Установление процедуры арбитражного разбирательства

Установление процедуры арбитражного разбирательства

Однако перейдем непосредственно к предмету настоящей статьи, а именно к процедуре международного арбитража. Для того чтобы избежать новых понятийных споров и недоразумений, в настоящей статье под «процедурой международного разбирательства» будет пониматься не все арбитражное разбирательство, а лишь процесс доказывания, в частности:

1) порядок процессуального разбирательства, в том числе установление количества и сроков представления состязательных бумаг[19];

2) определение места, количества и продолжительности слушаний;

3) установление правил доказывания, в том числе распределение бремени доказывания, установление относимости, допустимости и существенности доказательств;

4) определение порядка представления показаний свидетелей и экспертов и их допроса;

5) определение права, применимого к существу спора;

6) определение языка арбитражного разбирательства и правил перевода доказательств на язык разбирательства.

Несмотря на наличие достаточно большого количества норм как международного, так и национального характера, касающихся международного арбитража, вопросы процедуры разбирательства по своей сути остаются неурегулированными.

Один из первых международных документов в области арбитража, Протокол об арбитражных оговорках, подписанный в Женеве 24 сентября 1923 года, ничего не говорил о процедуре, отсылая к соглашению сторон и закону места арбитража (ст. 2):

«Арбитражная процедура, включая формирование состава арбитров, должна регулироваться волей сторон и законом страны, на территории которой арбитраж имеет место».

Нью-Йоркская конвенция также следует этой традиции (ст. V):

«В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона представит компетентной власти по месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение, доказательства того, что:

…

d) состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж».

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже содержит следующую норму (ст. IV):

«1. Стороны арбитражного соглашения могут по своему усмотрению:

a) предусматривать передачу споров на разрешение постоянного арбитражного органа;!!в этом случае рассмотрение споров будет производиться в соответствии с регламентом такого органа!!:

b) предусматривать передачу споров на разрешение арбитража по данному делу (арбитраж ad hoc)!!и в этом случае!! в частности:

i) назначать арбитров или устанавливать в случае возникновения какого-либо спора методы их назначения;

ii) устанавливать местонахождение арбитражного суда;

iii)!!устанавливать правила процедуры, которых должны придерживаться арбитры!!».

Таким образом, согласно международным конвенциям в области арбитража процедура арбитражного разбирательства должна определяться:

1) соглашением сторон;

2) регламентами постоянно действующих арбитражных институтов, в случае если соглашение сторон к ним отсылает;

3) законом страны места арбитража.

На практике соглашение сторон крайне редко регулирует процедуру арбитражного разбирательства, а если и регулирует, то, как правило, не самым удачным образом.

Это связано с тем, что при подписании контракта стороны психологически настроены на получение положительного результата от сделки, а потому меньше всего думают о том, что впоследствии их ждет не взаимная выгода, а изнурительная тяжба. Поэтому оговорка о разрешении споров в контракте обычно ограничивается одной статьей, отсылающей либо к регламенту постоянно действующего арбитражного института, либо к Арбитражному Регламенту ЮНСИТРАЛ 1976 года.

Теоретически стороны могут договориться о процедуре разбирательства после возникновения спора. Однако, как показывает практика, чаще всего в подобных ситуациях стороны вообще ни о чем не могут договориться.

В этом случае процедура арбитражного разбирательства должна определяться регламентом, о применении которого договорились стороны.

Вместе с тем регламенты арбитражных институтов также не содержат правил процедуры арбитражного разбирательства.

Так, например, Арбитражный Регламент Международной Торговой Палаты указывает (п. 1 ст. 15):

«При рассмотрении дела состав арбитража руководствуется настоящим Регламентом, а там, где его положений недостаточно, любыми правами, которые установили стороны (или состав арбитража в случае их отсутствия), ссылаясь при этом или нет на национальный процессуальный закон, применяемый к арбитражу».

При этом сам Регламент содержит лишь одну статью (ст. 20), которая касается доказательств. В ней говорится о том, что состав арбитража может решить заслушать свидетелей и экспертов, назначенных сторонами, а также назначить собственного эксперта (экспертов) после проведения консультаций со сторонами.

Согласно Регламенту Лондонского Международного Третейского Суда (далее — LCIA) (ст. 14):

«Сторонам предоставлено право (и рекомендуется) по своему усмотрению договариваться о процедуре проведения арбитражного разбирательства, при условии неукоснительного соблюдения Составом Арбитража следующих общих правил:

(i) относиться ко всем сторонам справедливо и беспристрастно, предоставляя каждой стороне достаточную возможность изложения своего дела и возражений по поводу позиции оппонента; и

(ii) установить процедуру, соответствующую обстоятельствам данного разбирательства, избегая необоснованных задержек и расходов, и таким образом обеспечить справедливые и эффективные пути к окончательному разрешению спора между сторонами…».

И далее:

«При отсутствии {такого} соглашения… сторон!!Состав Арбитража обладает полной свободой по осуществлению своих обязанностей по собственному усмотрению в соответствии с тем законом (законами) или правилами, которые Состав Арбитража сочтет применимыми!! в то время как стороны должны предпринимать все зависящие от них необходимые меры для справедливого, эффективного и быстрого проведения арбитражного разбирательства» (подчеркнуто автором, при ОСР начала и конец подчеркивания выделены двумя восклицательными знаками!!).

Помимо этого в Регламенте LCIA имеется по одной статье, касающейся свидетелей (ст. 20) и экспертов (ст. 21).

Правила процедуры в Регламенте МКАС при ТПП РФ также ограничены одной статьей (§ 31):

«Стороны должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений. Состав арбитража может потребовать представления сторонами и иных доказательств. Он вправе также по своему усмотрению назначить проведение экспертизы и испрашивать представление доказательств третьими лицами, а также вызывать и заслушивать свидетелей».

Согласно Арбитражному Регламенту ЮНСИТРАЛ 1976 года (ст. 15):

«С соблюдением настоящего Регламента арбитражный суд может вести арбитражное разбирательство таким образом, какой он считает надлежащим, при условии равного отношения к сторонам и предоставлении каждой из них на любой стадии процесса всех возможностей для изложения своей позиции».

Нужно сказать, что арбитражные регламенты не случайно избегают норм о процедуре разбирательства. Ниже будет показано, насколько сильно различаются процессуальные традиции разных стран, а потому невозможно установить в регламенте какие-либо правила процедуры, не вступив в противоречие с процессуальной традицией той или иной страны. Поскольку международные арбитражные институты должны сохранять «нейтралитет» по отношению к сторонам спора, в их регламентах отсутствуют положения, отдающие предпочтение тому или иному процессуальному правилу.

Таким образом, ни международные конвенции, ни соглашения сторон, ни арбитражные регламенты не регулируют должным образом процедуру арбитражного разбирательства. Следовательно, по логике Нью-Йоркской конвенции, данная процедура должна определяться правилами, установленными национальным законодательством места арбитража.

В то же время применение норм национального законодательства не означает, что состав арбитров, рассматривающий спор, например, в Германии, должен применять к процедуре международного арбитража процессуальное законодательство Германии, а заседающий в США — Федеральные Правила Гражданского Процесса.

Действительно, достаточно долго господствовала точка зрения, согласно которой выбор сторонами страны арбитража одновременно означал их согласие на применение ее процессуального закона. Таким образом, арбитры при разрешении спора должны были руководствоваться процессуальными нормами этой страны либо непосредственно, либо по аналогии с разбирательством в государственных судах.[20] Например, Английский Закон об Арбитраже 1979 года устанавливал обязательность соблюдения требований английского права о доказательствах.[21]

Однако подобный подход противоречил самой идее международного арбитража, в основе которой — рассмотрение спора третьим лицом, независимым от сторон, при достаточно неформальной и «нейтральной» процедуре разбирательства, одинаково удобной или одинаково неудобной для обеих сторон.

Именно поэтому национальное законодательство о международном арбитраже многих стран пошло по пути не регулирования процедуры международного арбитража, а отсутствия такого регулирования.

Например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ устанавливает следующее правило (ст. 19):

«1. При условии соблюдения положений настоящего Закона стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре ведения разбирательства третейским судом.

2. В отсутствие такого соглашения третейский суд может с соблюдением положений настоящего Закона вести арбитражное разбирательство таким образом, какой считает надлежащим. Полномочия, предоставленные третейскому суду, включают полномочия на определение допустимости, относимости, существенности и значимости любого доказательства».

Данное положение прямо указывает на то, что состав арбитров не связан нормами процессуального законодательства государства места арбитража, а вправе вести арбитражное разбирательство таким образом, который он считает надлежащим.

Это, впрочем, не означает, что состав арбитров может игнорировать императивные нормы применимого права места арбитража, например, о том, что к сторонам должно быть равное отношение и каждой из сторон должна быть предоставлена полная возможность представить свою позицию[22].

Необходимость некоторого ограничения свободы сторон и третейского суда по установлению правил разбирательства объясняется тем, что деловое сообщество, предоставляя сторонам и арбитрам достаточно широкие полномочия по определению процедуры, тем не менее желает сохранить некоторые основополагающие принципы международного арбитража, своего рода «ремни безопасности». Прежде всего, это относится к принципам равного отношения к сторонам и равных возможностей для представления своих позиций (ст. 18 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»).[23] Несоблюдение данных принципов является основанием для отмены арбитражного решения. Остальные нормы национальных законодательств о международном арбитраже, как правило, носят диспозитивный характер.[24]

Современный подход законодателей к регулированию процедуры международного арбитража было бы правильно выразить словами «у арбитража нет места»[25]. То есть процедура международного арбитража не должна подчиняться какой-либо конкретной правовой системе, за исключением узкого круга международно признанных императивных норм, применяемых к арбитражу.

Следовательно, состав арбитров имеет практически неограниченные полномочия по определению правил процедуры арбитражного разбирательства, обязательно соблюдая при этом общие принципы равного отношения к сторонам и предоставления сторонам возможности представить свои позиции. Помимо этого состав арбитров должен вести арбитражное разбирательство способом, понятным для обеих сторон; в противном случае может сложиться ситуация, при которой одна из сторон будет не понимать или не до конца понимать значение тех или иных процессуальных действий и решений состава арбитров, тем самым вторая сторона получит значительное процессуальное преимущество, что недопустимо.

В теории и на практике достаточно часто возникает вопрос: должен ли состав арбитров заранее определить применимые правила процедуры и сообщить о них сторонам либо он может это делать по мере возникновения такой необходимости? Существует мнение, что не стоит заранее определять правила, так как впоследствии может оказаться, что эта процедура не в полной мере соответствует потребностям конкретного разбирательства.[26]

Вместе с тем подобный подход вносит некоторый элемент неопределенности в процедуру международного арбитража, поскольку выбранная составом арбитров процедура арбитражного разбирательства, которая является традиционной в одной стране, может показаться достаточно необычной для другой стороны. Например, если при споре между российской и американской компаниями состав арбитров de facto будет применять принципы «дискавери», принятые в США, то российская компания, незнакомая с данными принципами, может оказаться в заранее проигрышной ситуации, что совершенно недопустимо.

Поскольку один из основных принципов международного арбитража заключается в правиле «никаких сюрпризов», при сложных разбирательствах, особенно в случаях, когда стороны принадлежат к странам с различными правовыми традициями, установление хотя бы общих подходов к процедуре арбитражного разбирательства является более чем целесообразным.

Во избежание подобных сюрпризов Международная Ассоциация Юристов (International Ваг Association — IBA) приняла так называемые «Правила IBA для исследования доказательств в международном коммерческом арбитраже»[27]. И хотя данный документ носит рекомендательный характер, он представляет несомненную ценность для определения правил доказывания в международном арбитраже. Подробнее его положения рассматриваются ниже.

Более того, некоторые другие известные в области арбитража организации также посчитали необходимым дать свои рекомендации по вопросам процедуры.[28]

Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод, что процедура арбитражного разбирательства регулируется:

1) соглашением сторон;

2) применимым регламентом;

3) законом места арбитража;

4) составом арбитров.

При этом на практике возникает вопрос: а что имеет приоритет? Например, если соглашение сторон противоречит применимому регламенту или закону места арбитража. Или, например, стороны пришли к иному соглашению относительно процедуры арбитражного разбирательства, чем было установлено составом арбитров.

Представляется, что данные источники регулирования процедуры международного арбитража имеют следующую иерархию.

Во-первых, основной приоритет имеют императивные нормы закона места арбитража, причем речь идет об императивных нормах закона о международном арбитраже, а не процессуального законодательства страны места арбитража, как это иногда считается. Данные нормы имеют приоритет в силу того, что игнорирование этих норм может являться основанием для отмены вынесенного арбитражного решения.

Во-вторых, соглашение сторон. Стороны имеют практически неограниченные возможности по определению процедуры арбитражного разбирательства, ведь и сам арбитраж носит договорный характер, т. е. он существует лишь постольку, поскольку стороны договорились о нем. Полномочия сторон по выбору процедуры арбитражного разбирательства могут даже выразиться в том, что стороны могут договориться о применении норм процессуального права места арбитража.[29] Как правило, такое положение появляется в неудачно сформулированных арбитражных соглашениях, поскольку маловероятно, что стороны сознательно стремятся усложнить третейское разбирательство необходимостью соблюдения всех формальностей, установленных процессуальными кодексами (тем более что многие положения процессуального кодекса, например об обжаловании вынесенного решения, невозможно применить на практике). Однако применение норм процессуального права в данном случае будет иметь место не в силу его прямого действия, а именно потому, что его избрали стороны в качестве применимой процедуры.

Третьими в этом ряду стоят нормы применимого регламента, которые, впрочем, равнозначны соглашению сторон вследствие того, что стороны, делая ссылку на применимый регламент, тем самым делают его частью своего арбитражного соглашения.

Вместе с тем в случае противоречия между соглашением сторон и применимым регламентом может возникнуть ряд проблем практического характера, поскольку большинство арбитражных институтов в подобной ситуации будет следовать своему регламенту, а не соглашению сторон.

Например, стороны укажут в арбитражном соглашении, что состав арбитров должен быть сформирован в течение 15 дней после инициирования арбитражного разбирательства. Если обе стороны быстро назначат арбитров и выбранные сторонами арбитры изберут председателя, то проблем не возникнет. Если же ответчик станет уклоняться от назначения арбитра (что на практике встречается достаточно часто), арбитра за ответчика должен будет назначить арбитражный институт.[30] Однако по регламентам многих арбитражных институтов такое назначение может иметь место только по истечении определенного срока, обычно 30 дней, предоставленного ответчику для назначения арбитра.[31] Таким образом, может случиться, что состав арбитров будет сформирован не в течение 15 дней, как стороны установили в своем арбитражном соглашении, а позднее. С формальной точки зрения это может рассматриваться как нарушение процедуры арбитража, согласованной сторонами.

Бывают также случаи, когда стороны, желая ускорить процедуру возможного арбитража, указывают: «Решение должно быть вынесено в течение трех месяцев с момента формирования состава арбитров». Однако на практике арбитражное разбирательство редко укладывается в подобные сроки. В регламентах большинства арбитражных институтов установлен минимальный срок для арбитражного разбирательства 6 месяцев (он может быть продлен).[32] Такое жесткое ограничение сторонами срока для вынесения решения может рассматриваться как то, что по истечении указанного сторонами срока арбитражное соглашение утратит силу и арбитры не вправе будут вынести решение по существу спора.

В-четвертых, решения состава арбитров. Поскольку юрисдикция состава арбитров возникает только лишь на основании соглашения сторон, то соглашение имеет большее значение, чем решения состава арбитров по процессуальным вопросам. Поэтому если арбитры установят какие-либо правила разбирательства, а обе стороны не согласятся с данными правилами, приоритет будет иметь воля сторон.

В связи с практически неограниченной возможностью сторон по установлению правил процедуры арбитражного разбирательства возникает вопрос: до какого момента стороны вправе устанавливать эти правила — при составлении арбитражного соглашения, до момента формирования состава арбитров или до момента вынесения решения?

В этой связи представляет интерес дискуссия, имевшая место при принятии Типового Закона ЮНСИТРАЛ. Когда обсуждался проект, секретариат предложил внести норму, в соответствии с которой стороны вправе договориться о процедуре арбитражного разбирательства до момента избрания первого или единоличного арбитра. Подобное предложение обосновывалось тем, что арбитры должны с самого начала знать, по каким правилам они будут проводить разбирательство. Но Рабочая группа отклонила данное предложение, указав, что свобода сторон по выбору правил арбитражного разбирательства может быть реализована в течение всего его срока.[33]

Арбитры тоже не ограничены временем в вопросе определения процедуры арбитражного разбирательства, поскольку основной их задачей является обеспечение надлежащего ведения дела. Поэтому если в процессе ведения арбитражного разбирательства они посчитают необходимым установить какое-либо правило, то они не ограничены в этом фактором времени. Здесь важно только, чтобы применение этого правила не стало сюрпризом для сторон, т. е. желательно, чтобы арбитры не только устанавливали правило, но и, в случае необходимости, объясняли сторонам, как они понимают его применение (в случае, когда возможны несколько интерпретаций данного правила), и только потом его применяли.