закона (яркий пример – соучастие, вина и др.);

б) преобладание суждений (выводов, рекомендаций, дефиниций и проч.), либо восходящих к весьма спорным философским постулатам, либо к формальной логике, либо вообще к идеологическим суждениям, не соотносимым по своему содержанию с уголовным законом (это ярче всего проявляется при определении общественной опасности, суровости наказания, криминализации деяний в сфере экономики);

в) пробельность Общей части и внутренняя пробельность составов деяний, запрещенных уголовным законом.

Ко вторым, т. е. внешним, признакам кризиса относятся:

а) узкая методологическая база науки уголовного права;

б) недостаточная специально-информационная база.

Некоторые замечания о понимании науки уголовного права и ее содержании. В современной уголовно-правовой литературе основное внимание уделяется критике действующего уголовного законодательства. Нередко такая критика является буквально уничтожающей, выходя за пределы научной корректности. Так, в 50 проанализированных текстах, посвященных оценке отдельных уголовно-правовых запретов, ударными являются обороты «ошибка законодателя», «отсутствие квалифицированных признаков», «порочная и опасная практика», «повысить санкции».

Показательна терминология, используемая в части текста одной из монографий, обозначенная как выводы (их двенадцать). Приведем некоторые ее образцы применительно к отдельным выводам:

а) методически неверный взгляд;

б) волюнтаристское вмешательство (отечественного законодателя);

в) давление приверженцев умиротворения преступников;

г) финансовая, материально техническая немощь российского государства;

д) попытка властных структур в обход закона блокировать смертную казнь;

е) невиданная эксплуатация законопослушного населения и проч.

Из 50 предложений об изменении уголовного закона – 45 состоят в расширении оснований уголовной ответственности либо в повышении санкций. Представители правоохранительных органов, как правило, ставили вопрос о расширении уголовной ответственности. Некоторые предложения работников вузов все же состояли в отмене или смягчении ответственности.

Предложения. Здесь выявились следующие их группы:

а) прямо направленные на повышение санкций;

б) состоящие в расширении оснований ответственности путем изменения признаков состава;

в) редакционного характера, могущие по замыслу обеспечить более полное применение запрета;

г) стремящиеся к повышению определенности запрета, главным образом, состоящие в стремлении заменить оценочные признаки формализованными;

д) так или иначе смягчающие ответственность, либо ее дифференцирующие.

Аргументы. Здесь по частоте использования выделены:

а) ссылки на опросы профессионалов, причем мнения рассматриваются как самодостаточные, аргументации не требующие;

б) невозможность квалифицировать деяния, расцениваемые авторами как опасные, в качестве преступления, т. е. «узость» оснований уголовной ответственности;

в) рост той или иной группы преступлений либо опасных деяний и повышение их общественной опасности;

г) неопределенность уголовного закона;

д) бездеятельность государства;

е) несоответствие философским канонам или правосознанию;

ж) опасность превышения легитимных пределов репрессии;

з) нарушение законности.

Чрезвычайно показательно, что в текстах крайне мало аргументов в виде указания на последствия реализации сделанного практического предложения либо принятия новых теоретических подходов.

Поэтому существенное значение может иметь анализ состояния того, что именуется наукой уголовного права. Во всяком случае, поскольку правоприменитель черпает свои профессиональные знания из сообщений преподавателей, комментариев к УК РФ, монографий и других публикаций, уголовно-правовая наука в современном ее понимании должна нести свою часть ответственности за состояние дел в сфере уголовно-правовой борьбы с преступностью.

Традиционно наука уголовного права рассматривается как система уголовно-правовых идей и взглядов, теоретических положений, относящихся ко всем проблемам уголовного права. Несколько более широкое определение дано проф. А. В. Наумовым, который описывает уголовно-правовую науку как систему уголовно-правовых взглядов, идей, представлений об уголовном законе, его социальной обусловленности и эффективности, закономерностях и тенденциях его развития и совершенствования, о принципах уголовного права, об истории уголовного права и перспективах его развития, о зарубежном уголовном праве.[247]

Из этих определений видно, что наука уголовного права включает в себя по существу любую информацию, даже представления и взгляды, лишь бы они относились каким бы то ни было образом к уголовному законодательству и уголовному праву, если они выделяются как самостоятельные, отличные друг от друга явления и отражаются, публикуются в определенных источниках.

На наш взгляд, такой подход можно признать корректным только по соображениям, касающимся лингвистического характера, но вводящим в заблуждение адресатов или потребителей информации, которую обязана производить наука.

В науковедческой, философской, социологической литературе имеются сотни определений науки, в том числе и специальных определений общественных наук. Во всяком случае, наука понимается как некоторая система суждений, обладающих способностью объяснять изучаемые явления и предсказывать эффективные способы обращения с ними, с учетом закономерностей либо возможных вариантов развития. Каждое из таких суждений и все они вместе должны по меньшей мере претендовать на то, чтобы соответствовать принятой профессиональным сообществом системе исходных посылок различного уровня, вписываться в сложившуюся систему научного знания, основываться на проверяемых методиках и быть проверяемыми, поддаваться восприятию всеми заинтересованными участниками научного обсуждения либо иными адресатами научной информации.

Эти требования в сфере борьбы с преступностью являются особенно значимыми. В частности, ст. 78 УПК РСФСР, регламентировавшая основания назначения экспертизы, различала специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле. В уголовном процессе особо выделяются специальные познания, которыми может располагать специалист, а также общеизвестные факты.

Разумеется, это не имеет прямого отношения к пониманию науки уголовного права, но свидетельствует о профессиональной строгости подхода к определению понятийного аппарата в принципе.

Таким образом, в сложившейся ныне науке уголовного права целесообразно выделить собственно ее ядро, которое образуют теории как системы суждений, обладающих свойствами научных; опытно-методические (инструктивные) суждения, которые являются центральными в учебном процессе, профессиональном обучении; эмпирическую информацию, используемую для получения либо формулирования суждений; наконец, идеологические и обыденно-правовые компоненты, отражающие мнения заинтересованных лиц, которые они не считают нужными специально обосновывать.

По многим соображениям такой подход нецелесообразно доводить до каких-либо организационных изменений. Он может лечь только в оценку информации, содержащейся в индикациях, которые по тем или иным причинам принято включать в корпус уголовно-правовой науки. Тогда можно различать пожелания авторов, отражающие их комплексы либо политические взгляды и научные суждения, которые отвечают некоторым профессиональным стандартам. Применительно к уголовно-правовым проектам, т. е. предложениям о совершенствовании уголовного закона, такие стандарты, по-видимому, должны предусматривать: выявление и описание проблемной ситуации, порождающей необходимость изменения действующего закона, что предполагает установление каузальной связи между основаниями онтологического характера (материальными, духовными, виртуальными и прочими) и решением; обоснование выбора предписания на основе взвешивания различных вариантов и необходимости определенных юридико-технических средств его формулирования и перевода в текст; расчет позитивных и негативных последствий на основе сравнения; опровержение возможных аргументов.

Этот пример профессиональных стандартов не нов. Требования такого рода формулировались в отечественной уголовно-правовой литературе неоднократно. Проблема в том, что во многих ситуациях эти требования забываются, а в других они недостаточны.

По-видимому, приведенные выше определения являются в высшей степени условными и в действительности обозначают информацию самого различного характера, объединяемую двумя признаками:

а) относимостью к уголовному законодательству и практике его применения, включая последствия;

б) некоторой формой, т. е. выраженностью в текстах, продуцируемых специалистами определенного статуса и публикуемых в специальных изданиях.

Собственно говоря, в литературе высказывались в принципе серьезные сомнения, является ли указанная система или совокупность знаний именно наукой в таком понимании, какое придается этому понятию, или же налицо некоторое обобщение удачного или неудачного опыта.

Тем не менее деятельность, именуемая научной, осуществляется. Она требует серьезных вложений и является ресурсоемкой по ряду параметров. Ее продукты, явно или неявно объявленные научными, либо действительно оказывают определенное воздействие на практику уголовного правотворчества и реализацию уголовного объективного права, хотя бы потому, что излагаются в учебниках, комментариях и иных аналогичных жанрах, либо повышают приемлемость, создают иллюзию проработанности, обдуманности решений.

Разумеется, иногда тексты, отнесенные к науке уголовного права, успешно переводятся в решения различного ранга.

Объявленные научными суждения об уголовном праве включаются в социальный дискурс, т. е. в осознание и обсуждение обществом актуальных для него вопросов использования уголовного закона как инструмента обеспечения необходимого обществу правопорядка, т. е. воспринимаются заинтересованными социальными субъектами, отвергаются либо принимаются ими. Понятно, что при этом вполне возможны как положительные, так и отрицательные последствия. К последним относится инициирование вредных для общества правовых подходов, воплощаемых в правовой политике, неправильных решениях; наконец, неразумная тематизация социальных проблем, когда внимание государства и общества непропорционально привлекается к проблемам различной социальной важности.

С этих позиций, по-видимому, следовало бы различать науку как систему теорий, метод обеспечения уголовного права и науку как социальный институт, имеющий свои специфические черты.

При этом то, что именуется мнением науки, и ее носители оказываются безответственными. Прошлые высказывания забываются, и жизнь их авторов благополучно продолжается.

Принципиально значимая роль суждений об уголовном праве и наличие их негативных и позитивных следствий вызывает к жизни постановку вопроса об оценке информационного потенциала таких суждений, взятых в целом (как система или совокупность) и в отдельности. В этом смысле наука уголовного права есть система теорий (концепций), обладающих объяснительными и регулятивными эвристическими функциями.

Реструктурирование уголовно-правового знания, находящегося в информационном обороте, имеет целью отделение собственно науки от опытных, идеологических и иных суждений (что довольно успешно сделано в криминалистике) на основе принятых требований к тому, что можно было бы в рамках существующей традиции признать наукой уголовного права. При этом был бы важен опыт смежных областей правового знания: науки гражданского права, упомянутой криминалистики и некоторых других. В этом плане к науке уголовного права целесообразно или правильно, корректно относить суждения, которые:

а) соответствуют принятым профессиональным сообществом методологии и исходным положениям уголовно-правового знания;

б) основаны на определенных исследовательских методиках, прозрачных для постороннего наблюдателя;

в) поддаются проверке как основанные на некоторых признаваемых аргументах;

г) воспринимаются и понимаются всеми заинтересованными участниками уголовно-правового дискурса.

При этом действительное выделение в отрасли уголовно-правовых знаний суждений, признаваемых наукой, обязывает как в ее рамках, так и на основе предмета знания или предзнания постоянно разрабатывать с современных позиций уголовного права вопросы суверенности научного знания, его соотношения с иными способами познания и объяснения мира, действительности (истинности) суждений об уголовном праве. В частности, к числу наиболее актуальных задач, на наш взгляд, относится оценка суждений как гипотез, выводов, рекомендаций, концепций, целостных теорий и проч.

В настоящее время весьма распространен прием, когда автор текста, вводимого в социальный дискурс, формулирует в нем предложения, например, об изменении уголовного закона и возможные или наличные возражения против них мотивирует злой волей оппонентов, чьей-то заинтересованностью в поддержке мафии и проч. Люди, знакомые с более или менее ограниченным контингентом разработчиков уголовного закона, понимают, что они нередко не только не связаны с мафией, но и живого преступника в глаза не видели. Тем не менее такая аргументация помогает выдать совершенно неразработанное и незрелое за бесспорное, а часто просто за совершенно иное, не имеющее связи с решаемой проблемой. По-видимому, в рамках уголовно-правового знания, объявляющего себя наукой, необходимо выработать профессиональные требования к различного рода результатам и прежде всего к научным проектам в сфере уголовного законодательства либо к предложениям по совершенствованию практики применения уголовного закона. Во всяком случае, необходимо: установление социальных либо иных факторов, связанных с потребностью в изменении закона, обоснование связи между факторами и установленной потребностью, определение и обоснование выбора используемых для построения нормы и создания текста закона юридико-технических средств; расчет последствий как позитивного, так и негативного характера; опровержение наличных и возможных возражений против предлагаемой идеи (проекта).

Такая постановка вопроса, в сущности, никак не является новой. Речь идет как о соблюдении правил, уже не раз применявшихся специалистами в области уголовного права, так и о постоянном внимании к профессионализму в науке.

По-видимому, весьма актуальным является обновление информационной базы уголовно-правовой науки. И в рамках юриспруденции и вне ее прошли многочисленные дискуссии по социальным, эпистемологическим проблемам, социальному диалогу, науковедческой проблематике. Следует признать, что в авторитетной литературе по уголовному праву они остались незамеченными. Разумеется, это не критика опубликованных работ. Это лишь констатация печального явления, когда язык и парадигмы столь значимой науки, как уголовно-правовое знание, резко разошлись с современным состоянием общественных наук, что превышает нормальную степень здорового консерватизма юристов. Нередко это, к сожалению, приводит (особенно в диссертационных работах) к бездумной проповеди новых «кнута и дыбы».[248]

О состоянии уголовно-правовой науки (теоретическое ядро). Состояние науки может быть описано по параметру ее влияния на социальное развитие, в особенности на практику уголовно-правовой борьбы с преступностью, и по содержанию, т. е. суждениям о собственном объекте и предмете.

Кажется несомненным, что уголовно-правовая наука, так или иначе, определяет собой как этап уголовного правотворчества, так и этап применения уголовного закона, выполняя при этом и внутринаучные функции. Все профессионально работающие в данной сфере юристы получили исходную информацию из уст субъектов уголовно-правовых исследований и из написанных ими работ. Любое отрицание роли уголовно-правовой науки – это кокетство.

За этими элементами предмета «скрываются» явления, образующие предмет и основу уголовно-правового поведения. Они включаются, вводятся в предмет уголовного права при его целостной и поэлементной разработке. Примером является деяние. Уголовно-правовая доктринальная модель деяния отражает законодательную норму о преступлении и, одновременно, реальные характеристики проявляющегося вовне отношения человека к окружающему миру.

Уровневый (двойной или тройной) подход к предмету уголовно-правовой науки принципиально важен. В любом компоненте существования уголовного закона в статике и динамике, при любом приеме работы с ним обязательно следует выявлять:

а) каким онтологически (по жизни) является регулируемое поведение;

б) как оно запрещено;

в) какие латентные связи и состояния возникли в результате наличного или предполагаемого запрета и, в частности, между нормами, нормой и субъектами, чье поведение регулируется, нормами и субъектами применения уголовного закона, нормами и третьими лицами.

Это видно буквально на любом примере. Возьмем вызывающую споры, как нам кажется по недоразумению, так называемую оценочную теорию вины в ее соотношении с так называемой психологической теорией вины. Здесь рассматриваются:

а) процессы, происходящие в психике личности, т. е. реальные явления и устанавливаются их механизм, возможности, сбои и проч.;

б) предписания закона, который считает некоторое состояние этих процессов, но не процессы в целом, запрещенными;

в) связи, которые возникают между запретом и иными нормами (нормативные связи), нормами и субъектами (субъектные связи).

Возможно ли, в принципе, неосторожное изъятие чужой вещи с целью ее использования как своей? Разумеется. Является ли это кражей? Конечно, нет. Здесь совершенно очевидна разница между тем, что происходит и что запрещается. Возможно ли точно так же подстрекательство, совершенное неосторожно? В обыденном смысле вполне возможно и это приписывают нередко авторам фильмов и проч. Но в уголовном законе такое вполне реальное психическое воздействие запретным не является.

Современные задачи науки уголовного права. Они отличаются по природе вещей от задач уголовного права как отрасли права, но также по природе вещей и определяются ими.

По своему положению наука уголовного права является частью политического, экономического и иного социального дискурса, т. е. она, если существует и поскольку существует, включается в процесс обсуждения многочисленных тем, связанных с выбором средств государственно-карательного воздействия на негативное (признанное негативным) поведение и его субъектов.

Специфика науки состоит в ее направленности на объект и цели, профессионализме субъектов информационного процесса и по идее в определенной нейтральности, которая в то же время означает и регулятивную слабость института науки и ее влияния на реальное поведение.

В этих условиях общими задачами науки являются:

а) получение новой информации, которая могла бы отвечать некоторым стандартам;

б) верификация информации, соотносимой с уголовным правом;

в) формирование экспертных характеристик;

г) участие в обсуждении с целью гарантии учета и соблюдения стандартов принятия решений в данной сфере.

Указание на эти задачи могло бы быть признано банальным. Однако есть три соображения, которые обязывают все же обсуждать эту проблему. Прежде всего, фактически механизм, который традиционно именуется наукой уголовного права, на наш взгляд, выполняет в основном только комментаторскую функцию. Далее, прежний авторитет науки подвергается ныне сомнению и нуждается в оценке с новых позиций. Наконец, собственно в уголовно-правовой литературе они, т. е. указанные выше задачи, не проявлены или почти не проявлены.

Главное, однако, состоит в конкретизации задач науки уголовного права, без чего она становится бессмысленной. На наш взгляд, задачами уголовно-правовой науки являются:

а) разработка понятийного аппарата, необходимого для описания деяний, могущих быть запрещенными и соответственно наказуемыми;

б) уяснение механизма искажения и способности языка адекватно описывать отдельные деяния, т. е. феномены реального поведения и сопровождающих его психологических процессов;

в) анализ применимости уголовного закона, т. е. способности нормы сопрягаться с поведением, и факторов, обусловливающих этот процесс;

г) уяснение карательности уголовно-правового запрета и иных проявлений его влияния на существующие в различных формах объекты;

д) разработка методов работы с уголовным законом и правом, уяснение его смыслов и последствий.

Тем самым задачи уголовного права локализуются в сфере законотворческого процесса и его оценки, собственно в догматической сфере, а также в сфере исполнения уголовного закона, которое отнюдь не сводится к уголовно-исполнительной деятельности в ее традиционном понимании.

Такой подход вряд ли является спорным, но он несколько выходит за рамки традиционного понимания уголовно-правовой науки, а главное – ее реального состояния. Так профессор Х.-Х. Ещек писал, что ядром науки уголовного права является уголовно-правовая догматика (уголовно-правовые теории). По мнению профессора Ещека, наука уголовного права исходит из уголовного закона, выступая как его основания и пределы, разрабатывая его понятийное содержание, упорядочивая право в единую систему, в которой находят свое место решения судов и мнения ученых, и пытается найти новые пути образования понятийного аппарата и систематики.[249]

В данном же случае обращается внимание на то, что наука уголовного права продуцирует тексты будущего уголовного законодательства, а не только работает с наличным. Точно так же она, вероятно, должна прослеживатъ реализацию закона в поведении и состоянии социальных институтов.

Практически это значит, что потребности государства и общества в уголовно-правовых предписаниях должны вначале реализоваться в текстах научных исследований и давать возможности для выбора из них наилучших вариантов. Вряд ли можно признать удачным, что разработка нового УК РФ, особенно уголовно-правовых запретов в сфере экономической деятельности, по существу, опиралась не на научные данные, а в лучшем случае на интуицию либо правовой фольклор.

Сказанное требует обращения к проблематике уголовно-правового дискурса.

Понятие уголовно-правового дискурса. Самым кратким образом дискурс определяется как «процесс взаимодействия и обсуждения идей, идеологий».[250] Понятие «дискурс» имеет латинское происхождение и пока крайне редко употребляется в уголовно-правовой литературе. Поэтому необходимо: а) разъяснение смыслов этого понятия и б) обоснование полезности его использования в контексте науки (а затем и практики) уголовного права.

В дискуссиях о понятии дискурса обычно подчеркивается, что он представляет собой такой диалог, который основан на приведении аргументов, а в более специальном значении трактуется как вид коммуникации, чья тема явно или неявно направлена на обоснование действительности (истинности или правильности) некоторых суждений; при этом притязания на действительность носят как всеобщий, так и специфический характер. Принимается, что именно и главным образом на основе процедурных правил и рациональных притязаний может быть определена истинность суждений и правильность предписаний (правил). Наиболее существенную роль дискурс может сыграть при обосновании правильности этических и правовых норм. Теория дискурса разрабатывает, главным образом, его процедуры и условия. Они относятся как к общим требованиям рациональности, так и к обеспечению нейтральности дискурса за счет соблюдения согласованных процедур, чтобы каждый:

а) мог в нем участвовать;

б) имел возможность опровергать любое суждение;

в) никто не имел права в процессе дискурса принуждать к принятию тех или иных аргументов.

О полезности понятия и теории дискурса для уголовного права. Введение в уголовно-правовую литературу понятия «дискурс» полезно по ряду соображений. Важнейшими являются социально-политические и в данном случае уголовно-политические соображения. Хорошо известно, что история нашей и многих других (во всяком случае, европейской культуры) стран показывает, что уголовное право стоит очень дорого, влечет слишком много страданий для невинных людей (члены семей, друзья, необоснованно заподозренные и осужденные), но содержит мало свидетельств пользы, которую уголовное право приносит. Напротив, даже если признать, что репрессии, проводимые советской властью, были необходимы для защиты от ее врагов, то именно в этом плане толку от них не было.

Это подтверждает необходимость все-таки выяснить: что может уголовное право, взятое в статике и динамике; каким оно должно быть; как добиваться его признания обществом, гражданами; какова в этом роль уголовно-правовой науки.

Развитость уголовно-правового дискурса означает, что уголовный закон действительно создается обществом. Он выступает результатом некоторого, частично вынужденного, но все же согласия. Это утверждение соответствует известному определению политики как соотношения сил. Уголовное законодательство отражает прежде всего соотношение интересов, целей деятельности, потребностей, культур, но закрепление этих (и иных) интересов определяется волей и интеллектом – как возможностями их реализации при балансе краткой и дальнейшей перспективы.

Таким образом, развитость уголовно-правового дискурса приводит к максимально (в идеале) возможной поддержке уголовного закона и практики его применения, которые воспринимаются как переносимые.

Такая роль уголовно-правового дискурса должна быть проговорена и осознана путем дискурса о дискурсе.

При этом должны быть осознаны объективные и субъективные позитивные предпосылки, трудности надлежащего (желательного для общества) развертывания дискурса. Позитивными предпосылками, в частности, можно считать:

• сложившийся за долгие годы высокий авторитет в обществе идеи обсуждения чего-либо;

• наличие традиционных форм обсуждения социальных проблем, привычку к этому (интерес к СМИ, собрания как привычная форма коммуникации и проч.);

• высокую социальную активность, связанную также с появлением новых форм социального взаимодействия (выборы, партийная жизнь), а также высокую подготовленность граждан к восприятию социальных процессов. Трудности развертывания уголовно-правового дискурса, возможно, выражены сильнее. К ним, в частности, относятся:

а) негативная социальная память, определяющая собой недоверие к обсуждению социальных проблем, которое обычно было заформализовано и основывалось на суждениях, сомневаться в которых не дозволялось;

б) распространенность взглядов и мнений, не способных отразить и отражать происходящие социальные перемены, но еще влияющих на них; при этом крайне негативно сказывается неспособность многих субъектов оценить свою прошлую и настоящую деятельность с позиции этики и рациональности;

в) недостаточная развитость уголовно-правовой науки, которая пока еще не может неопровержимо обосновать содержащиеся в ней суждения описательного и предписывающего (рекомендательного) характера; достаточно сказать, что уголовно-правовая наука не может измерить или качественно оценить превентивную роль уголовного закона и уголовного наказания, и, значит, все в ней построено на песке.

Введение понятия «дискурс» в уголовно-правовую науку и уголовную политику полезно и по гносеологическим соображениям. В правовой науке используется ряд понятий, отражающих генезис и динамику общесоциального сознания субъектов права и их влияние на действие уголовного закона. Это феномен правосознания или уголовно-правового сознания, т. е. сложившееся на разных уровнях отношение к уголовному закону, которое плохо или хорошо описывает некоторый результат социальной деятельности – сложившееся состояние сознания; процесс его становления, если и не игнорируется, то рассматривается преимущественно как отражение объективных условий, причем пассивное, когда переменным либо следствием детерминации является именно сознание, что вполне соответствует привычному пониманию марксизма.[251] Используется, хотя и меньше, понятие социально-правового, просто правового, иногда криминологического или уголовно-правового мышления. Это понятие ближе к дискурсу, но и оно отражает преимущественно деятельность одного (или группы) субъектов, требующую в лучшем случае учета мнения других лиц, но не включения их в процесс обсуждения.

Собственно общеупотребимые понятия «обсуждение», «рассмотрение» и иные также имеют несколько специфический смысл, отражая скорее заорганизованность коммуникации, чем ее содержание и правила.

Таким образом, к сожалению, для описания того, что отражается понятием дискурс, подходящего, вошедшего в правовой язык понятия нет.

Современная социальная ситуация уголовно-правового дискурса. О постоянной необходимости в дискурсе, темой которого является уголовное право, кратко сказано выше. Эта тема была, остается и долго еще будет актуальной. Здесь обратим внимание на изменение предпосылок и условий данного направления дискурса.

На первый план, разумеется, выходит трансформация социально-экономических процессов, о чем написано много и по-разному, изменение социальной психологии, рост катастрофизма, растерянности, аномия права и проч.

При всех сложностях современной жизни резко, принципиально возросло число участников социального диалога в целом. Структура российского общества стала гораздо сложнее и в то же время прозрачнее, чем прежде. Возникло огромное количество новых социальных сил, так или иначе, явно или неявно влияющих на уголовную политику и уголовное правотворчество и правонарушение. Только для иллюстрации стоит указать на «лоббизм», который, собственно, существует всегда и везде, но профессионализируется лишь при росте потребности в нем. Обострилась полемика вокруг смертной казни, об условиях отбывания наказания в виде лишения свободы, о применении условного наказания, необходимой обороне, запрете наркотиков и т. п.

При этом, как и в иные переходные периоды, возникла серьезная поляризация мнений отдельных слоев общества по их содержанию, степени выраженности и готовности их отстаивать. Это может оказаться более важным, чем пресловутое расхождение доходов. Поэтому крайне соблазнительно, но и крайне опасно не слышать плохо артикулированные голоса тех или иных групп населения, не имеющих должных возможностей включаться в социальный диалог, равно как и отказывать в участии в этом диалоге многим гражданам страны, воля которых должна по Конституции РФ определять деятельность государства и содержание права.

Далее, решение задач в сфере уголовного права стало исключительно сложным как ввиду содержательного изменения социальных процессов, о чем часто пишут, так и ввиду накопления трудностей в функционировании уголовного права. Как система норм и практика их реализации, выраженная в досудебных окончательных и судебных решениях, уголовное право развивается преимущественно экстенсивно, причем в направлении усиления карательности. Правда, периодически предпринимаются попытки смягчения результатов репрессии путем амнистии и малоэффективных изменений уголовного закона.

Последствия применения уголовного закона: численность лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы, ее динамика, расходы с этим связанные, – хорошо известны.

Меньше обращают внимания на то, что количество судимых лиц накапливается, а это автоматически снижает роль общей и частной превенции, которую и так недооценить трудно. Так или иначе, сложившаяся ситуация объективно трудно переносится экономически и социально, она подрывает благополучие страны. В лучшем случае это не вызывает явных, громких возражений у населения, но недовольство общественных структур или чувствующих себя исключенными из процессов обсуждения уголовно-политических решений граждан постепенно нарастает, причем, не всегда важно, что именно оказывается объектом этого недовольства. Это должно быть проговорено в дискурсе. Приходится искать новые способы оценок и договариваться о выработке более рациональных решений. А это путь действительно трудный.

Наконец, дискурс крайне слабо обеспечен информацией, необходимой для обсуждения актуальных уголовно-правовых проблем. То, что именуется уголовно-правовой наукой, далеко не всегда ею является. Эмпирическая база публикаций и выступлений крайне узка, чему способствует и практический отказ от публикации судебных решений. Исходные положения современных работ весьма различны, что правильно до известного предела, но нередко они не продуманы, не основаны на твердых убеждениях, что недопустимо, если речь идет о профессиональной деятельности, претендующей на статус научной.

К тому же здесь есть общая для правового дискурса проблема: самооценки уголовно-правовой науки в ее соотношении с иными способами дискурса, а именно религией, искусством, публицистикой, несформированными по определенным требованиям публикациями и проч. Сейчас, в новых условиях, трудно оценить претензии науки на способность выработки более правильных или единственно правильных суждений по сравнению с иными способами адаптации к окружающей действительности.

Именно по всем этим соображениям необходимо хотя бы ставить труднейшую практическую проблему развертывания социального, в данном случае уголовно-правового, дискурса, направленного на превращение людей в граждан и достижение действительно рациональных решений в широком смысле этого слова.

Такая постановка вопроса требует вначале обращения к анализу сложившегося состояния уголовно-правового дискурса. Об этом, следует признать, в литературе имеется немало свидетельств.

Тематизация дискурса. В данном случае имеется в виду:

а) перечень тем, которые действительно находятся в центре внимания общества, причем не всегда в действительности важных;

б) участники дискурса, их взаимное положение, их возможности участвовать в дискурсе;

в) состояние и аргументация в процессе дискурса и каналы представления как своих позиций, так и своих аргументов;

г) процедура дискурса и нормативное его обеспечение как правом, так и этикой;

д) результаты дискурса и их воздействие на уголовное право и практику его применения.

Этот подход к дискурсу требует определения его границ и сопоставления весьма разноречивых данных, а, значит, проведения серьезных теоретических и эмпирических исследований. Однако в порядке иллюстрации проблематики можно привести и некоторые данные об уголовно-правовом дискурсе, впрочем, нуждающиеся в проверке.

Так, на наш взгляд, тематизация дискурса искажена в сторону работы над путями усиления наказания и в целом так называемой борьбой с преступностью; при этом значительное внимание уделяется повышающим ответственность механизмам, выступающим как в качестве квалифицирующих признаков, так и иных уголовно-правовых конструкций. Это вопросы множественности преступлений, соучастия и, прежде всего, организованных преступных групп, назначения наказания по совокупности, смертной казни и проч. Применительно к отдельным видам преступлений лишь в последнее время привлекли внимание вопросы уголовно-правовой охраны несовершеннолетних, но и до сих пор основное внимание уделяется коррупции, организованной преступности, отмыванию денег, иным экономическим преступлениям, т. е. сферам, в которых реально возможности уголовного права крайне ограничены. Во избежание недоразумений следует подчеркнуть необходимость достижения баланса, но не отказа от тех или иных тем.

Вызывает определенные сомнения социальная ответственность некоторых, причем авторитетных, участников дискурса. На наш взгляд, если не считать чисто публицистических высказываний, до сих пор здесь авторитет правоохранительных органов слишком часто используется для защиты ведомственных интересов. Основная задача правоохранительных органов состоит в исполнении действующего законодательства. Законотворчество есть дело законодателя, который по идее должен отражать сбалансированные интересы всех участников правового оборота. Объективно такое положение, впрочем, понятно. Оно в значительной мере определяет наличие специалистов в области уголовного права, статистической и иной эмпирической информации, реальной и ощутимой заинтересованности в состоянии уголовного законодательства, по меньшей мере, управленцев высокого ранга. Но именно правоохранительные и иные государственные структуры должны стремиться к тому, чтобы в уголовно-правовом дискурсе были реально представлены все слои общества и все сформировавшиеся интересы. Для этого совершенно недостаточно проведения опросов, крайне упрощающих либо деформирующих, как правило, действительные взгляды субъектов права.

Разумеется, расширение круга участников уголовно-правового дискурса – крайне сложная задача ввиду «перехвата» таких позиций профессионалами (в том числе представителями науки уголовного права) и бюрократией, а может быть, еще в большей степени ввиду изначальной неосознанности проблематики, разрыва между привычной позицией и повышением карательности, «усилением борьбы с преступностью» и действительными латентными позициями.

По-видимому, наиболее рациональным средством расширения участников дискурса является повышение прозрачности правоохранительных органов, их зависимости – в законных рамках – от граждан, что, в первую очередь, относится к лицам, настаивающим с профессиональных позиций на расширении, изменении уголовной ответственности и уголовной правоприменительной практики.

Примером являются внесенные в УК РФ изменения института назначения наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров, связанные с принципиальным ограничением поглощения наказания за счет начала сложения наказания. Обоснование предложений об этом носило сугубо эмоциональный характер. В прошлом это еще можно было каким-то образом принять. Но после накопления практики нужны данные о полученной пользе для общества. Те, кто предлагал столь резко усилить наказание, должны были иметь в виду некие цели, рациональные доводы полезности своих предложений, которые, кстати говоря, стоят налогоплательщику довольно дорого. Никаких сообщений об этом нет. Напротив, ставится вопрос о смягчении тех уголовно-правовых норм, само введение которых никакого рационального объяснения не находит.

В этих условиях следовало бы обратиться к авторам подобных предложений и спросить, что же достигнуто в результате их реализации. Отсутствие рационального, не поддающегося опровержению ответа, должно влечь ответственность, по меньшей мере, моральную.

Этот пример облегчает оценку состояния аргументации уголовно-правового дискурса. Нужно признать, что в последние годы опубликовано большое количество работ по уголовному праву, в которых глубоко проанализировано состояние уголовного законодательства и состояние практики его применения. Однако исходная база многих публикаций (внешне весьма авторитетных) узка, недостаточна, собственно их убеждающая сила часто базируется на популизме, прикрываемом авторитетом статуса автора, а не его исследовательских результатах.

Во всяком случае, в уголовно-правовых публикациях практически полностью отсутствует экономический анализ уголовно-правовых запретов и наказаний за них. До сих пор отсутствуют сколько-нибудь убедительные аргументы превентивной роли уголовного закона. Предложение о большей эффективности длительных сроков лишения свободы, положенное в основу ст. 18, 68 УК РФ, какими-либо аргументами иного характера не подтверждается, а динамика рецидива при этом практически игнорируется.

Но, возможно, наиболее существенный недостаток связан с общей непроясненностью общественной опасности различных форм поведения, которое при совпадении ряда признаков становится преступным. Почему субъект, стрелявший в кого-либо и промахнувшийся, наказывается заведомо мягче, чем в случае законченного преступления; насколько открытое хищение без применения насилия, т. е. грабеж, в действительности опаснее тайного хищения; в самом ли деле то, что именуется незаконным предпринимательством, должно влечь уголовную ответственность?

До сих пор сохраняется нормативный подход к суждениям философского характера. Считается, что если некое утверждение противоречит пониманию причинной связи в философии, системы и прочим тезисам такого плана, то уголовно-правовое суждение не может быть признано правильным. Не проведены вообще различия между аргументацией фактических и ценностно-нормативных суждений, т. е. аргументацией существующего и должного.

Разумеется, в каждом случае достаточность и корректность аргументов или, напротив, их недостаточность и некорректность нуждаются в специальном обосновании. Однако сама проблема аргументации в процессе дискурса является болезненной, причем не только для российской уголовно-правовой мысли, но и для иной правовой системы.

Эта проблема является значимой не только для иных способов участия в уголовно-правовом дискурсе. Разумеется, отдельные граждане или их объединения не могут профессионально, без помощи юристов, аргументировать свои суждения по уголовно-правовой тематике. Однако здесь существует задача обеспечения продуманности суждений подобно тому, как это делается в отношении присяжных заседателей. Они не являются профессионалами, но уголовно-процессуальные процедуры обеспечивают, тем не менее, принятие ими взвешенного решения.

Актуальные направления развития уголовно-правового дискурса. О некоторых из них говорилось выше, скорее, для иллюстрации поставленных вопросов. Здесь же – в порядке выдвижения гипотезы – попытаемся дать предварительную классификацию способов воздействия на дискурс для обеспечения в конечном счете максимума социальной полезности уголовного права и уголовно-правовой науки по соотношению потери (социальные убытки) – социальные достижения (выгоды).

На наш взгляд, сейчас первостепенное значение имеет обеспечение равенства участников дискурса в части представления своего мнения. Для этого, с одной стороны, следует расширить возможности выработки аргументов и их представления. Это может быть сделано путем обеспечения доступа к уголовно-правовой информации (данные о регистрационной практике, результаты расследования уголовных дел, приговоры судов и проч.), а с другой, процедурного установления правовых и профессиональных обязанностей аргументации предложений об изменении действующего уголовного законодательства ссылками на аргументы и позиции всех или большинства групп, являющихся потенциальными адресатами действия нового (предлагаемого) уголовного законодательства.

Общество, налогоплательщики в конце концов должны знать, кто образует круг осужденных к лишению свободы, почему не выносятся обвинительные приговоры в отношении так называемой организованной преступности (такая практика сложилась не только в России, но, во всяком случае, на всем постсоциалистическом европейском пространстве), на кого распространяются условные наказания, в связи с чем или в каких ситуациях они назначаются и т. п. Такой опыт приобретается не из книг или иных профессиональных публикаций. Он должен быть представлен гражданам и поэтому, например, закрытость судебных заседаний по уголовным делам, если она не необходима действительно, есть подрыв авторитета именно государства, поскольку деформирует предназначение судебной власти.

Вторым важнейшим направлением развития дискурса является совершенствование информационного обеспечения уголовного законотворчества и уголовного правоприменения. Оно осуществляется также разными средствами. Эмпирическая информация перерабатывается в статистических системах и в процессе проведения исследований, направленных на ее получение, проверку, переработку.

Однако для дискурса имеет принципиально важное значение исходная обобщающая информация. Она может быть очень грубо разбита на два блока: системно высшая, исходная, «прединформация» и собственно уголовно-правовая.