Уголовное право между символическим

и рациональным[292]

Постановка проблемы. Проблема символического и рационального в уголовном праве порождена необходимостью более глубокого понимания его природы, функций, возможностей и последствий. Уголовное право как важнейшая составляющая уголовной и – шире – социальной политики, задачи и методы которого определены ст. 2, ч. 2; ст. 43 и рядом других статей УК РФ, традиционно и в принципе правильно рассматривается в качестве инструмента социального, охранительного и регулятивного воздействия. Вместе с тем механизмы и результаты уголовно-правового воздействия внутри общества остаются вечной проблемой. Невнятность, а иногда и мифологичность представлений о функционировании уголовного права естественно порождает и неясные представления о направлениях и способах его развития. Построить единую и достоверную модель действия уголовного права не удавалось и ранее; сейчас, в условиях социальных перемен, такая задача кажется непосильной. Видимо, стоит обсуждать различные подходы к пониманию уголовного права.

Следует оговориться, что использование здесь или в других работах категории «символическое действие уголовного права» не должно рассматриваться как нечто негативное, как указание на отсутствие эффективности, как признание иллюзорности и нечто совсем новое. Данная категория вписывается в российскую литературу и вообще в историческую тенденцию, в которой отнюдь не игнорируется многовекторность и многообразие последствий символического действия различных социальных акций, включая уголовное право. Организация процессов против врагов народа с подробным анализом соучастия, причинной связи, общественной опасности, с возрождением идущего от Великой французской революции понятия врага народа – эффективнейший образ негативной символики.

Тем не менее приходится признать, что понятие символического воздействия уголовного права в российской правовой, во всяком случае, уголовно-правовой, литературе не или почти не употребляется. Собственно говоря, это более чем удивительно, поскольку символике и действию символов в отечественной культуре придается большое, если не решающее значение.

В теории и на практике здесь возникает крайне трудная проблема разграничения необходимой и ложной символики уголовного закона.

Эта проблема имеет две стороны:

а) выявление сознательной (с прямым или косвенным умыслом), подмена пустой символикой реального действия уголовного закона;

б) сопоставление соотношения высоко символического, но мало применимого законодательства с законодательством, поддающимся реализации.

В каждой из этих ситуаций необходимы критерии излишнего (ложного) символического воздействия.

На наш взгляд, основными критериями такого рода являются:

а) неисполнимость предписания даже в наиболее благоприятных условиях, т. е. не зависящих от субъективного фактора;

б) неопределенность предписания, проявляющаяся в оптимизации программирующего начала;

в) перенос закона в подзаконные акты.

На наш взгляд, символическое действие уголовного закона в России в настоящее время блокируется избыточностью репрессии, деформируется реальными или провозглашенными нарушениями действующего закона, а также низкой квалификацией и искаженной мотивацией правоприменителя. Значительная часть населения предположительно считает, что уголовный закон есть орудие мафии, которая сделала его для своей защиты; это усиливается полуофициальной критикой УК, по существу, подрывает всякое доверие к нему.

Уголовное право по природе вещей имеет символическое содержание, а поэтому воспринимается гражданами – своими адресатами – как некий символ, как «знак, в котором связь между ним и значением является более условной, чем естественной»,[293] как то, что несет определенное послание о намерениях государства, его политике, защищаемых ценностях и в то же время выступает как реальное явление, имеющее рациональные основания и следствия.

И символическая и рациональная составляющие уголовного права сопровождают друг друга, что объективно неизбежно и субъективно желательно. Актуальная и вполне практически значимая проблема состоит в:

а) определении того, каким и символом чего должен быть уголовный закон, что он должен символизировать (силу, терпение, гуманность либо агрессию или угрозу, либо успокоение и проч.), каким образом (четкость запрета, его связь с господствующей моралью, жесткость наказания или, напротив, неопределенность запрета, законодательная демагогия, наличие «мертвых норм»);

б) оценке достаточности существующего символического воздействия;

в) разграничении необходимой, ложной и действительной (принимаемой) символики;

г) осознании связи символического и рационалистического подходов;

д) понимании содержания рационального подхода, рациональной составляющей.

Признание связи символического и рационального в уголовном праве отражает тот очевидный факт, что продукт действия уголовного права всегда и прежде всего – символ, а затем – реальное изменение объективной реальности, проявляющееся, в частности, в возможности наказания и связанном с ним ограничении свободы, изменении статуса и поведения лиц, являющихся адресатами уголовного закона.

При этом общество осознанно или не вполне осознанно интересует, не тратятся ли на символическое воздействие уголовного закона слишком большие ресурсы, не жертвует ли уголовная политика реальностью в пользу символики, которая, как кажется, не будучи подкреплена реальными результатами, не просто теряет, но трансформирует негативно свое воздействие.

Практическое значение имеют вопросы: позитивным или негативным символом является современное уголовное право, в какой части и для кого; каково социальное значение уголовно-правовой символики; нет ли перекоса от реалий к символам; соответствуют ли позитивные проявления уголовного права затратам на него; рациональны ли эти затраты; каковы созидательные и разрушительные действия уголовного права.

Исходные предположения. Они таковы:

а) современное уголовное право РФ действительно воздействует на своих адресатов и символической и реальной, рациональной составляющей, но направленность, сила и эффективность такого воздействия не ясны;

б) существует возможность уяснить, а затем измерить и описать содержание символического и жесткого реального воздействия; можно выявить их необходимость и достаточность, реализовать их оптимальное сочетание в уголовной политике;

в) принципиально возможна оптимизация символичного и рационального, имея в виду, что сомнению и анализу должны быть подвергнуты сложившиеся, закостеневшие символы и поведенческие стереотипы, например, с одной стороны, символ неотвратимости наказания, а с другой – фактический отказ от разумной минимизации ресурсоемкости уголовного права, примером чего является ст. 35 УК РФ; при этом принимается, что уголовное право должно быть принципиально сориентировано на минимизацию в широком смысле, ибо оно (уголовное право) является и опасным, и крайне необходимым и, во всяком случае, именно по своей природе должно быть ограничено как некоей реальной потребностью (вряд ли изученной), так и возможностями ее достижения.

При этом выделение символического и рационального связано с тем, что они различаются как объекты познания и исследуются в принципе разными методами; причем исследование символического еще более политизировано, чем исследование рационального. На его оценку, в частности, действуют стратегические и – чаще – политические цели, интересы СМИ, традиции, интересы отдельных групп. Наглядный пример: оценка символического воздействия смертной казни и спекуляции.

Анализ символической и рациональной составляющих уголовного права. Здесь возникает много трудностей. При обращении к уголовно-правовой литературе, мнениям практиков, впечатлениям граждан видно, что одни и те же институты получают в статике и динамике совершенно различные оценки. Уголовное право излишне жестко – излишне мягко; смертная казнь нужна – не нужна; Уголовный кодекс – это шаг вперед – он никуда не годится и проч.

Верифицируемыми показателями все же являются:

а) количество и структура обвинительных приговоров;

б) количество лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы, и применение иных видов наказаний, а также количество лиц, освобожденных от уголовной ответственности;

в) состояние, структура и динамика преступности, рецидив;

г) социальные издержки применения уголовного закона;

д) отношение общества к уголовному закону.

Менее убедительными кажутся: отношение к уголовному закону, степень доверия к правоохране, чувство безопасности и т. п.

Представляется, что для оценки символической и рациональной составляющих уголовного права в рамках возможного согласия нужно определить ожидания к нему. При этом должны быть:

а) задачи уголовного права преобразованы в описания некоторых желательных изменений в обществе;

б) выявлены связи между состоянием уголовного закона и реальными изменениями общества, в частности его символическим и реальным действием;

в) определены зависимости уголовного права от социальных перемен.

При анализе символической составляющей можно считать, что уголовное право:

а) символизирует фактом своего существования определенную степень ценности некоторых социальных благ, признания и представления о справедливости и защищенности, обеспеченности согласованного обществом социального порядка;

б) легитимирует государственный упрек в отношении определенной части населения, позволяя объявлять ее социально упречной и переводить на нижние ступени социальной структуры;

в) стимулирует некоторыми эмоциональными аргументами поведение людей и складывающиеся в обществе отношения.

При анализе рациональной составляющей видно, что уголовное право:

а) потребляет социальные ресурсы, поскольку его функционирование требует постоянных инвестиций, реализуемых как собственно бюджетные средства, кадры, перенесенный труд и проч.;

б) влияет на политическую систему, степень реализации основных прав и свобод граждан;

в) экономическими аргументами влияет на поведение, в том числе определяя выбор поведенческих актов по системе «убытки-выгоды» и т. п.

Все эти процессы выражаются в первичных результатах фактом своего осуществления и, меняя их, в так называемых вторичных и последующих результатах. При этом, возможно, самое существенное состоит в том, что символическое воздействие подкрепляется или опровергается следствиями реальной составляющей. Это хорошо видно на примерах символического воздействия начала неотвратимости, неприкосновенности государственной собственности в прежние времена и т. д.

Эмпирическое описание следствий действия уголовного права дать сложно. Так, можно на основе социологических исследований описать более или менее определенно восприятие уголовного закона индивидами и социальными группами (отношение, степень доверия). Существует, но во многом латентно, информация об инвестициях, т. е. вложениях бюджетных и частных средств в осуществление правосудия по уголовным делам; теперь пишут о влиянии уголовного закона на капитализацию и эффективность предприятий.

Таким образом, несмотря на все трудности с пониманием происходящих процессов и получением верифицируемой информации о них, каждая из выделенных составляющих уголовного права в принципе может быть описана с помощью определенного понятийного аппарата и отражена в возможной мере качественными и количественными признаками. Пока же складывается впечатление, что в современном общественном сознании уголовное право выглядит совершенно иначе, чем его фактическое состояние. Эмпирические данные о нем крайне ограничены именно в сфере воздействия, опредмечивания; сопротивление самим попыткам получения более реалистической информации об уголовном праве весьма сильно.

Таким образом, анализ символической и экономической составляющих уголовного права включает в себя получение информации о том:

а) каково соотношение позитивных и негативных символов, порождаемых уголовным правом, фактом его существования, его действием;

б) какие информационные, ресурсные, кадровые и иные факторы реально определяют содержание и действие уголовного права и является ли рациональным в пределах существующих ограничений их использование;

в) является ли оптимальным сочетание позитивной символической составляющей и рационального подхода.

Механизм символического действия уголовного права. Выделим как начальный результат исследования три его направления:

1) воздействие на иерархию социальных благ;

2) оценка (практика реализации) распределительной социальной справедливости;

3) аргументация выбора вариантов поведения.

Обычно все эти направления описываются через указание на общую превенцию уголовного запрета. На самом деле этого недостаточно, и указание на символическое действие уголовного права выявляет важную информацию, отнюдь не сводящуюся к описанию общей и специальной превенции, и, что очень существенно, сама эта информация является допустимой (корректной) и несет в себе много смыслов.

Первое выделенное здесь направление символического действия уголовного права – это императивно выраженная иерархизация правовых благ, одобрение или неодобрение социальных ценностей, включая стереотипы поведения, обычаи, предпочтения, даже личностные качества. Законодательное закрепление, пусть неполное, но все же, вероятно, достаточное, этому направлению дает ч. 1 ст. 2 УК РФ (этим ее смысл не исчерпывается). В этом случае уголовное право либо дополняет, либо изменяет ценностные ориентиры общественного сознания.

При этом следует учитывать действительно существующие обстоятельства:

а) уголовное право преобразует оценки, но, как правило, не создает их: так, курение, пьянство и употребление наркотиков – во всяком случае формально, – обществом не одобряются, но запрещенная уголовным законом наркомания стоит на шкале неодобрения в среднем выше; наличие уголовно-правового запрета оборота наркотиков связало их с преступностью, к тому же с организованной преступностью, а также с опасностью, исходящей от милиции как коррумпированной, так и не коррумпированной;

б) уголовное право часто, а в трансформационные периоды очень часто, деформировано и отражает реально существующие в обществе ценности; так, после ожесточенной борьбы со спекуляцией именно как с преступлением, формально осуждаемым в общественном мнении, многие граждане России охотно торгуют, чем могут, гордо называя себя дистрибьюторами, менеджерами по продаже и проч.;

в) оценка правовых благ в уголовном законе испытывает серьезное влияние внеправовых факторов: она порождается ими, усиливается либо ослабляется, погашается, что в части снижения описывается теорией анемии права.

Таким образом, не содержа в себе по общему правилу позитивных предписаний, уголовное право все же на основе определенного общественного согласия, частью добровольного, частью вынужденного, реально содержит в себе, подтверждает, и, в конечном счете, укрепляет некоторую иерархию оценок, принимаемых обществом.

Второе направление символического действия нормативно закреплено в ст. 43 УК РФ и проявляется в провозглашении идеи восстановления социальной справедливости. Этот процесс разнообразен по своему характеру и не совпадает с общей превенцией: так, гражданин, отнюдь не склонный по состоянию здоровья к нарушению половой свободы и половой неприкосновенности, все же вполне искренне одобряет наказание лиц, совершающих преступления такого рода. Такой подход более реально определяет круг адресатов уголовного права, включая в него лиц, склонных соблюдать нормы УК, и требовать этого от других потерпевших лиц, виктимных либо находящихся в виктимных ситуациях и проч. При этом символом является сама возможность уголовно-правового воздействия, что наглядно проявлялось в изречении «вор должен сидеть в тюрьме», где даны две составляющие символического действия уголовного закона:

а) вор – явное осуждение поведения;

б) вор должен сидеть в тюрьме, что символизирует надежды граждан.

Конечно, угроза наказания, во-первых, не всегда способна восстановить идею справедливости и укрепить ощущение справедливости, которое, к тому же, бывает часто ложным, а во-вторых, угроза наказания не является единственным и во всех случаях надежным средством достижения этих целей.

Можно полагать, что послание, содержащееся в уголовном законе и направленное на укрепление идеи социальной справедливости, содержит в себе указание на:

а) легитимность запрета, его конституционность;

б) действительность согласия общества с запретом;

в) исполненность запрета и проч.

В то же время практика показывает, что посыл (сигнал) уголовного права часто бывает деформированным, разрушая, а не укрепляя ощущение социальной справедливости. Примерами являются постоянные жалобы в научной литературе, в СМИ на недостаточность наказания, ошибки законодателя и проч.

Именно поэтому актуальна разработка теории восстановления социальной справедливости в уголовном праве. С помощью психологов это позволит установить, что имеет больший эффект: традиционно понятая неотвратимость наказания или иные средства символического воздействия, превращающие его порой в запоминающееся и мотивационно значимое событие. Здесь должна решаться важная проблема различия символики, действующей позитивно и негативно.[294]

Третьим направлением можно считать аргументацию поведения, о чем много писали, и тем самым укрепление идеи эффективного правосудия и, соответственно, эффективного государства, о чем писали меньше. В этом направлении посылами собственно уголовного закона можно считать:

а) стабильность текста;

б) обоснованность необходимых изменений;

в) опять-таки исполняемость и связанную с этим речевую и поведенческую дисциплину представителей публичной власти.

Таким образом, создается определенная атмосфера уверенности граждан, снижаются уголовно-правовые риски, менее реальной становится пословица «от тюрьмы и сумы не зарекайся», государство становится надежным партнером или, если угодно, слугой общества. При этом действительно возникают вопросы, вроде бы очевидные, но игнорируемые. Выделим их для начала:

а) проблема адресатов, которые уже не составляют единого общества, а представляют собой группы влияния, центры власти, носителей определенных интересов и проч.; все они, во всяком случае, неодинаково воспринимают уголовное право, примером чего являются споры о смертной казни, ответственности за экологические преступления и проч.;

б) проблема субъектов, которые должны пользоваться общественным доверием, а не тратить институциональный авторитет; достигнуть доверия (как и в случае с банковской системой) может быть трудно и не скоро, но для начала нужно хотя бы отрегулировать «речевые процессы» работников правоохраны, установив, как это делается во многих странах, профессиональный запрет на выступления, введя процессуальный порядок передачи в прессу информации по уголовным делам (возможно вынесение соответствующего постановления и проч.) особенно оценочного; но главные вопросы здесь, конечно, глубже;

в) оптимизировать приемы символического воздействия, попытавшись измерить вред, причиненный так называемыми масками-шоу, когда скрывались лица, ни для кого, в отличие от следователя, не интересные и когда восстановление социальной справедливости подменялось демонстрацией мускулов, а иногда и ненужной жестокостью.

Оптимизация символической составляющей уголовного права. Укажем здесь лишь на некоторые проблемные ситуации, не касаясь организационных и правовых аспектов из разрешения.

Исходным является тезис о том, что символическое воздействие уголовного права представляет собой поддающийся управлению, реальный и весьма социально важный феномен. Его действительное состояние можно оценивать по критериям качества и количества, в частности, противоречивости, стабильности, деформированности, латентной и явной позитивности, дифференцированности по группам адресатов; интенсивности и объему действия.

Однако необходимо особо анализировать динамику символического действия уголовного права, исходя из того, что его позитивный результат представляет собой некое, пусть своеобразное, но общественное достояние, которое является благом, принадлежащим обществу, имеющее свою социальную цену, но довольно, к сожалению, хрупкое. Условно говоря, символическую составляющую уголовного права было бы возможно сравнивать с деловой репутацией, различным образом определяющей, скажем, кредитные рейтинги, с т. н. «брендами», которые стоят часто больше, чем иные производственные активы. Соответственно необходимо как обеспечивать «приращивание» этого блага, так и упреждать его бесцельное расходование. Любой неправосудный приговор, неверная квалификация деяния не ликвидируют символического воздействия уголовного права, но либо искажают, либо снижают его позитивную направленность. Поэтому за неверные правоприменительные решения сейчас платит общество, а должен отвечать в той или иной форме виновник.

Известно, что неверные решения такого рода принимаются повседневно, часто спонтанно, несознательно, но во всех случаях они влияют на функционирование уголовного права. Дополнительные трудности связаны еще и с тем, что позитивное символическое воздействие уголовного права подрывается наиболее часто тремя группами лиц:

а) потенциальными и реальными нарушителями, и это нужно принимать как естественную трудность;

б) превышающими или деформирующими свои полномочия или моральные обязанности субъектами правового оборота, участвующими в правоприменительной практике, и это следует пресекать;

в) лицами, транслирующими действие уголовного закона (СМИ, субъекты научно-исследовательской деятельности и проч.), и этого следует избегать.

Наконец, необходимо выявить состояние инфраструктуры и обеспеченности символического воздействия уголовного закона, в частности, доступа граждан к правосудию, визуального и иного контроля за его осуществлением, своевременного обоснования в допустимых законом пределах принимаемых решений. Например, вряд ли усиливает символическое воздействие закона и то, что раньше называли воспитательной ролью суда – странное злоупотребление проведением судебных заседаний в заведомо недоступных для публики местах.

В рамках совершенствования символической составляющей действующего УК РФ следует, на наш взгляд:

а) обсудить и привести в соответствие с разумными взглядами общества систему санкций, например, по шкале восприятия преступности: насилие экономической окраски и немотивированное насилие психически нормальных людей – по максимуму десять баллов; насилие немотивированного характера, связанного с ссорами, семь баллов; хищение, направленное на личное имущество, шесть баллов и проч. Реализация на деле такого распределения, естественно, должна обсуждаться; приведенные цифры совершенно условны. Но кажется несомненным, что система наказаний в своей основе должна соответствовать именно принятой в обществе иерархии защищаемых ценностей. А ступени иерархии уже выделил законодатель, избрав нынешнюю структуру УК РФ, в которой корректировки в смысле перемещения заслуживает лишь раздел XII (гл. 34) УК РФ;

б) такого же рода обсуждению и корректировке должна подвергнуться система средств, с помощью которых отражается общественная опасность деяния, т. е. дается его материально-правовая характеристика. Здесь также возникает проблема символизации используемых средств. Это успешно проделано с признаком организованности, которая в глазах общественного мнения символизирует повышенную опасность. Однако по логике событий ответственность несут обычно малопосвященные в деятельность группы исполнители. Символика оказывается деформированной.

Анализ проблем дальнейшей символизации уголовного права связан с его внутренним совершенствованием, в частности, большей адаптированностью к поведению потенциальных адресатов и с внешним инфраструктурным обеспечением реализации символического потенциала. Все это заслуживает специального анализа. Однако в данном случае целесообразно перейти к началу рационализма в уголовной политике и уголовном праве.

Рациональная составляющая уголовного права. Она несколько парадоксальным образом должна включать в себя позитивную символическую составляющую уголовного права, выступая и как ее обеспечивающий фактор, и как система организаций. В то же время рациональная составляющая уголовного права есть общее условие его эффективного функционирования в соответствии с интересами и возможностями общества.

По-видимому, только взвешивание необходимости в символической и рациональной составляющей может быть положено в основу развития уголовного права. Символическое воздействие длительных сроков наказания за кражу спорно, но аргументы в пользу их сохранения кажутся убедительными. Что дает рациональный подход? Как перейти от «считаем правильным» к «может, в лучшем случае»? Попытаемся высказать ряд соображений по этому поводу, основываясь на уголовно-правовых данных. Рациональный подход означает определение достижимых целей уголовного права:

• уяснение выгод и убытков, которые влечет для общества применение уголовного закона;

• перевод их в объективные социальные характеристики, в частности, повышение-снижение производительности труда;

• ухудшение-улучшение инвестиционных условий;

• замедление-убыстрение демографических процессов; рост-снижение прямых и косвенных инвестиций.

Он означает далее применение экономических методов для оценки:

а) пригодности действующего уголовного закона к использованию;

б) поведения адресатов действия уголовного закона, для которых его существование и действие должно быть значительным поведенческим аргументом;

в) сопоставления социальных инвестиций в уголовное право и полученных социальных выгод.

Рациональный (экономический) подход обязывает к определенному стилю мышления и управления. Он накладывает существенные ограничения на принимаемые решения уголовно-правового содержания и уголовно-политического характера. Он определяет последствия проекта, решения, общие расходы на осуществление проектов. Любое предложение повысить меру наказания – есть предложение о дополнительных бюджетных расходах. Это не новость для законодателя, но это проблема, которая нуждается в исследовании, а затем в переводе на уровень примерных расчетов и рекомендаций. Основной целью рационального подхода является таким образом минимизация социальных расходов, оптимизация результатов действия уголовного права в данной социальной обстановке при соблюдении определенных начал и правил. К сожалению, проблематика рационального подхода обсуждается преимущественно в экономической литературе. Юристы должного внимания этому не уделяют.

Впрочем, родоначальниками и создателями такого подхода иногда называют Бентама, Кельзена, Вебера и Пашуканиса.[295] Набор имен неожиданный, во всяком случае, что касается Кельзена, но, подумав, можно согласиться, что рациональное право должно быть «чистым», избавленным от лишнего и, наоборот, чистое, рациональное избавлено от случайного.

Об анализе рациональной составляющей уголовного права. В целом действие уголовного права, вслед за Кристи, можно представить как очень специфический производственный процесс. В нем важна мотивация, знания, выбор продукта, цены продукта. Здесь нет прямой связи между инвестициями и результатами, поскольку крупные затраты денег могут и не дать необходимых стране результатов.

Поэтому рационализация действия уголовного права возможна при соблюдении ряда условий. Таковы:

а) наличие четкой уголовной политики, готовой к изменению целей в изменяющихся условиях, включая минимизацию целей при возможности использования иных не уголовно-правовых средств;

б) соблюдение принятых правил реализации уголовного закона, в частности, квалификации деяний, назначения наказаний;

в) очищение процессов реализации уголовного закона от коррупции и произвола.

Первый этап анализа должен состоять в структурировании экономических последствий действия уголовного закона по сферам, адресатам, характеру и в описании этого процесса на основе понятийного аппарата экономики, или, точнее говоря, на основе одного из них, поскольку здесь возможны большие различия.

В экономической литературе, как известно, указывают на теории продуктивности, рассматривают связи между результатами и факторами результатов; вопросы устройства предприятия связываются с порядком в обществе и разграничивают классическую и неоклассическую экономику. Неоклассическая экономика сменяется новыми теориями. В рамках экономического анализа или для него разрабатываются управленческие теории организации и др.

С юридических позиций описание действия уголовного права можно дать объектно и через материально-правовые решения, их выполнение, их результат и рассматривать все элементы, исходя прежде всего из сложившейся практики.

Каждый из этих элементов оценивается:

а) затратами, измеряемыми временем, с перенесенным и собственным трудом, и упущенной социальной выгодой (при квалификации деяния руководителя, как преступного, предприятие снижает производительность труда);

б) выгодами, измеряемыми получением необходимой информации, созданием правооснований для последующих действий, прекращением или замедлением преступной деятельности и проч.;

в) их сопоставлением; соотношением; затраты-выгоды также должны измеряться поэлементно и в целом, завися от качества законодательства, его соблюдения, профессионализма правоприменителя, а также внешних факторов (восприятие, сопротивление и др.).

Второй этап анализа состоит в сопоставлении результатов оценки рациональной и символической составляющих уголовного права, о чем кратко говорилось выше. Предложенное не снимает всех трудностей повышения эффективности уголовного права, однако при углублении данного подхода может оказаться полезными.

Такое описание носит, разумеется, характер определенной конвенции, согласия и может остаться, если вообще останется типографским фактом. Воздействие на практику оно в любой ситуации оказывает с трудом. Впрочем, его действительно можно показать на примере. Статья 35 УК РФ дифференцирует ответственность за совершение преступления группами лиц различной сплоченности. Оставим в стороне происхождение этой нормы. Однако в Особенной части они:

а) воспроизводятся не вполне последовательно в качестве квалифицирующих признаков;

б) юридически вытесняются ст. 208–210 УК РФ.

В первом случае они легко заменимы иными квалифицирующими признаками.

Во втором – они работают, но не срабатывают.[296]

Пытаясь дать экономическую характеристику этих норм, заметим, что принимается ряд решений, направленных на собирание информации о наличии нескольких лиц, которые:

а) либо заранее договорились о совместном совершении преступления;

б) либо находились до этого в устойчивых связях и заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений и т. д.

Статья 35 УК РФ указывает:

а) на признание преступления совершенным;

б) неким коллективным субъектом.

Из нее следует, что участие в преступлении X, Y, Z, N должно быть установлено, причем, по-видимому, в качестве исполнителей. Расходы на это неизбежны. Далее, нужно устанавливать их предыдущие связи и сплоченность; обычно они не характеризуются криминообразующими признаками, не переводятся в признаки отдельного деяния, что технически невозможно. Установление участия в совершении преступления уже позволяет осуществлять цели наказания. Причем в широких пределах. При этом, естественно, выявляется характер соучастия: внесение вклада исполнителей, общий умысел и проч.

Реализация ст. 35 ничего не добавляет к этому, требует много усилий, затягивает дело и разваливает его, хотя бы ввиду потери времени. Столь же показательными могут быть примеры иного характера, когда необходимо давать деяниям материально-правовую оценку, выходящую за пределы уголовного права.

Статья 160 УК РФ крайне лаконична, устанавливая ответственность за хищение чужого имущества, вверенного виновному, и в ее необходимости сомнений нет. Но в условиях деятельности юридических лиц, постоянного изменения стоимости имущества, его динамичного оборота необходимо решать сложный вопрос права собственности, взаимных обязательств, что очень трудно делать в уголовно-процессуальной форме.

Наказание, как исключительная деятельность, оторвана от оценочной. Это, вероятно, верно теоретически, но практически одна система задает объем работы другой, не имея ни малейшего понятия о возможности реального исполнения поступающих заданий, описывается с экономических позиций значительно легче. Это – в общем виде – расходы государства в виде прямых инвестиций на исполнение; расходы общества, связанные с потерями потенциала социальной активности (например, состояние армии); потери экономики и проч.

Принцип экономии наказания назван гораздо лучше, чем кажется. Наказание – это очевидный расход и неявная выгода. Необходима презумпция определения его цены.