Вопросы, проблемы, мнения для обсуждения

1. Каково соотношение понятий «охрана права» и «защита права»?

2. Дайте определение и раскройте содержание права на защиту.

3. В каких формах осуществляется защита прав и законных интересов предпринимателей?

4. Каковы конституционные гарантии защиты прав и интересов предпринимателей?

5. Дайте определение способам защиты прав предпринимателей.

6. В правовой науке существуют неоднозначные мнения относительно признания самозащиты в качестве одного из способов защиты прав предпринимателей. Вместе с тем, по словам К. К. Лебедева, положения ст. 14 ГК РФ являются нормативным правовым основанием для самозащиты предпринимателя в процессе осуществления им предпринимательской деятельности в любых ситуациях, а не только тогда, когда его права и интересы уже нарушены, и ему причиняется вред[132]. Какова ваша позиция по данному вопросу?

7. В правовой доктрине общепризнано, что Конституционный Суд РФ расширяет возможности судебной защиты прав и интересов предпринимателей. Обоснуйте данный тезис.

8. Каковы критерии разграничения подведомственности дел с участием предпринимателей между арбитражными судами и судами общей юрисдикции?

9. В судебной практике нередки случаи, когда арбитражный суд после начала рассмотрения дела приходит к выводу о том, что спор должен быть рассмотрен в ином процессуальном порядке. Вправе ли истец изменить данный порядок?

10. При защите прав предпринимателей актуальной является проблема выбора надлежащего способа защиты. Как известно, в ГК РФ традиционно выделяются способы защиты обязательственных прав, и отдельно осуществляется правовое регулирование защиты вещных прав, которому посвящена специальная гл. 20 «Защита права собственности и других вещных прав» (ст. 301–306). Поскольку обязательственные правоотношения зачастую возникают по поводу имущества, возникает резонный вопрос: применимы ли к обязательствам в случае их нарушения вещно-правовые способы защиты?

11. При определении компетенции суда, полномочного рассматривать и разрешать спор с участием иностранных юридических лиц, наряду с другими аспектами необходимо учитывать наличие арбитражного соглашения или оговорки. Одним из основных является вопрос о возможности правопреемства в порядке цессии в отношении арбитражной оговорки без согласия другой стороны.

Подобный подход позволял бы кредитору произвольно отступать от арбитражного соглашения путем уступки требования третьему лицу, которое получало бы право обращаться с иском в государственный суд. Однако цессия не новирует обязательство само по себе, т. к. все условия внешнеторгового контракта сохраняют свою силу в том виде, в котором они существовали между первоначальным кредитором и должником к моменту перехода права (ст. 384 ГК РФ).

Многие внешнеторговые контракты содержат оговорку о невозможности передачи прав и обязанностей по контракту без согласия другой стороны. Представляется, что такое условие можно распространить и на арбитражное соглашение, при всем его автономном характере, как отражающее простую идею – невозможность произвольной смены контрагентов. Применительно к цессии согласия должника не требуется, если иное не предусмотрено законом или договором.

Анализируя данную проблему, О. Н. Астанина приходит к выводу о том, что «…принимая во внимание характер арбитражного соглашения и его соотношение с основным контрактом, было бы нелогично распространять режим цессии, касающийся отдельных материальных прав (требований), на самостоятельное соглашение со своим собственным предметом, т. к., во-первых, арбитражная оговорка – это особая норма в контракте, во-вторых, не может возникнуть ситуация, при которой конкретная сторона имеет единственное право обратиться в конкретный третейский суд при отсутствии других прав, а другая – в случае такого обращения обязана принять участие в рассмотрении дела в нем»[133].

Какова ваша позиция по данной проблеме?

12. При анализе судебной практики рассмотрения арбитражными судами дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, прежде всего необходимо обратить внимание на критерии, определяющие круг юридических фактов, подлежащих установлению арбитражным судом.

В первую очередь, заявитель должен доказать, что факт, об установлении которого заявлено требование, порождает юридические последствия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, и отсутствует возможность получить или восстановить удостоверяющие факт документы.

Вторым критерием является отсутствие связи между установлением юридического факта и необходимостью одновременного разрешения спора о праве, подведомственного арбитражному суду.

Исходя из положений главы 27 АПК РФ, в рамках особого производства не может быть установлен факт принадлежности имущества на праве собственности. Позиция ВАС РФ по данному вопросу выражалась в следующем: в порядке особого производства не может быть рассмотрено заявление об установлении какого-либо права[134]. Соответственно, обращаясь с заявлением об установлении факта, нельзя допустить, чтобы данное заявление вытекало из спора о праве и было направлено именно на установление наличия или отсутствия какого-либо права, а не юридического факта. В противном случае подобное заявление будет оставлено без рассмотрения.

Существует мнение, что установление факта, имеющего юридическое значение, может быть вызвано необходимостью будущего разрешения спора о праве и что такой юридический факт арбитражный суд не должен рассматривать в порядке особого производства[135]. Однако, по мнению М. Вербицкого, «…отсутствие спора о праве непосредственно при рассмотрении судом дела особого производства является достаточным основанием при прочих достаточных обстоятельствах для беспрепятственного рассмотрения и удовлетворения заявления об установлении факта, имеющего юридическое значение. Возможность использования установленного юридического факта в дальнейшем для защиты законных прав заявителя не является препятствием для установления такого факта»[136].

Какова ваша позиция по данному вопросу?

13. Какова роль третейских судов в защите прав и интересов предпринимателей?

14. Взыскание задолженности по совершенным нотариусом исполнительным надписям является упрощенным порядком по сравнению с судебным или арбитражным.

Исполнительная надпись обладает силой исполнительного листа, и взыскание по ней осуществляется по правилам, установленным для исполнения судебных решений. Вместе с тем в последнее время вопрос о возможности оформления исполнительных надписей является одним из актуальных. Исполнительные надписи не принимаются к исполнению судебными приставами по мотиву того, что процедура их совершения является нарушением ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, согласно которой никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Какова ваша позиция в отношении данной проблемы?

15. Каковы средства и способы нотариальной защиты прав и интересов предпринимателей?

16. В юридической литературе к альтернативным формам разрешения экономических споров относят претензионный порядок урегулирования конфликтов или претензионное производство. Кроме того, законодатель использует также понятие «досудебный порядок урегулирования спора». Каково, на ваш взгляд, соотношение данных понятий?

17. Кто вправе выступать в качестве медиатора в примирительных процедурах?

18. В связи с широким применением медиации в юридической практике многих зарубежных государств, активным применением ее в международном обороте предлагается заменить термин «альтернативное разрешение споров» на другие: «additional dispute resolution» («дополнительная» (к судебной) система разрешения спора); «amicable dispute resolution» (дружественное урегулирование конфликтов); «accelerated dispute resolution» (ускоренное урегулирование споров); «appropriate dispute resolution» (надлежащее разрешение споров); «better dispute resolution» (лучшее разрешение споров); «innovative dispute resolution» (инновационное разрешение споров); «effective dispute resolution» (эффективное разрешение споров); «primary dispute resolution» (основной способ разрешения споров)[137].

Исходя из этого, отдельными специалистами предлагается отказаться от использования прилагательного «альтернативные» и рассматривать всю совокупность способов разрешения (урегулирования) споров в качестве единой системы[138].

Оправдан ли, на ваш взгляд, подобный подход?

19. Как, на ваш взгляд, повлияло объединение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации на эффективность судебной защиты прав предпринимателей?

20. Проанализируйте правовой статус бизнес-омбудсмена. Насколько эффективным является данный институт с точки зрения защиты прав предпринимателей? Ответ обоснуйте.