§ 3. Потерпевший на предварительном следствии

Изложенное выше позволяет утверждать, что потерпевший как субъект определенной системы прав и обязанностей, или, иначе, как процессуальная фигура, появляется лишь в ходе расследования преступления, на практике – чаще всего к его концу с принятием соответствующего постановления дознавателем либо следователем. Признание лица потерпевшим постановлением суда имеет место, как правило, по делам частного обвинения, не проходящих стадию досудебного расследования. Потерпевшим чаще всего признаётся физическое лицо, которому преступлением причинен вред. Юридическое лицо также может обрести статус потерпевшего в случае причинения вреда его имуществу либо деловой репутации. В случае признания потерпевшим юридического лица его права осуществляет представитель.

Участие в уголовном деле законного представителя и представителя потерпевшего не лишает его прав, предусмотренных статьей 42 УПК.

Как участник уголовного судопроизводства потерпевший отнесен по классификации УПК РФ к стороне обвинения (глава VI, статья 42 УПК РФ). Как лицо, которому причинен тот или иной вред, потерпевший относится к группе участников процесса, имеющих свой интерес и наделенных определенными правами для защиты этого интереса.

Судебно-правовая реформа в России конца XX и начала XXI веков существенно расширила права потерпевшего и на предварительном следствии и в суде. Вместе с тем, как это показано в предыдущем параграфе, его процессуальный статус несопоставим со статусом обвиняемого, несмотря на объявленное равенство прав сторон в условиях состязательного процесса. И это касается всех стадий уголовного производства, начиная со стадии предварительного расследования. Так, потерпевшему уже в ходе досудебного производства не обеспечивается профессиональное представительство на бесплатной основе, как это имеет место по отношению к подозреваемому, обвиняемому. Многие права потерпевшего на этапе расследования, которые перечислены в УПК РФ, остаются нереализованными как по причине отсутствия четкого механизма их реализации, так и в силу преднамеренно запоздалого признания лица потерпевшим, когда основные следственные действия по собиранию и проверке доказательств совершены, и он лишен возможности принять в них участие. Отсутствие к тому же юридически подготовленного представителя потерпевшего крайне снижает его влияние на ход расследования и принятие решений на этой стадии процесса.

Как и до обновления процессуального законодательства, так и ныне в процессе применения УПК РФ, после внесения в него нескольких сотен поправок и уточнений, статус потерпевшего остаётся неудовлетворительным и мы вынуждены отмечать всё те же ущемления его прав. «Дознаватель и следователь всеми возможными (а чаще невозможными) способами стараются отсрочить момент вынесения соответствующего постановления, периодически допрашивая потерпевшего в качествен свидетеля. Видимо, таким образом правоохранительные органы пытаются не допустить в уголовный процесс участника, способного влиять на ход следствия или дознания (например, путём заявления различного рода ходатайств). Такая следственная практика должна в любом случае признаваться незаконной, поскольку объём прав свидетеля значительно уже объёма прав потерпевшего». Автор связывает ущемление прав потерпевшего с тем, что «в УПК РФ никак не определено, в какой момент производства по уголовному делу или при наличии каких оснований у дознавателя, следователя (или суда) возникает обязанность вынесения постановления о признании лица потерпевшим»[162].

В стадии предварительного расследования потерпевшему принадлежит круг прав, перечисленных в п.п. 2 – 13 статьи 42 УПК (в ред. Федерального закона от 05.06.2007 N 87-ФЗ).

Потерпевший вправе: 1) знать о предъявленном обвиняемому обвинении; 2) давать показания; 3) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса. При согласии потерпевшего дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний; 4) представлять доказательства; 5) заявлять ходатайства и отводы; 6) давать показания на родном языке или языке, которым он владеет; 7) пользоваться помощью переводчика бесплатно; 8) иметь представителя; 9) участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя; 10) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания; 11) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и заключением эксперта в случаях, предусмотренных частью второй статьи 198 настоящего Кодекса; 12) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме, снимать копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. В случае, если в уголовном деле участвует несколько потерпевших, каждый из них вправе знакомиться с теми материалами уголовного дела, которые касаются вреда, причиненного данному потерпевшему; 13) получать копии постановлений о возбуждении уголовного дела, признании его потерпевшим или об отказе в этом, о прекращении уголовного дела, приостановлении производства по уголовному делу, а также копии приговора суда первой инстанции, решений судов апелляционной и кассационной инстанций.

Потерпевшему принадлежит также право приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора (гл. 16 УПК). Потерпевший может ходатайствовать о применении мер безопасности. При наличии достаточных данных о том, что потерпевшему, а также его близким родственникам или близким лицам «угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают в пределах своей компетенции в отношении указанных лиц меры безопасности, предусмотренные статьями 166 частью девятой, 186 частью второй, 193 частью восьмой, 241 пунктом 4 части второй и 278 частью пятой настоящего Кодекса, а также иные меры безопасности, предусмотренные законодательством Российской Федерации» (ст. 11 ч.3 УПК РФ).

По уголовным делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего переходят к одному из его близких родственников. В случае признания потерпевшим юридического лица его права осуществляет представитель. Участие в уголовном деле законного представителя и представителя потерпевшего не лишает его прав, предусмотренных статьей 42 УПК РФ (части 8-10 ст. 42 УПК).

Нетрудно заметить, что многие права потерпевшего из числа перечисленных могут быть в той или иной мере реализованы лишь в случае своевременного вынесения постановления о признании лица таковым. Например – знать о предъявленном обвиняемому обвинении, участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя; знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания; знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и заключением эксперта и др. Однако для юридически неосведомленного лица, лишенного, как правило, профессионального представителя, даже своевременно допущенного в процесс условия защиты прав и законных интересов существенно не облегчаются, если разъяснение его прав осуществляется формально.

На некоторые из вопросов, связанных с условиями защиты прав потерпевшего, было обращено внимание Конституционным Судом, проверявшим соответствие Конституции п. 1 ч. 2 ст. 42 УПК РФ. Учитывая значение этого решения для защиты прав потерпевшего, мы приведем подробные выдержки из него, выделив шрифтом наиболее важные для рассмотрения статуса потерпевшего на этапе расследования уголовного дела.

«2. Согласно статье 52 Конституции Российской Федерации государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба. Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях, обращаясь к проблеме защиты прав потерпевшего в уголовном процессе, выразил следующие правовые позиции.

Потерпевший, являясь лицом, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред или вред деловой репутации, имеет в уголовном процессе свои собственные интересы, для защиты которых он в качестве участника уголовного судопроизводства со стороны обвинения наделен правами стороны. Такой подход к регламентации прав потерпевшего корреспондирует положениям Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью (принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 29 ноября 1985 года N 40/ 34). Потерпевшему должна быть обеспечена возможность изложить свои мнения и пожелания на любых этапах судебного разбирательства в тех случаях, когда затрагиваются его интересы, без ущерба для обвиняемых (Постановления КС РФ от 18 февраля 2000 года N 3-П по делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 5 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»; от 24 апреля 2003 года N 7-П по делу о проверке конституционности положения пункта 8 Постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941–1945 годов»; от 8 декабря 2003 года N 18-П по делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 УПК Российской Федерации).

Статья 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации обязывает органы государственной власти обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. Положения уголовно-процессуального законодательства о праве потерпевшего знакомиться с материалами уголовного дела с момента окончания предварительного расследования и о его реализации с учетом специфики уголовного процесса не могут рассматриваться как ограничивающие право потерпевшего на получение информации.

В целях обеспечения устранения нарушений прав личности, в том числе путем обжалования соответствующих судебных актов, потерпевшему должен быть предоставлен доступ к соответствующей информации для незамедлительного обращения с жалобой в суд (Постановление КС РФ от 23 марта 1999 года N 5-П по делу о проверке положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 УПК РСФСР; Определение по жалобам гражданки О.В. Старовойтовой от 14 января 2003 года N 43-О и от 4 ноября 2004 года N 430-О).

3. Согласно пункту 1 части второй статьи 42 УПК Российской Федерации потерпевший вправе знать о предъявленном обвиняемому обвинении. Это предполагает обязанность следователя довести до сведения потерпевшего не только сам факт предъявления обвинения конкретному лицу, но и содержание постановления о привлечении в качестве обвиняемого, включая описание фактических обстоятельств инкриминируемого лицу преступления и его юридическую оценку.

Отсутствие в названной норме прямого указания на порядок, в соответствии с которым следователь знакомит потерпевшего с предъявленным обвиняемому обвинением, и на обязанность вручить потерпевшему копию постановления не означает, что до окончания предварительного расследования этот участник уголовного судопроизводства не вправе на основании пункта 12 части второй статьи 42 УПК Российской Федерации ознакомиться с текстом постановления и снять с него копию. То же относится – с учетом особенностей правового положения потерпевшего на стадии предварительного следствия – и к закрепленному пунктом 20 части второй статьи 42 УПК Российской Федерации праву потерпевшего знать о принесенных по уголовному делу жалобах и представлениях и подавать на них возражения. Иное противоречило бы закрепленному в статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации принципу состязательности и равноправия сторон, на основе которого осуществляется судопроизводство, поскольку ограничивало бы возможности потерпевшего по отстаиванию своей позиции по уголовному делу и оспариванию решений, непосредственно затрагивающих его права и законные интересы.

4. По смыслу приведенных правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, для обеспечения права потерпевшего защищать свои права и законные интересы, в том числе заявлять отводы осуществляющим предварительное расследование по уголовному делу следователю и дознавателю (пункт 5 части второй статьи 42 УПК Российской Федерации), он должен быть, как минимум, информирован о том, каким именно следователем или дознавателем осуществляется расследование по делу, а в случае производства предварительного следствия следственной группой – кто и с какими полномочиями входит в состав этой следственной группы.

Содержащаяся в части второй статьи 163 УПК Российской Федерации норма, предусматривающая обязанность объявить о составе следственной группы обвиняемому и подозреваемому, не может истолковываться как исключающая право других лиц, выступающих как на стороне обвинения, так и на стороне защиты, знать состав следственной группы и при наличии к тому оснований заявлять отводы входящим в нее лицам.

5. Норма, содержащаяся в части второй статьи 198 УПК Российской Федерации, уже была предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации применительно к праву потерпевшего на ознакомление с постановлениями о назначении судебных экспертиз независимо от их вида и с соответствующими экспертными заключениями.

В Определении от 4 ноября 2004 года N 430-О по жалобе гражданки О.В. Старовойтовой на нарушение ее конституционных прав пунктом 1 части второй статьи 42, частью восьмой статьи 162 и частью второй статьи 198 УПК Российской Федерации Конституционный Суд Российской Федерации, основываясь на ряде своих постановлений, сформулировал правовую позицию, согласно которой правоприменительные органы, обеспечивая на досудебных стадиях уголовного судопроизводства права и законные интересы потерпевшего, при применении взаимосвязанных положений пункта 11 части второй статьи 42 и части второй статьи 198 УПК Российской Федерации должны предоставлять ему возможность знакомиться с постановлениями о назначении судебных экспертиз независимо от их вида и с подготовленными на их основании экспертными заключениями.

В силу статьи 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» данная правовая позиция является общеобязательной.

Исходя из изложенного и руководствуясь пунктами 2 и 3 части первой статьи 43 и частью первой статьи 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», Конституционный Суд Российской Федерации определил:

1. Находящиеся во взаимосвязи положения пунктов 1, 5, 11, 12 и 20 части второй статьи 42 УПК, части второй статьи 163, части восьмой статьи 172 и части второй статьи 198 УПК Российской Федерации не исключают права потерпевшего до окончания предварительного расследования по уголовному делу знакомиться с постановлениями о привлечении конкретных лиц в качестве обвиняемых, знать состав следственной группы, осуществляющей предварительное расследование по этому делу, а также знакомиться с постановлениями о назначении судебных экспертиз, независимо от их вида, с экспертными заключениями и поступившими от участников производства по уголовному делу жалобами и представлениями в случаях, когда ими затрагиваются его права и законные интересы».

2. В соответствии со статьей 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» конституционно-правовой смысл указанных законоположений, выявленный Конституционным Судом Российской Федерации в настоящем Определении на основании правовых позиций, выраженных в сохраняющих свою силу решениях, является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике»[163].

В приведенном Определении КС РФ, хотя и благоприятном для потерпевшего, не содержится предложений о необходимости уточнения в УПК РФ положений, относящихся к условиям реализации его прав. Это относится как к уточнению момента признания заявителя потерпевшим, так и к правовым гарантиям обеспечения таких прав, как право знать о предъявленном обвинении, право знать о принесенных по уголовному делу жалобах и представлениях и подавать на них возражения (п. 20 ч. 2 ст. 42). Потому рекомендации КС выглядят как добрые пожелания.

Так, ст. 172 УПК, подробно регламентирующая порядок предъявления обвинения, акцентирует внимание на соблюдение при этом прав обвиняемого и его защитника, вплоть до вручения им, и в копии прокурору, постановления о предъявлении обвинения. О правах потерпевшего речь не идет – он не извещается ни о времени, ни о характере предъявляемого обвинения и, следовательно, лишен возможности выразить к нему своё отношение. То же касается и следственного действия об изменении и дополнении обвинения либо частичного прекращения дела (ст. 175 УПК). О характере решений следователя по этим вопросам потерпевший в лучшем случае узнает на этапе окончания расследования при ознакомлении с материалами дела. Но и возможность реализации его права на ознакомление с материалами дела оказывается под сомнением. Следователь знакомит потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика с делом не в силу обязанности, как это имеет место по отношению к обвиняемому и защитнику, а лишь по ходатайству указанных лиц (ст. 216 УПК). Потерпевший должен помнить, что такое право ему предоставлено, и вовремя направить ходатайство о желании им воспользоваться.

Конституционный суд обходит молчанием и связанные с этими недостатками УПК вопросы нарушения законодателем принципа равенства прав сторон.

Изучение следственной практики в части обеспечения процессуальных прав потерпевшего показывает, что далеко не все должностные лица, выполняющие функцию уголовного преследования, с готовностью выполняют имеющиеся предписания закона и его толкований органом конституционного контроля. «Органы предварительного следствия, – отмечает исследователь проблем потерпевшего уже после приведенного Определения Конституционного Суда, – рассматривая потерпевшего и его представителя исключительно как помеху на пути передачи уголовного дела в суд, нередко либо просто «забывают ознакомить их с тем или иным постановлением, либо осуществляют ознакомление по истечении значительного промежутка времени с момента вынесения такого постановления… В результате потерпевший не может обжаловать принятое по делу решение…»[164].

Е.М. Варпаховская, отмечая в своём исследовании отсутствие юридического механизма реализации права потерпевшего знать о характере предъявленного обвинения и содержании поступающих по делу жалоб, предлагает усилить прокурорский надзор за реализацией этих прав потерпевшего. Прокурор, по мысли автора, должен контролировать направление следователем копий соответствующих документов потерпевшему в ходе их принятия[165]. Но УПК РФ такой обязанности следователя не предусматривает, и последний вполне может игнорировать любые требования прокурора, не основанные на законе. Следователь ориентируется на активность потерпевшего: попросит он ознакомить его с тем или иным процессуальным документом, появятся и основания для размышлений. На практике потерпевший не уведомляется даже о приостановлении или прекращении расследования.

Впрочем, столь пренебрежительное отношение правоприменителя к требованиям закона в силу как злоупотреблений, так и свойственного славянской правовой культуре правового нигилизма, создаёт нередко комфортные условия и для правонарушителя. И это сказывается не только на высоком уровне латентной преступности, но и на поведении граждан, к преступлениям впрямую не причастных – потерпевших и свидетелей. Нарушение ими обязанностей далеко не всегда вызывает меры адекватного реагирования. Следственная и судебная практика почти не знает случаев применения санкций за уклонение потерпевших и свидетелей от дачи показаний, за их изменение и дачу заведомо ложных показаний[166]. И не всегда очевидно, что в этих случаях имеет решающее значение: некомпетентность правоприменителя, его недобросовестность или привычная лень, определяющая способы уклонения от работы. В России суровость закона всегда смягчалась необязательностью его исполнения. И эта традиция неукоснительна.

Вопрос об устранении практики, затрудняющей защиту прав потерпевшего, не решен и в Постановлении Пленума Верховного суда РФ, посвященном потерпевшему[167]. В его п. 3. напоминается положение ч. 1 ст. 42 УПК со следующим дополнением: «Вместе с тем следует иметь в виду, что правовой статус лица как потерпевшего устанавливается исходя из фактического его положения и лишь процессуально оформляется постановлением, но не формируется им». Полагаем, что Верховный суд не превысил бы своих полномочий, если бы добавил пожелание принимать решение о признании лица потерпевшим безотлагательно по установлении оснований для этого.

Уголовно-процессуальное законодательство РФ не содержит гарантий прав потерпевшего в случаях прекращения уголовных дел по нереабилитирующим основаниям. Прежде всего, это касается случаев прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон и прекращения уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием (статьи 25 и 28 УПК РФ). Так, ст. 25 УПК устанавливает: «Суд, а также следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора вправе на основании заявления потерпевшего или его законного представителя прекратить уголовное дело в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести, в случаях, предусмотренных статьей 76 Уголовного кодекса Российской Федерации, если это лицо примирилось с потерпевшим и загладило причиненный ему вред». Казалось бы, в этом случае прекращение уголовного дела инициируется самим потерпевшим и оснований беспокоиться о соблюдении его интересов нет. Однако в практике возможны различные последствия такой инициативы, связанные с введением потерпевшего в заблуждение, его обманом, невыполнением обвиняемым взятых на себя обязательств и т. п. Прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием также нуждается в механизме обеспечения интересов потерпевшего, чего, к сожалению, ст. 28 УПК РФ не предусматривает, что является её существенным недостатком. «Суд, а также следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора вправе прекратить уголовное преследование в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести, в случаях, предусмотренных частью первой статьи 75 Уголовного кодекса Российской Федерации». Потерпевший, дающий согласие на прекращение уголовного преследования обвиняемого, не может быть уверенным в том, что последствия в любом случае окажутся для него благоприятными.

По этим причинам во многих государствах Запада введен процессуальный контроль за характером обязательств причинителя вреда, условиями и сроками их исполнения. Более того, предусматривается возможность инициирования должностными лицами – полицией, прокуратурой, судом – примирения потерпевшего с обвиняемым. Решению этих вопросов служит институт медиации, включаемый в уголовно-процессуальный регламент.

В отечественной юридической литературе последних лет медиация пропагандируется как способ реализации идеи «восстановительного правосудия», ограничивающего сферу карательного разрешения уголовно-правовых конфликтов. Значение такого подхода не без оснований видится в сокращении конфликтов через примирение сторон, психологическом исцелении жертвы преступления и создании дополнительных условий обеспечения интересов потерпевшего от противоправных посягательств[168]. Сущность метода состоит в привлечении нейтрального посредника (медиатора) для ведения переговоров об условиях примирения между жертвой и преступником по делам частно-публичного и публичного обвинения небольшой или средней тяжести. В зарубежной практике медиация применяется относительно широко как по инициативе органов уголовного преследования, так и суда с согласия сторон конфликта. Завершаются переговоры при успешном исходе составлением соглашения с указанием условий примирения, размеров, порядка и сроков выплаты компенсации материального и морального ущерба. Справедливость и законность соглашения проверяется судом. В случае нарушения условий соглашения причинителем вреда производство по уголовному делу возобновляется со всеми вытекающими последствиями. Использование медиации поощряется, ибо не только достигается решение указанных выше задач, но и сокращается контингент судимых и государственные расходы на их содержание.

Практика, как известно, нередко обгоняет реакцию законодателя, подталкивая его к правовому оформлению возникающих общественных отношений. При прекращении уголовных дел в силу ст. 25 УПК РФ следователь выясняет, примирилось это лицо с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред. Закон не исключает возможность склонения обвиняемого и потерпевшего к примирению на определенных условиях. К сожалению, на практике такая возможность (не объявленная законодателем, но и не противоречащая закону) используется редко, что подтвердили результаты анкетирования.

К этому вопросу наиболее часто встречавшееся в анкетах пояснение: «Вести с обвиняемым разговоры о добровольном возмещении вреда потерпевшему приходится при незначительных и доказанных обвинениях. К сожалению, официально процедура медиации не прописана и отсутствие незаинтересованного посредника ограничивает возможности мирного устранения конфликтов». Респонденты признали желательным внедрение института медиации в отечественную практику уголовного судопроизводства.

Вместе с тем, несмотря на положительное отношение к институту медиации и практических работников, и авторов научных публикаций, процессуальный регламент этого института не разработан даже ориентировочно и есть предложения, на наш взгляд, весьма спорные. Так, в публикациях и кандидатской диссертации Понасюк А.М. предлагается институт медиации закрепить в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Медиатором в этом случае должен выступать адвокат, как лицо профессионально компетентное[169]. Автору следует отдать должное: он предложил ряд дополнений в закон «Об адвокатской деятельности…» по поводу условий адвокатской медиации, гарантий объективности и беспристрастности адвоката, организации специальных подразделений в адвокатуре, оплаты труда адвоката-медиатора и пр. Однако, несмотря на эти усилия автора, идея адвокатской медиации остается весьма сомнительной. И законодательство об адвокатуре, и Кодекс профессиональной этики адвоката не позволяют ему быть представителем сразу двух сторон с несовпадающими интересами. Результаты его посреднических услуг могут быть оспорены заинтересованной стороной под предлогом необъективности адвоката. Кроме того, автором не предложены нормы процессуального закрепления результатов медиации и способов контроля выполнения достигнутого соглашения.

Вместе с тем идея расширения сферы деятельности адвокатов по оказанию правовой помощи сама по себе заслуживает обсуждения. А учитывая общее благотворное стремление к снижению уровня конфликтности в сфере уголовно-процессуальных отношений, пропаганда медиации как одного из продуктивных решений в этом направлении заслуживает пристального внимания органов самоуправления адвокатуры. Совет ФПА РФ, отвечая соответствующим запросам практики, создал рабочую группу для выработки разъяснений по вопросу о возможности совмещения адвокатской деятельности с деятельностью медиатора на профессиональной или непрофессиональной основе. Её вывод: адвокат вправе выполнять функции медиатора как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе (если только он одновременно не является адвокатом одной из сторон). При этом осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе адвокат вправе при условии, что он прошел соответствующий курс обучения по программе подготовки медиаторов (ст. 16 Закона О медиации), а также с соблюдением иных требований, установленных Законом «О медиации»[170].

Можно признать вслед за указанной группой ФПА РФ, что деятельность адвоката по выполнению функций медиатора не нарушает положений Закона Об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката при соблюдении условий: если он не является представителем одной из сторон, добровольно выбран ими в качестве медиатора и подготовлен к выполнению этой функции.

Представляется, что медиация в уголовном судопроизводстве должна стать процессуальным институтом, с нормативным определением этого понятия, урегулированием порядка проведения примирительных процедур, способом утверждения достигнутого соглашения и порядка контроля его исполнения. Медиаторская служба, подобно институту третейских судов, не должна входить в систему государственных правоохранительных органов и адвокатуру. Это могло бы быть подразделение муниципалитета, формируемое из уважаемых граждан, имеющих определенную юридическую подготовку. Включение адвокатов в число медиаторов возможно с соблюдением указанных выше условий.

Недостатки процессуального законодательства, касающиеся условий реализации прав потерпевшего на предварительном следствии, так или иначе, затрагиваются во многих публикациях. Отдельные авторы связывают их устранение с необходимостью усиления прокурорского надзора за соблюдением прав личности при реализации функции уголовного преследования[171]. Однако прокурорский надзор не может выходить за рамки закона и прокурор не вправе требовать от следователя исполнения несуществующих норм. Учитывая это соображение, а также факт перманентных поправок законодателем действующего УПК (их внесено с 2001 г. около 700), было бы желательно в УПК закрепить ряд процессуальных гарантий прав потерпевшего. Так, в ст. 42 УПК после перечисления прав потерпевшего следовало указать, что создание условий, обеспечивающих своевременную реализацию потерпевшим его прав, является обязанностью органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда.

Мы привыкли ориентироваться на правило, что субъективные права участников процесса гарантируются соответствующими обязанностями должностных лиц, ответственных за ведение процесса расследования и рассмотрения дела. Оказывается, этого недостаточно даже при наличии напоминаний высших судебных органов страны. Не потому ли Европейский Суд по правам человека к 2010 году накопил 120 000 жалоб, из которых третья часть состоит из жалоб россиян. Изыскиваются способы упрощения судопроизводства в ЕСПЧ, чтобы снизить нагрузку и расчистить завалы[172]. Вот только неясно, облегчится ли в этой связи участь жалобщиков из России.

Перечень обязанностей потерпевшего внушителен. Приведём перечень процессуальных требований к потерпевшему. Они изложены в п.п. 1–3 ч. 5 и частях 6 и 7 той же статьи 42-й УПК в форме запретов и возможных нарушений, влекущих применение санкций. Потерпевший не вправе: 1) уклоняться от явки по вызову дознавателя, следователя и в суд; 2) давать заведомо ложные показания или отказываться от дачи показаний; 3) разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. 6) При неявке потерпевшего по вызову без уважительных причин он может быть подвергнут приводу. 7) За отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний потерпевший несет ответственность в соответствии со статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации. За разглашение данных предварительного расследования потерпевший несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Нарушения потерпевшим перечисленных обязанностей не является редкостью. Однако реакций на эти нарушения исследователям следственной и судебной практики, как правило, обнаружить не удаётся. Их отсутствие едва ли следует объяснять снисходительным отношением к правонарушениям потерпевшего. Скорее в этом проявляется соответствующий уровень правовой культуры правоприменителей, которые новым законодательством освобождены от заботы воспитания у граждан уважения к закону.