Материальная состязательность в уголовном праве России[274]

Предлагаемая постановка вопроса имеет целью способствовать снижению числа обвинительных приговоров, прежде всего к лишению свободы, поскольку нынешняя практика крайне негативно влияет на положение дел в России. Состояние судимости взятое в нашей стране, взятое как реальный социологический факт, особенно применительно к лицам, содержащимся под стражей, указывает на плохое состояние уголовного законодательства и практики его применения. По меньшей мере частично вина за это лежит на том, что именуется уголовно-правовой наукой, и на тех, кто считает себя субъектами научной деятельности – т. е. на нас. Следует категорически отвергнуть утверждения, сделанные сознательно или в силу ограниченности интеллектуальных возможностей, о повышенной криминализации России и криминогенности ее населения. Следует вместо этого признать непрофессиональным продуктом постоянные призывы к расширению уголовной ответственности и усилению наказания, во всяком случае не основанные на поддающихся проверке доводах.

Вместо этого следует, как давно утверждалось многими, разрабатывать и усиливать распознающие, дифференцирующие и оценочные возможности уголовного закона, проводить его в соответствии с реальными социальными потребностями, первой из которых является обеспечение жизни человека и самореализации его личности. Для этого, как минимум, нужно обосновать или отвергнуть, во всяком случае, проверить систему уголовно-правовых средств (дефиниций, конструкций, презумпции и проч.), определяющих меры уголовно-правового воздействия за то или иное деяние, развить на наличной основе уголовно-правовые средства защиты от обвинения. На наш взгляд, дополнительные и серьезные возможности для этого создает новый УПК РФ.

Нормы УПК РФ в сочетании с описанной социальной потребностью совершенствования уголовно-правовой практики актуализируют проблему структурной связи: материальное обвинение – материальная защита – уголовно-правовые меры.

При этом, используя конструкцию ст. 10 УК РФ, определим обвинение – как все предписания, отягчающие (ухудшающие) положение лица; защиту – как все, что любым образом по отношению к обвинению улучшает положение лица.

Понятие материально-правового обвинения. Предполагаемый субъект уголовной ответственности должен знать, какой упрек предъявляет ему сторона обвинения. В уголовно-правовой литературе понятие обвинения употребляется тем не менее крайне редко. По п. 22 ст. 5 УПК РФ «обвинения – утверждения о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном настоящим Кодексом».

Следует полагать, что, хотя данное определение находится в УПК РФ, оно имеет в себе юридически значимое именно уголовно-правовое содержание. Можно сказать так: вероятно, утверждение о совершении «определенным лицом деяния» имеет доказательное значение. Утверждение о совершении «деяния, запрещенного уголовным законом», указывая на предмет доказывания, все же устанавливает связь между деянием и наказанием (предполагая, разумеется, возможность защиты в уголовно-правовом смысле). Законодателю не требуется подтверждать это. Сторона обвинения не действует из любопытства: она преследует, чтобы суд мог наказать. Это и определяет требования к уголовно-правовому обвинению. Вместо этого подробно рассматривается вопрос об уголовной ответственности и ее основании, причем по неясным причинам; особо подчеркивается, что основание уголовной ответственности является единственным. Именно основание, а не основания признается правильной юридической конструкцией, что, по-видимому, основано на некотором смешении начал необходимости и достаточности. В соответствии со ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом.

Но как бы то ни было, из УК РФ также прямо вытекает и полностью соответствует УПК требование о том, что лицо может быть привлечено к уголовной ответственности только тогда, когда оно будет обвинено (лучшего для данного случая русского слова нет) в совершении уголовно-наказуемого деяния, т. е. когда им выполнен определенный фактический состав, который соответствует признакам юридического состава, описывающего данное деяние. В этом реализуется материальное содержание обвинения. Им является утверждение о принятии и содержании негативной уголовно-правовой оценки деяния и определенных свойств субъекта, проявившихся в деянии. То есть, иначе говоря, обвинение – это формальное выражение уголовно-правового упрека, который связывает сторону обвинения и ставит одновременно лицо перед угрозой уголовно-правового воздействия. Покажем это на примере. Известно, что лицо при совершении определенных, внешне сходных, но имеющих различия, иногда больше правовые, чем фактические, обвиняется, упрекается либо в одном, либо в другом, либо в третьем преступлении, но не может преследоваться за все сразу или за – «потом посмотрим, какое». Некий гражданин прилюдно побил другого гражданина. Здесь возможны многие влекущие различные последствия, различные уголовно-правовые оценки, что юристам хорошо известно. Деяние может быть расценено как умышленное причинение вреда здоровью разной степени тяжести (ст. 111–115), побои (ст. 116), истязание (ст. 117); хулиганство (ст. 213); превышение должностных полномочий (ст. 286) и многое другое. При этом правовые оценки такого рода включают в себя, что также хорошо известно, указания на наличие квалифицирующих или смягчающих обстоятельств, являющихся признаками состава деяния.

Таким образом, хотя ст. 8 УК РФ пусть спорно, но формулирует, что именно является основанием уголовной ответственности. Этот вывод должен конкретизироваться применительно к данному деянию, совершенному (возможно, предположительно) данным лицом, в виде материально-правового обвинения. Внешне в этом выводе нет ничего принципиально нового. Но внимание к обвинению позволяет:

а) привести уголовно-правовую доктрину в соответствие с УПК РФ, а здесь главное – постановка уголовно-правовых сделок под проверку, введение их в структуру состязательности для придания им большей определенности;

б) развить новый подход к содержанию и правовому значению обвинения;

в) оптимизировать на этой основе практику принятия мер уголовно-правового воздействия, прежде всего наказания.

О соотношении уголовно-правового и уголовно-процессуального обвинения. По своей природе материальное обвинение реализуется в структуре отношений уголовной ответственности; уголовно-процессуальное – в структуре уголовного судопроизводства, т. е. юридически и содержательно раздельно. Однако оба вида обвинения постоянно воздействуют друг на друга, практически дифференцируясь лишь как предмет профессионального мышления. Соответствие этих видов обвинения обеспечивается, на наш взгляд, следующим образом.

Прежде всего, материальное обвинение должно рассматриваться как объект состязательного процесса; суд лишь подтверждает либо опровергает его, не соглашается с ним; сторона обвинения выдвигает его, формулируя как объект оценки; сторона защиты может опровергать обвинение. Это значит, однако, что стороны должны нести определенное бремя обоснования обвинения, осуществляя обоснование обвинения как процесс одноуровневый с доказыванием. В процессе тогда осуществляются не просто спор о правильности квалификации деяния, но обоснование, для которого должны быть использованы нормативно установленные правила и последствия их нарушения. При этом возникает право на материальную защиту, основания которой содержатся или должны содержаться в УК РФ.

Возможные аргументы носят теоретический, а значит, произвольный характер. Иными словами, право на материальное обвинение должно порождать право на материальную защиту, что требует принятия некоторых дополнительных правил толкования закона и уголовно-правовой оценки деяния. Уголовно-правовая защита требует самостоятельного рассмотрения.

Банальный пример. Часть 1 ст. 158 УК РФ не устанавливает нижней границы стоимости похищенного имущества. Статья 7.28 Кодекса РФ об административных правонарушениях устанавливает ответственность за мелкое хищение чужого имущества, признавая в Примечании таковым хищение имущества, стоимость которого не превышает 5 МРОТ.

До сих пор отсутствуют процедуры решения коллизии уголовного и административного закона. Далее необходимы на законодательном уровне анализ и более разумные формулирование и классификация средств обвинения, во всяком случае, по критериям законности, справедливости, переносимости, т. е. в целом по легитимности средств обвинения.

Это также сложный и самостоятельный вопрос, который здесь можно лишь поставить. Но средства материально-правового обвинения и защиты должны:

а) иметь равную или сопоставимую обязательность дел суда (в случае их установления, признания); например, ст. 35 УК РФ содержит императивные предписания, правда, требующие толкования; ч. 2 ст. 40 УК РФ «Физическое или психическое принуждение», которая явно может рифмоваться со ст. 35 УК РФ, содержит оборот «Вопрос об уголовной ответственности… решается с учетом положений ст. 39 УК РФ»; правовая природа указания «с учетом» в императивном законе вообще не ясна, но что-то освобождающее суд здесь вводится;

б) быть одинаково определенными; например, ст. 64 «Назначение более мягкого наказания…» не раскрыто понятие исключительных обстоятельств и нет возможности как-то обосновать их наличие; зато ст. 69, 70 достаточно широко и жестко определяют свою сферу действия, резко ухудшая положение обвиняемого;

в) быть соразмерными, давать равные возможности «казнить» и «миловать». Это, пожалуй, наиболее актуальная и сложная проблема. УК РФ «перегрет» предписаниями, гонящими репрессию вверх.

Причем реальное действие этих предписаний хорошо известно судьям, но, по-видимому, безразлично законодателю и науке.

Назовем: ст. 35, совместно с квалифицирующими признаками многих статей Особенной части УК РФ; ст. 68, заставляющая применять наиболее строгие виды наказания, т. е. практически лишение свободы (одна эта статья ответственна за большую долю случайных преступников, отбывающих наказание в колониях; упомянутые ст. 69, 70 и др.). Хуже того, квалифицированные составы сформулированы так, что именно они применяются, подменяя собой основные.

О связи материального обвинения и уголовно-правовых мер. Она кажется ясной, но здесь существуют весьма серьезные трудности. И именно они в значительной степени определяют состояние репрессии.

Обвинение, имеющее определенное содержание, поскольку оно сформулировано, влечет прежде всего различные процессуальные, а затем и материальные последствия. Первая группа последствий крайне чувствительна и при деформации правоприменительной практики способна даже «заменить» наказание. Лицо, находящееся под стражей как мерой пресечения, фактически отбывает наказание, хотя в отношении него и действует презумпция невиновности и наказанием эти страдания не признаются.

Но материальные последствия и уголовное обвинение все же могут по понятным причинам оказаться более существенными. Уголовное обвинение определенного характера по природе вещей влечет или должно влечь принятие соразмерных ему мер уголовно-правового воздействия, прежде всего, наказания. Вопрос о соразмерности и его определении крайне сложен. Однако очевидно, что:

а) воздается за содеянное, как оно оценено уголовным законом с разных сторон и по разным критериям;

б) виновный должен знать, за что ему воздается;

в) он должен иметь возможность защищаться от обвинения.

По этим соображениям и в этом смысле обвинение должно охватывать все ставящееся в упрек, т. е. быть единым, необходимым, достаточным и полным. Эти требования к обвинению вытекают из многих предписаний УК РФ, прежде всего из принципов уголовного права, начиная с принципа законности, понятия преступления. Они поддерживаются сейчас более основательно УПК РФ. В частности, ст. 382 УПК РФ указывает, что неправильным применением уголовного закона являются:

1) нарушение требований Общей части УК РФ;

2) применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению;

3) применение наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей. Поэтому все элементы обвинения в уголовно-правовом смысле могут быть юридически значимыми, обязательно определяя содержание вывода о виновности и затем о наказании (ином уголовно-правовом воздействии, поскольку это содержание обвинения установлено в надлежащем порядке).

Но на самом деле именно обязательность составляющих обвинения оказываются различными. Это положение программируется с самого начала ст. 8 УК РФ. Здесь говорится, повторяем, о всех признаках состава преступления как основания уголовной ответственности. При этом однако игнорируется, что:

а) как вытекает, по меньшей мере, из ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК РФ, не все смягчающие и отягчающие обстоятельства, учитываемые по ст. 60 УК РФ при назначении наказания, т. е. реализации обвинения, являются признаками преступления, т. е. состава преступления;

б) необходимым является отсутствие обстоятельств, исключающих преступность деяния, которые по российской доктрине отнюдь не входят в состав преступления.

В итоге при реализации обвинения при назначении наказания, а в некоторых случаях и путем освобождения от уголовной ответственности суд или сторона обвинения связаны квалификацией деяния, пределами соответствующей статьи Особенной части УК РФ, но обладают почти неограниченным усмотрением по отношению к иным элементам обвинения. А они, в сущности, должны определять индивидуализацию наказания.

Такая ситуация создается не только ст. 8 УК РФ. Она определяется многими предписаниями раздела III «Наказание». Уже ч. 1 ст. 60 «Общие начала назначения наказания» указывает, что лицу «назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части» УК РФ, чем конституируется значение состава преступления в его гарантийной функции и, как предусмотрено далее, «с учетом положений Общей части». Оставим в стороне назначение наказания по совокупности преступлений и по совокупности приговоров. Рассмотрим иные предписания. Статья 61 УК РФ вообще не указывает на юридические последствия установления смягчающих обстоятельств, а связанная с ней ст. 62 УК РФ говорит лишь о двух из них и то, фактически не ограничивая усмотрение суда. Это не касается отягчающих обстоятельств – ст. 63 УК РФ. В различных ситуациях назначение наказания требует специального анализа еще и поэтому, что суд, как правило, не связан содержанием обвинения кроме как в части, касающейся состава преступления (исключение составляют преступление и рецидив), и обладает широкой свободой усмотрения.

При наличии такой свободы, как показывают многочисленные эмпирические исследования, суды предпочитают не мотивировать достаточно развернуто свои приговоры, т. е., по-видимому, не размышляют над их обоснованием и принимают решения, ориентируясь на сложившуюся практику, включая неписаные, но жесткие требования к ним.

В создавшемся положении, повторяем, явно неблагоприятном, на наш взгляд, для страны, виновных в социальном плане найти трудно. На законодателя давит страх граждан перед преступностью: и обоснованный, и необоснованной. По традициям научной работы, реагируя на активность депутатов, необходимы предложения о совершенствовании чего-либо, а их без требований усилить наказание сформулировать трудно. Думать надо. Практические работники вообще отвечают за всех и вынуждены считаться с постоянным давлением.

О материально-правовой защите. Наиболее развитой частью системы средств такой защиты является институт обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность и виновность деяния). Это несколько напоминает англо-американский институт «defenses», но уголовное право разных систем все же фактически столь сходно, что каждый институт что-нибудь напоминает.

В целом же система уголовно-правовой защиты включает в себя все уголовно-правовые предписания (нормы, институты и проч.), на которые лицо может сослаться, опровергая материальное обвинение, т. е. условно-правовую оценку его деяния, если оно считает эту оценку незаконно отягчающей.

Признание института уголовно-правовой защиты также соответствует состязательности процесса. Строго говоря, оно соответствует нормальной традиционной практике и здравому смыслу. Но проблема состоит в недостаточной разработанности средств защиты в законодательстве, доктрине и практике.

Начнем с доктрины. Отечественная наука разрабатывает понятие преступления и состава преступления, включая в них только признаки (сторона, элементы), характеризующие деяние, поскольку признано его наличие как влекущее уголовную ответственность. По элементарной логике этого достаточно. Но в российской, как в любой другой правовой системе, законодатель идет другим путем. Он устанавливает – хорошо или плохо – то, что не является преступлением. Одно из важнейших предписаний такого рода содержит ч. 2 ст. 14 УК РФ («…не является преступлением…») и дальше говорится о деянии в силу малозначительности, не представляющем общественной опасности. В понятии преступления, данном в ч. 1 ст. 14 УК РФ, далеко не все удачно, но во всяком случае и здесь неявно даны раскрываемые в последующих статьях УК РФ указания на то, что не является преступлением. В сущности, это касается всех признаков преступления. Но обратимся здесь лишь к виновности и признаку противоправности по формулировке ч. 1 ст. 14 УК РФ, правда, только уголовной. УК раскрывает их обратную сторону, именно в разделе «Преступление» регламентирует упомянутые обстоятельства, исключающие преступность деяния, которые относятся либо к виновности, либо к противоправности. Чтобы следовать УК, доктрина может идти двумя путями.

Можно, во-первых, рассматривать наличие виновности и уголовной противоправности двояко: позитивно – как соответствие деяния составу, описанному в УК, и негативно – как отсутствие обстоятельств, исключающих преступность деяния. По меньшей мере в одном случае законодатель это делает. Традиционно предусматривая в ст. 108 УК РФ ответственность за убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление.

Отсюда и доктринальное определение убийства должно включать указание либо на незаконность причинения смерти, что правильно предлагается в литературе, либо включать прямую ссылку «при отсутствии обстоятельств, исключающих преступность деяния».

Это значит, что ст. 8 УК РФ обязательно должна быть дополнена таким предписанием. Без него она просто ошибочна: деяние может содержать все признаки состава преступления, как он понимается в отечественной доктрине, и не быть преступлением, именно если есть обстоятельства, исключающие преступность деяния. Законодатель так и пишет: «…не является преступлением…», выводя, что общепризнанно, эти обстоятельства за пределы состава деяния.

Но эта конструкция игнорирует реальные различия между обстоятельствами, исключающими противоправность деяния, и обстоятельствами, исключающими виновность деяния; последнее наличествует, например, при физическом или психическом принуждении ст. 40 УК РФ, исполнении приказа или распоряжения ст. 42 УК РФ.

Во-вторых, можно сформулировать институт защиты или возражений, не затрагивая понятия преступления и его структуру. Тогда уголовно-правовая защита должна охватывать обстоятельства, исключающие индивидуальную уголовную ответственность, что, возможно, и точнее, чем «исключающие преступность деяния», а также исключающие наказуемость лица за совершение данного деяния.

Так или иначе, учение о преступлении в полном соответствии с действующим УК РФ должно предполагать включение в структуру преступления позитивного и негативного описания его признаков. При этом действительно оказывается необходимым рассматривать отдельно и поочередно:

а) противоправность, которая должна включать уголовно-правовую запрещенность, т. е. состав деяния и общую противоправность, которая описывается негативно как отсутствие возражений (защиты), состоящих в указании на обстоятельства, исключающие противоправность;

б) виновность, которая охватывает сознание общественной опасности деяния; отношение лица к деянию, его воздействие на объект преступления; интеллектуально-волевые регулятивные процессы; т. е. виновность проявляется различно; отпадают иные компоненты вины, обвинение в совершении преступления и по действующему закону должно включать в себя указание на отсутствие обстоятельств, исключающих преступность и соответственно обвинение.

В свою очередь защита – по действующему закону – может состоять в возражениях против обвинения со ссылкой на наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния.

О классификации средств защиты. До сих пор рассматривалась сама правомерность института уголовно-правовой (материальной) защиты. Но рассмотренные уголовно-правовые нормы не исчерпывают, на наш взгляд, всех законных средств защиты, отвечая на обвинение, противостоя ему. Защита должна располагать зеркальной системой средств – возражений. В целом, следуя содержанию и целям обвинения, их можно разделить на три группы.

Первая группа, рассмотренная выше в основных чертах, – это средства защиты, выступающие в виде возражений против наличия преступления; они указывают на отсутствие криминообразующих признаков.

Вторая группа – возражения против наличия определенных признаков состава преступления, хотя и не устраняющие по направленности преступность деяния, но улучшающие положение лица путем смягчения правовой оценки деяния, выдвинутой обвинением.

Третья группа – возражения против положений обвинения, обосновывающих меры уголовного воздействия, прежде всего наказания.

Эта классификация соответствует природе уголовного закона и сложившейся практике. Профессионально выступающие защитники обычно так и формулируют возражения. Более того, как известно, активно обсуждается совместность возражений второй и третьей групп с первой.

Проблемы, однако, заключаются в исследовании системы средств защиты, ее расширении, а в процессуальном плане требуется особое рассмотрение в определении правового значения возражений. УПК вообще слабо регулирует действия защиты. Дав понятие, например, алиби, которое ясно каждому студенту, законодатель воздержался от определения того, что есть «отвод», «ходатайство», «жалоба», хотя ряд вопросов, относящихся к ходатайству и жалобе, в УПК все же решен; тем более здесь нет понятия «возражение», чему уделяется серьезное внимание в большинстве правовых систем.[275] Но, разумеется, главное – не в дефиниции, а в неотстроенности системы средств, с помощью которой возражения будут ответственно рассматриваться сторонами.

Об усилении средств защиты. Они также должны соответствовать более точному определению средств обвинения. Необходимо развитие в сторону определенности. Однако разработка презумпции толкования в пользу защиты является направлением специфическим.