Адвокатура и правоохранительные органы[212]

Тема моего доклада определена как «Адвокатура и правоохранительные органы» По-видимому, здесь должна идти речь о действительной принадлежности адвокатуры и правоохранительных органов к одной правовой системе в ее организационном выражении, их связях, противоречиях, а главное – о месте адвокатуры в системе профессиональной организации юридической деятельности, т. е. о ее социальной ценности, функциях, организационном устройстве, правовом регулировании адвокатской работы. На мой взгляд, такая формулировка проблемы полезна. Она показывает, что далеко не все действительно значимые для адвокатуры вопросы осознаны профессионалами и являются предметом обсуждения в правовой литературе. Во всяком случае далеко не все они решаются путем принятия Закона об адвокатуре, а требуют более широкого подхода.

В рамках правовой доктрины, на мой взгляд, необходимо изучить социальную сферу деятельности адвокатуры, т. е. объективные и субъективные факторы, воздействующие на ее функционирование, пересмотреть некоторые устаревшие взгляды, избавиться от мифов и на этой основе рассмотреть механизм модификации и оптимизации адвокатуры в ее связях с иными правовыми структурами и внешней средой. В рамках собственно правотворчества это позволило бы разрабатывать наряду с Законом об адвокатуре ряд смежных законов, в частности законы о правовой помощи как конкурирующей деятельности, оплате адвокатских услуг, статусе адвоката и проч. Во всяком случае, недостаточно и для самой адвокатуры и для общества в целом решения вопросов только об устройстве адвокатуры как о количестве коллегий и доступе в адвокатуру. В связи с так понимаемым подходом я хотел бы рассмотреть лишь некоторые вопросы, которые, возможно, могут быть конкретизированы в ходе обсуждения.

1. Предпосылки определения социальной значимости и места адвокатуры. Остановимся на нескольких.

Первое. Адвокатура как таковая не принадлежит только адвокатам. Это именно специфический социально-правовой инструмент, созданный обществом для своих нужд, и общество, нуждаясь в этом инструменте, на протяжении сотен лет стремилось, осознанно или нет, адаптировать его к своим потребностям и к своим возможностям. Из этого тезиса следует необходимым понять, что ни одна реформа не может быть осуществлена изнутри, самим правоохранительным ведомством или иной профессиональной корпорацией. Реформа адвокатуры также не может быть осуществлена самими адвокатами и только адвокатами.

Второе. Адвокатура является столь же необходимой частью организационного устройства правовой системы, как прокуратура, следствие, суд и иные структуры. Разумеется, суд в определенном смысле действительно обладает монополией на окончательные решения подавляющего большинства споров. Но он не способен по конституционным основаниям юридически функционировать в одиночку. Отсюда – принцип дополнительности и целесообразности формулирования и исследования равнозначимости в правовой системе адвокатуры и иных правовых оргструктур.

Третье. Вся правоохранительная и судебная система сейчас находится в переходном состоянии. Это новое состояние является объективно существующим, оно не зависит ни от субъектов правовой системы, ни от их настроения, ни от их желаний и т. п. Изменившаяся компетенция суда, возникновение возможности разрешать все правовые споры (или практически все споры) в судебном порядке объективно изменяет положение прокуратуры. Теперь она фактически и юридически оказывается либо обвинителем или истцом, либо органом, находящимся между правонарушителем или возможным правонарушителем и судом. Это меняет ситуацию и внутри правовой системы в целом. Другое дело, что не все осознали в достаточной степени сложившуюся ситуацию и пытаются сохранить прокуратуру в том ее виде, в каком она была создана в другое время, в другой системе.

Но переходное состояние проявляется иначе и продолжает развиваться, углубляться, меняться. Кроме прокуратуры в состоянии продолжающейся трансформации находится и судебная система, которая в новых условиях, имея новую компетенцию, ищет пределы независимости судов, которая, как она была реализована на практике, привела к целому ряду осложнений, в частности к увеличению реальных сроков рассмотрения дел, содержания под стражей, дефициту доступа к правосудию и проч. Наконец, и именно поэтому, адвокатура также должна адаптироваться к новому состоянию системы, возможно усиливая публично-правовую направленность своей деятельности, расширяя свои функции как органа, обеспечивающего правосудие специфическими средствами, что довольно жестко выражено, скажем, в положении немецкой адвокатуры.

Наконец, четвертое – последнее из исходных положений. Принципиально и противоречиво изменилась внешняя среда функционирования адвокатуры. Это очень большой вопрос, но особо следует выделить такие явления, как усиление потребности в адвокатуре при неравномерной платежеспособности населения, усилившиеся проявления правового нигилизма к нуждам общества, причем как со стороны различных субъектов правового оборота, так и со стороны правоохранительных органов, что привело к неадекватной репрессии. Несколько слов о последней.

По-видимому, сейчас невозможно говорить об инициировании репрессии сверху, о целенаправленной жестокой карательной политике. Миллион (сейчас несколько) людей, которые постоянно находятся в местах лишения свободы в настоящее время, усиление репрессии, которое произошло за последние годы отражают вероятнее всего не осознанную политику сверху, а сформировавшуюся стихийно следственно-судебную практику, которая осуществляется людьми, получившими известную независимость, известную свободу принятия решений. Профессионалы – следователи и судьи – нередко часто используют пределы усмотрения как свободу принятия решений, нужных им для того, чтобы минимизировать усилия на осуществление профессиональной деятельности либо повысить собственные властные возможности, зачастую экономического характера. Этому способствуют и предписания УК РФ, особенно там, где сформулированы квалифицирующие признаки и правила назначения наказания.

Такая ситуация также определяет позиции адвокатуры, которая предстает как орган защиты фундаментальных, долгосрочных интересов личности, общества и государства от их нарушения местным произволом, а не только как орган защиты частных интересов, которые традиционно, но совершенно неверно понимаются как противостоящие государственным. Общий и весьма предварительный вывод из сказанного состоит в необходимости преодоления исторически сложившегося «комплекса неполноценности» адвокатуры и развития оправданной гордости социально необходимого сообщества.

2. Проблема развития адвокатуры как единой профессиональной корпорации. Здесь подлежат осознанию: отмеченная в общем виде необходимость изменения самооценки адвокатуры, т. е. правосознания адвокатов; политико-правовые предпосылки и цели развития корпорации; потребность в направленной, «агрессивной» корпоративной политике. Началом должно быть изменение самооценки, которая должна характеризоваться двумя чертами:

а) ориентация на процессуальное и статусное равенство в системе;

б) ориентация на оказание необходимых социальных услуг, определяющая социальную потребность в адвокатуре.

Политико-правовые предпосылки – это законодательно выраженное ресурсное, управленческое признание адвокатуры в качестве необходимого структурного элемента общественного разделения труда в сфере выполнения правовых работ, т. е. в сфере прежде всего правового обслуживания населения и в целом реализации права, а соответственно – обеспечение ее корпоративной дееспособности и самостоятельности. Это означает, что:

а) так или иначе положение адвокатуры предпочтительно закрепить в федеральном конституционном законе (возможно законе о судоустройстве – устройстве судебной системы, а не ветви судов, что, впрочем, требует особого обсуждения);

б) признание необходимости вложений в адвокатуру, того, что она не может быть полностью самоокупаемой, тем более источником легкого заработка;

в) наделение ее реальными возможностями решения процессуальных задач.

Это подтверждается рядом проводившихся мною опросов, хотя следует признать, методически не вполне безупречных.

Адвокатура должна реально стать сообществом, которое может выступать как эффективный конституционный субъект деятельности в сфере реализации права. Цели развития адвокатской корпорации или сообщества должны, разумеется, состоять не только в укреплении ее юридического и фактического положения. Важна сейчас адаптация адвокатской деятельности к современным условиям. Адвокатура, становясь сильной корпорацией, должна быть достаточно представлена, условно говоря, на рынке правовых работ и, предлагая широкий набор услуг, выполняемых на высоком профессиональном уровне, иметь необходимую репутацию. Она должна, обеспечивая уверенность в качестве этих услуг, активно влиять на правовое и фактическое поведение своих партнеров в правореализационной сфере.

В этом направлении, по-видимому, необходимы:

а) создание достаточно сильного центра адвокатского сообщества, способного защищать общие интересы корпорации; расширять предлагаемые адвокатские работы и услуги; развивать инфраструктуру профессии, включая направленную подготовку кадров;

б) развитие, совершенствование совместного осуществления организационно-правовых форм адвокатского труда на основе использования уже накопленного опыта;

в) усиление функции обеспечения адвокатов информацией, методиками, профессиональным консультированием;

г) дальнейшая разработка стандартов профессиональной деятельности, позволяющих обеспечить необходимый уровень адвокатских услуг, и саморазвитие адвокатуры.

Постановка такого рода вопросов вызывает опасения, в определенной степени обоснованные. Есть историческая память, вызывающая страх перед забюрокрачиванием, ограничением профессиональной независимости и свободы, эксплуатацией адвокатского труда. Есть и традиционные высказывания о трудностях достижения необходимого профессионального уровня. Отсюда необходимость взвешивания выгод и утрат при проведении самых различных мер, касающихся адвокатуры. Это в принципе связано с решением вопроса о доступе в адвокатуру и с выбором структуры сообщества адвокатов, с определением компетенции органов сообщества, их обязанностей, прав отдельного адвоката, границ его независимости, прав меньшинства и проч. Разумеется, здесь лишь обозначается проблема, являющаяся общей для правоохранительной (правореализационной?) системы в целом. Каждое ведомство или корпорация сейчас нуждается в санкции определенного рода, осуществляемой на основе современных представлений об управлении, анализе среды функционирования, данных о профессиональном поведении, что частично уже рассматривалось нами.[213]

Здесь полезен опыт определения статуса судей и положения сообщества судей, поскольку и судьи и адвокаты имеют общие черты. Они являются в определенном смысле самодостаточными в профессиональном плане, т. е. лично выполняют некоторый круг работ; выступают от своего лица; нуждаются в априорном доверии и поддержке.

Укажем на некоторые проблемы, связанные с развитием адвокатской корпорации, не пытаясь исчерпать данную проблематику. В общем виде можно сказать, что они подразделяются на внутренние, т. е. проблемы внутреннего управления или саморегулирования, и внешние, относящиеся к взаимодействию адвокатского сообщества с правоохранительными ведомствами, внешним миром в целом. Разумеется, они могут быть отделены друг от друга лишь для анализа и технологического разрешения. Реально они переплетаются друг с другом.

О внутренних проблемах. В частности необходимо уяснить, в чем на самом деле корпорация, отдельные адвокаты нуждаются для обеспечения должного места в структуре отрасли правовых работ и создания возможно более комфортных условий труда; как адвокаты понимают свои потребности, т. е. чего хотят, чем способно пожертвовать адвокатское сообщество. Ведь если адвокатов их положение устраивает, значит, можно ограничиться чисто юридическим анализом вечно земных юридических проблем в чисто теоретическом плане, например: можно ли считать адвокатуру публично-правовой корпорацией или считать ее органом правовой помощи и проч. Но в действительности перед сообществом стоят вопросы выживания и развития.

Поэтому необходимо на технологическом уровне определить цели трансформации адвокатуры, обсудить какой волевой, интеллектуальный и материальный ресурс может быть употреблен (затрачен для их достижения). Известно, что любая корпорация, любой субъект, действующий на рынке и желающий усилить свое влияние, должен инвестировать в свое развитие. Такие инвестиции могут быть интеллектуальными, моральными, ресурсными, включая затраты собственного времени. Но чего же действительно хотят адвокаты? Пилотные опросы в студенческих аудиториях и беседы с адвокатами о взаимоотношениях адвокатуры и правоохранительных органов иногда странным образом отражают парадоксальную самоудовлетворенность, состоящую, выражаясь крайне осторожно, в примирении с наличными антиправовыми ситуациями. Опрошенные нередко утверждали, что на практике все хорошо, все в полном порядке. Они не имели в виду, что у нас хорошее законодательство, что оно исполняется и что действуют специально прописанные процедуры, а имели в виду нечто совершенно другое.

Под этим другим очень неявно подразумевалась возможность использования внепроцессуальных способов возмездного решения возникающих вопросов, требующая формально-юридического обоснования, фактически – прикрытия со стороны адвокатов. Такое положение влечет многочисленные последствия для самой адвокатуры и процессов ее развития, причем вовсе не только морального, но именно экзистенциального характера. Характер ожидаемых услуг адвоката требует особых навыков и правосознания. Меняется репутация адвокатуры, ее имиджевая характеристика. Возникает мнение о возможности обойтись без квалифицированных адвокатов, падает спрос на них. Меняется или может поменяться тип адвоката, т. е. эталон адвокатской профессии. Наконец, что хуже всего, в целом подрывается правовой характер отношений в обществе. Это свидетельствует, что реальный процесс трансформации адвокатуры не всегда и не во всем является позитивным, что в настоящее время недостаточен спрос на сведения и знания, которые можно было положить в основу принятия правовых решений. Но тогда нуждается в специальном обсуждении проблема самоконтроля адвокатуры.

О внешних проблемах. Здесь, на мой взгляд, первостепенное значение имеет упоминавшаяся проблема представительства адвокатуры в системе отрасли правовых работ. Сейчас, что хорошо известно, адвокатура не имеет собственных органов на уровне страны. При этом прокуратура такие органы имеет. Их имеют судьи в виде судейского сообщества, съезда судей и т. п. В итоге адвокатура выступает на более низких уровнях, чем ее партнеры по правореализации. Это препятствует совершенствованию внепроцессуального взаимодействия, потому что никогда, в наших условиях особенно, функционер национального уровня на равных началах не будет решать вопросы с функционером, действующем на более низком региональном уровне. В ряде стран это выглядит иначе. По-видимому, есть определенные объяснения того, что адвокатура в ФРГ в известном смысле гораздо лучше представлена на федеральном уровне, чем прокуратура. Там существует федеральная палата адвокатов, которая, выполняя необходимые для адвокатов функции, в известной степени определяет гомогенность, т. е. однородность адвокатской деятельности.

На мой взгляд, выход адвокатуры на федеральный уровень путем организации адвокатского сообщества мог бы решить следующие задачи:

а) обеспечения квалифицированного представительства интересов адвокатуры по общекорпоративным вопросам и, прежде всего, защиту общих интересов, впрочем, проявляющуюся в каждом отдельном случае и на индивидуальном уровне;

б) постепенного создания и развития с общих позиций корпорации такой инфраструктуры адвокатской деятельности, которая бы соответствовала уровню управления;

в) повышения профессионального уровня адвокатуры и саморегулирования в сфере соблюдения стандартов адвокатского труда.

При этом следует подчеркнуть, что, независимо от согласия или несогласия с таким подходом, центростремительные тенденции неизбежны. Вопрос лишь в том, как они будут реализованы.

Проблема управленческо-организационных и юридико-технических средств самоуправления адвокатов в связи с возникновением централизованной или единой корпорации. В частности, здесь следует подумать о разделении правового и фактического контроля над адвокатской деятельностью, контроля внутрипроцессуальной деятельности и контроля вне процессуальной деятельности. При этом в определенных процедурах может (и должен) осуществляться жестко лимитированный выборочный и (или) ситуационный правовой контроль вне собственно процессуальной деятельности, идущий и по вертикали (в обе стороны), и по горизонтали. Он в частности предполагает оценку соблюдения норм, регулирующих отношения:

а) с клиентом, например, при конфликте интересов, ошибках адвоката, злоупотреблении трудностями клиента и т. п.;

б) с правоохранительными органами;

в) по соблюдению адвокатской тайны и обеспечению адвокатской неприкосновенности.

Правовой контроль за этими и иными отношениями означает, что органы адвокатской корпорации вправе рассмотреть соответствие деятельности адвоката в отдельном случае требованиям нормативно-правовых актов. Три правила адвокатской этики учитываются подобно правилам делового оборота, добрых нравов и т. п. Здесь возникает много проблем, но их решение способно и обеспечить права члена корпорации, и повысить ее авторитет.

Фактический контроль за деятельностью адвоката, т. е. дача подлежащих выполнению указаний по существу действий, по-видимому, может осуществляться лишь по взаимной договоренности при совместном выполнении работы.

Контроль за собственно процессуальной деятельностью, на мой взгляд, может вестись, но он никак не может распространяться на определение адвокатом, выступающим в той или иной статусной роли, своей позиции, поскольку она согласована с клиентом.

Но при этом крайне необходимо поставить проблему внутренней и внешней защиты адвоката, включая постановку вопроса об адвокатском иммунитете, когда, на мой взгляд, идет популистская волна требований о сокращении иммунитета, может быть, постановка данного вопроса и трудна, но следует полагать, что адвокат должен иметь определенный иммунитет и содержание этого иммунитета должно быть проговорено, обсуждено. А в итоге должен быть поставлен вопрос о его осуществлении, чтобы это действительно не вредило делу правосудия и реализации права.

В процессе развития корпоративных начал и обеспечения единства сообщества возникает очень интересный вопрос о защите имени адвоката и обозначении адвокатских структур. Проблема состоит в определении:

Кто может называться адвокатом?

Кто может называться адвокатом по определенным делам, в частности адвокатом по налоговым спорам, академиком адвокатуры и т. п.?

Необходимо разграничить наименование адвоката, консультанта, работника фирмы, дающей консультации по юридическим вопросам. Это же относится и к праву на наименование, например «Межрегиональная коллегия адвокатов», какая-то другая коллегия, Академия адвокатуры и т. д. Потребители адвокатских или иных правовых услуг не знают, что обозначает каждое наименование и кому и насколько можно доверять. В целом профессиональное обозначение адвокатов и их объединений нуждается в очень серьезной регламентации, а соответственно в защите. Это не менее важная проблема, чем право на использование определенных обозначений (московская, российская и проч.) и право на фирменное наименование, доменное имя и т. п. Нельзя допустить, чтобы профессиональные юристы пренебрегали правовыми институтами, крайне значимыми для их клиентов. С этим же тесно связана и проблема разработки и разграничения статусов членов адвокатской корпорации, в частности помощника адвоката, адвоката. Все эти вопросы нужно фундаментально разработать и поставить под правовую защиту. Собственно, для этого и нужна защита имени.

О развитии инфраструктуры адвокатской деятельности. По-видимому, здесь необходима серьезная помощь адвокатуре (а не отдельным адвокатам) со стороны государства.

Собственно, наиболее актуальным является сейчас информационное обеспечение, включая доступ к судебной практике. Святое дело поддержать всеми силами проект обеспечения публикации решений, который как будто бы Верховный суд РФ начинает разрабатывать. Ведь кто, как не адвокат, заинтересован в том, чтобы судья находился в сфере социального контроля и постоянно ощущал эффект наблюдения. Если судья пишет какое-то решение и ему известно, что кто-либо может истребовать его и подвергнуть критическому анализу, во всяком случае есть определенная уверенность, что это может позитивным образом повлиять на деятельность суда и самое возможно главное – дать возможность адвокату учитывать судебную практику и руководствоваться ею.

Наконец стоит остановиться еще на нескольких вопросах, поддающихся решению, не требующему специальных законов и ресурсных затрат. Один из них сейчас особенно актуальный – это совершенствование сложившийся репутации адвоката и направленное построение имиджа адвокатуры. Актуальность этой проблемы объясняется двумя обстоятельствами: адвокатуре нужна социальная поддержка; адвокатура должна преодолеть мнение о недоступности ее услуг. В обществе порой создается впечатление, которое подтверждается опросами, что адвокатура занимается преимущественно «жирными котами», хотя на самом деле это не так. Граждане предполагают, что адвокатура – это когда известный адвокат занимается делами олигарха либо выступает по какому-либо громкому делу. Это скорее метафора, чем научное утверждение, но, так или иначе, необходимо разрабатывать методику, направленную на то, чтобы за счет снятия страха клиентов и облегчения поиска расширить клиентуру.

Последний вопрос связан не столько с наглядностью рекламы, что тоже важно, но в большей степени с проблемой доверия. Поиск адвоката заканчивается принятием решения об обращении к нему, а оно возможно лишь на основе некоторого доверия, уверенности в способности адвоката помочь. С этим связано могущее быть очень полезным стремление к удешевлению работы при расширении ее объема. Адвокатуру в самых различных регионах очень беспокоит состояние конъюнктуры. Так же как это происходит и с другими видами услуг, имеет место естественный процесс удешевления, который в целом компенсируется или должен компенсироваться их расширением.

Далее в современных условиях становится актуальной проблема рекламы, косвенной рекламы и скромной рекламы. Здесь есть несколько аспектов: обеспечение равной конкуренции на рынке, упомянутое создание имиджа, манипулирование мнением потенциальных клиентов и проч.

Вероятно, не стоит ограничивать телеинтервью адвокатов, потому что они дают более близкое представление об адвокатуре, что, несомненно, сейчас полезно. Но все-таки нужно урегулировать проблематику на основе общего согласия. К этому примыкает и проблема развития внешней лоббистской деятельности адвокатуры. Она развивается, не установив надлежащие контакты с законодательными органами и иными центрами влияния. Адвокатура почти никогда не принимала активное участие в правотворчестве. В то же время список проблем, интересующих адвокатуру, как известно, очень широк: сроки; право на собирание информации, в том числе доказательственной; допуск к поручителю; порядок разрешения ходатайства; адвокатский иммунитет, о котором я уже говорил; пределы насилия, применяемого силовыми органами. Адвокатура как целое не выступала против идиотских «масок-шоу», вредящих правоохране и государству в целом. Это такая вещь, которая способна разрушить дисциплину органов внутренних дел. Так, по некоторым проблемам законодательства следует обязательно учитывать позицию адвокатуры, как это делается во многих странах. Это крайне важно именно с точки зрения связей адвокатура – правоохранительные органы. Конституционно недопустимо, что в сфере защиты интересов собственных и правосудия в целом могут существовать законные структуры, более или менее допущенные к законодателю, имеющие различное «право голоса».

Это распространяется, разумеется, и на лоббирование и, что несколько иное, на защиту интересов отдельных адвокатов, прежде всего при разрешении их конфликтов с правоохранительными органами. Незаконное ограничение прав адвоката направлено на два объекта: интересы адвоката и интересы общества и государства, которым адвокат нужен. На практике, как известно, действительно возникает очень много взаимных претензий и споров: милиция не любит адвокатов, адвокаты не любят милицию. Вероятно, нужно создать какую-то согласительную комиссию, опирающуюся на сильную юрисдикцию в самой адвокатуре. Было бы очень неплохо, если бы адвокатура могла иметь по важнейшим вопросам некую позицию, чтобы с этой позицией выступать, защищая адвоката в тех случаях, когда он действительно не виноват. При этом стоит подумать, какую дозволенную адвокатуре помощь адвокатура может оказать правоохранительным органам. Может быть, каким-то образом можно сделать так, чтобы следователь, судьи иногда были действительно заинтересованы в адвокатской позиции, в использовании интеллектуальных возможностей адвоката, что является одновременно и банальной, и крайне трудной проблемой.

Мне кажется, что адвокатура могла быть еще более полезной, если бы шире разрабатывалась проблематика сделок с правосудием и применялись сделки. Это может вызвать у некоторых юристов горячие возражения, но весьма уважаемые мною процессуалисты доказывают, что суд должен принимать окончательные решения, однако реально эта позиция, ограничившая применение начала, целесообразно ни к чему хорошему не привела. Решение проблемы сделок и для адвокатуры, и для правоохранительных органов могло бы быть очень важным. При соблюдении осторожности, не устраняя различий в деятельности различных структур, можно было бы усилить их взаимопонимание, а возможно и легализовать некоторые процессы. В итоге можно сделать следующий вывод: современное положение адвокатуры не отвечает потребностям общества. Но речь должна идти не о революционном, а о постепенном изменении места адвокатуры в правовой системе страны при готовности затратить определенные ресурсы. Еще раз стоит повторить, что адвокатура должна стать сильной корпорацией, должна обладать достойным имиджем, должна иметь существенные юридико-правовые механизмы, позволяющие воздействовать на поведение лиц, осуществляющих правовую работу.