§ 3. Судебное представительство потерпевшего в гражданском процессе

Институт представительства – один из традиционных институтов гражданского процессуального права. Используется этот институт и в уголовном судопроизводстве. В судебной практике нередки случаи нарушения процессуальных норм, определяющих объем полномочий представителя, его процессуальное положение, что не может не привлекать внимания юридической науки к проблемам представительства, и, прежде всего – представительства профессионального.

Общие положения о судебном представительстве содержат отрасли процессуального законодательства. Представительство в гражданском процессе предусмотрено ст. 48–50 ГПК РФ: «Граждане вправе вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя».

Представителями в суде могут быть дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела. Права, свободы и законные интересы недееспособных или не обладающих полной дееспособностью граждан защищают в суде их родители, усыновители, опекуны, попечители или иные лица, которым это право предоставлено федеральным законом.

ГПК РФ предусмотрел случаи назначения судом представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях. В этих случаях в качестве представителя назначается адвокат, способный на профессиональном уровне обеспечить защиту интересов представляемого.

Представительство гражданского истца в уголовном судопроизводстве регламентировано в основном ст. 45 УПК РФ:

«1. Представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты, а представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы. По постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего или гражданского истца могут быть также допущены один из близких родственников потерпевшего или гражданского истца либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский истец.

2. Для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их законные представители или представители.

3. Законные представители и представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица.

4. Личное участие в уголовном деле потерпевшего, гражданского истца или частного обвинителя не лишает его права иметь по этому уголовному делу представителя».

Наибольшее внимание в научных исследованиях уделялось участию адвоката в качестве профессионального представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве. Однако и в оценке роли адвоката-представителя в уголовном процессе не все теоретики придерживались единых критериев оценки. Высказывалось мнение о том, что институт профессионального представительства в уголовном судопроизводстве вступает в противоречие с принципом права на защиту обвиняемого. Так, по мнению С. Фликера, «защита адвокатом интересов потерпевшего ухудшает положение обвиняемого, а поэтому противоречит задачам, стоящим перед адвокатурой»[208]. Его мнение поддерживает Воронов А.А. «Если вдуматься, это звучит достаточно странно: адвокат (защитник по определению), представляя потерпевшего, поддерживает обвинение»[209]. И до сих пор некоторые представители адвокатского сословия видят в представительстве потерпевшего нравственную проблему, ставящую под сомнение устоявшееся представление о профессиональном долге адвоката как защитника обвиняемого. Это отражается на практике представительства в уголовном процессе – она крайне ограниченна.

В истории адвокатуры известны примеры, когда выдающиеся русские адвокаты, такие как Ф.Н. Плевако, В.Д. Спасович, А.И. Урусов, выступали в судах не только в защиту обвиняемых, но и представляли интересы потерпевших (гражданских истцов) по уголовным делам. В.Д. Спасович при произнесении речи по делу Овсянникова кратко охарактеризовал специфику защиты потерпевших по уголовным делам: «…кроме этой главной обвиняющей стороны, могут быть обвинители второстепенные, случайные, гражданские истцы, лица, потерпевшие от преступления, действующие ввиду своих особенных интересов и только в границах этих интересов. Эти интересы очерчивают около каждого из них круг, за который выходить ему не следует»[210].

Эту характеристику дополнил А.И. Урусов, выступавший в качестве представителя гражданского истца по делу Мироновича. Дело слушалось с участием присяжных заседателей, подсудимого защищали Н.П. Карабчевский, С.А. Андреевский. В своей судебной речи А.И. Урусов сказал: «…по закону, программа прокурора и гражданского истца в сущности одна и та же; разница только в том, что представитель государственного обвинения предъявляет требование о наказании, а гражданский истец – об убытках. Деятельность же на суде у того и другого идет в одном и том же направлении, как вы могли убедиться по ходу судебного следствия… Мне приходится вслед за обвинением, на ходу, так сказать, подбирать оброненные им или оставленные без внимания факты»[211].

Однако и в тех случаях, когда адвокат выступает в своём привычном амплуа – защитника обвиняемого, – он не может избежать конфликтных ситуаций, ставящих его в положение обвинителя, как бы ни противоречила эта роль его нравственному чувству. Это неизбежно, когда речь идет о соотношении вины соучастников преступления либо когда подлинный преступник маскируется ролью разоблачителя.

Выступая в защиту Н. Кострубо-Карицкого, Ф.Н. Плевако вынужден был с чувством явного сожаления изобличать некую особу, оговаривавшую обвиняемого. Приведём фрагменты его речи. «Обвинение в краже колеблется меж двух лиц: между Карицким и Дмитриевой…Как защитник Карицкого, я обязан выставить перед вами некоторые факты, может быть, и не совсем выгодные для Дмитриевой.

Из тех двух лиц, между которыми колеблется обвинение, одно было за триста верст от места кражи в момент совершения ее, другое присутствовало на этом месте, в обоих вероятных пунктах, т. е. в деревне и в Липецке; у одного никто не видал краденой копейки в руках, другое разъезжает и разменивает краденые билеты; у одного не видно ни малейших признаков перемены денежного положения, у другого и рассказы о выигрышах, и завещание, и сверхсметные расходы – на тарантас, на мебель, на отделку чужого дома…

Но кто возьмет на себя смелость, на основании одного оговора, обвинять человека, против которого нет ни одной существенной улики, в то же самое время, когда целая масса улик против оговаривающего подрывает значение этого оговора? Неужели ничего не значит то обстоятельство, что Дмитриева вскоре после кражи созналась в ней отцу, дяде, тетке …

Вы видели, что отец ее, вызванный в суд в качестве свидетеля, отказался дать показание… Но что означает отказ отца Дмитриевой? Неужели он уклонился бы свидетельствовать перед судом ее невиновность, если бы только был убежден в этой невиновности?..

Нет! Он отказался быть свидетелем, вероятно, потому, что знал о невозможности оправдывать ее и верил, и до сих пор верит тому ее признанию в краже, которое слышал от нее три года назад…»[212].

Такого рода приёмы защиты кажутся вполне естественными и чувства протеста не вызывают, если они убедительны и доказательны.

В настоящее время право участия адвоката в качестве представителя потерпевшего ставится в несколько иной плоскости: обсуждаются этические пределы его участия в качестве представителя потерпевшего. Так, некоторые авторы полагают, что адвокат, выступая в судебных прениях, не должен заканчивать свою речь выводом о согласии с наказанием, которое предложил назначить государственный обвинитель, поскольку это «значило бы служить чувству мести своего доверителя, а не домогаться восстановления нарушенной против доверителя справедливости»[213], и, кроме того, такое согласие противоречит природе адвокатской профессии[214].

На наш взгляд, в этих суждениях есть некое рациональное зерно: адвокат-представитель не должен без нужды брать на себя функцию обвинителя. Его задача – участие в проверке доказательств вины привлеченного к ответственности лица, установления причинной связи между действиями обвиняемого и причиненным вредом потерпевшему, определением и обоснованием денежного размера видов вреда, подлежащих компенсации. Но и полностью отрешиться от оценки тяжести вины адвокат не может, поскольку от характера обвинения и его доказанности зависит судьба гражданского иска, а размер и вид наказания нередко связан с оценкой морального вреда и должен отвечать требованию справедливости. Следует согласиться с мнением профессора Л.Д. Кокорева, полагавшего, что «восстановление нарушенных прав одних участников процесса несправедливо рассматривать как нарушение интересов других участников процесса»[215].

Защита – это не только уголовно-процессуальная функция, ориентированная на обеспечение интересов обвиняемого. Конституция Российской Федерации (ст. 45, 46 и 48) и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации используют категорию защиты и в более широком значении. Так, ст. 6 ч. 1, п.1. УПК РФ в числе принципов уголовного судопроизводства указывает на «защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений». Да и согласно ч. 1 ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатская деятельность осуществляется в целях защиты прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию физических и юридических лиц.

Задача адвоката – представителя потерпевшего – защита прав, свобод и интересов своего доверителя, а не вообще защита. Интересы сторон в судебном процессе почти всегда противоположны, и, защищая одного, адвокат не может не усложнять положения другой стороны. Так, не вызывает сомнения ситуация, когда истец вместе со своим представителем доказывают вину ответчика в совершении гражданско-правового деликта и требуют применения к нему мер гражданской ответственности. Хотя гражданское правонарушение может дистанцироваться от уголовного преступления лишь несущественной материальной разницей. С точки зрения профессиональной этики адвоката эти две ситуации ничем не отличаются друг от друга. И в первом, и во втором случаях адвокат помогает восстановить нарушенные права своего доверителя путем применения к правонарушителю мер разных видов юридической ответственности – гражданской и уголовной соответственно.

Условием справедливого судебного разбирательства дела, подчиненного принципу состязательности, является равно предоставляемая сторонам возможность довести свою позицию относительно всех аспектов дела до сведения суда. Об этом напоминает и Конституционный Суд: «Интересы потерпевшего в уголовном судопроизводстве не могут быть сведены исключительно к возмещению причиненного ему вреда – они в значительной степени связаны также с разрешением вопросов о доказанности обвинения, его объеме, применении уголовного закона и назначении наказания, тем более что во многих случаях от решения по этим вопросам зависят реальность и конкретные размеры возмещения вреда»[216].

Деятельность, осуществляемая потерпевшим и его представителем в уголовном судопроизводстве, является одним из способов реализации права на судебную защиту. Деятельность обвиняемого и его адвоката, заключающаяся в защите от обвинения, является второй формой этого конституционного права. Уголовное судопроизводство как раз и имеет своим назначением реализацию этих двух форм права на судебную защиту. Еще в Декрете о суде № 1 в ст. 24 предусматривалось, что «при Советах рабочих, солдатских, крестьянских и казачьих депутатов создается коллегия лиц, посвящающих себя правозаступничеству в форме как общественного обвинения, так и общественной защиты»[217].

Все это является свидетельством того, что деятельность адвоката, в каком бы процессуальном статусе он ни выступал, является правозаступнической по сути своей. Высказывания адвоката-представителя о применении к подсудимому уголовного наказания не противоречат нормам морали, поскольку имеют своей целью способствование вынесению судом справедливого решения, которое поможет восстановить нарушенные права и интересы потерпевшего.

Другое дело, что обвинительная позиция адвоката должна отвечать, как и обвинительная речь прокурора требованиям умеренности и здравого смысла. То, что писал А.Ф. Кони об отношении прокурора к обвиняемому, в не меньшей степени относится к адвокату: «Прокурор не должен превращать судебные прения в «запальчивую травлю подсудимого», возбуждать к нему неприязненные чувства… преувеличивать значение доказательств или важность преступления. Прокурор, исполняя свой тяжелый долг, служит обществу. Но это служение только тогда будет полезно, когда в него будет внесена строгая нравственная дисциплина и когда интерес общества и человеческое достоинство личности будет ограждаться с одинаковой чуткостью и усердием»[218].

Весь комплекс предоставленных законом полномочий адвокат-представитель реализует в процессуальной форме, установленной законодательством и непременно в рамках её. Однако это не исключает права адвоката-представителя, как и адвоката-защитника использовать и непроцессуальную форму оказания юридической помощи, включая в нее консультации доверителя, советы, беседы[219]. Непроцессуальная форма оказания юридической помощи по отношению к процессуальной форме носит вспомогательный характер, может предшествовать либо сопутствовать процессуальным формам, причем её объем может быть намного значительней и содержательнее. Хотя непроцессуальные формы осуществления представительской деятельности в гражданском судопроизводстве для адвоката носят производный характер, но и они в конечном счете тоже урегулированы законодательством. Основным источником, предусматривающим непроцессуальные меры и средства осуществления адвокатом-представителем своих полномочий на досудебном этапе гражданского судопроизводства, является Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Характер взаимоотношений адвоката с потерпевшим, интересы которого он представляет, обусловливаются процессуальным положением адвоката, обладающего полномочиями самостоятельного участника процесса. Вместе с тем остаётся спорым вопрос о пределах независимости адвоката-представителя от позиции потерпевшего. Адвокат – представитель потерпевшего не должен быть связан волей потерпевшего в оценке тех вопросов, которые относятся к компетентности в сфере права. В решении иных вопросов, выходящих за рамки чисто правовых, необходимо руководствоваться принципом солидарности адвоката – представителя с потерпевшим. В юридической литературе этот принцип рассматривается обычно применительно к защите адвокатом интересов обвиняемого. При этом подчеркивается, что исходным положением защиты является принцип позиционной солидарности защитника – адвоката с обвиняемым (подсудимым). Сказанное, однако, в полной мере относится и к адвокату – представителю потерпевшего, который рассчитывает на действенную помощь своего представителя и уж во всяком случае вправе ожидать, что представитель своими действиями не причинит ему вреда. Решение этого вопроса содержится в прямой либо косвенной форме в законодательстве. Так Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», содержит запрет адвокату занимать по делу позицию вопреки воле доверителя (ст. 6, ч. 3, пункт 3). Гражданско-процессуальное законодательство решает эти вопросы путем оформления представительства и полномочий представителя. В соответствии со ст., ст. 53 и 54 ГПК РФ полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом. «Представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом».

Если предпринятые адвокатом усилия по выработке общей позиции с представляемым не привели к единству, соглашение о представительстве может быть расторгнуто. Инициатива в данном вопросе может исходить как с одной, так и с другой стороны. Правда, это правило не вызывает возражений только применительно к представительству, но не к защите. В широком плане адвокат, выступающий в роли защитника, тоже выполняет представительские функции. Но он, в отличие от представителя потерпевшего, не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого.

Из сказанного вытекает и решение вопроса о допустимости использования адвокатом – представителем потерпевшего – определенных средств защиты интересов потерпевшего и возможности защиты тех или иных его интересов. То обстоятельство, что адвокат представляет и защищает интересы потерпевшего в процессе, отнюдь не делает его защитником любых интересов последнего и не дает ему права на использование для этого приемов и средств, противоречащих закону.

Адвокат выполняет свои обязанности по представительству интересов потерпевшего на основе договора поручения. Согласно ст. 973 ГК РФ поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя, но при том условии, что указания доверителя «должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными». Вопрос о том, какие средства и способы защиты интересов потерпевшего являются законными, на наш взгляд должен решаться так, как он решается применительно к деятельности адвоката-защитника. Адвокат вправе использовать самые разнообразные средства для защиты интересов доверителя, независимо от того, прямо они предусмотрены законом или лишь вытекают из общих правовых принципов. Важно лишь, чтобы используемые средства не вступали в противоречие с законом.

Применительно к деятельности адвоката, по нашему мнению, в отличие от требований к органам и лицам, ведущим процесс, должно применяться правило «разрешено все, что не запрещено законом». И если согласно ст. 45 Конституции РФ «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом», то аналогичное право в защите этих же прав и свобод должно быть у адвоката.

К условиям, обеспечивающим доверительный характер отношений адвоката и лица, интересы которого он призван представлять, следует отнести также положения, вытекающие из Кодекса профессиональной этики адвоката. В частности, это касается адвокатской тайны и свидетельского иммунитета адвоката как гарантии обеспечения этой тайны. Суть положений, закрепляющих адвокатскую тайну, состоит в том, что адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи. За разглашение этих сведений адвокат несет дисциплинарную ответственность. Потерпевший должен быть уверен, что все обсуждаемые им со своим адвокатом вопросы, в числе которых могут быть и достаточно деликатные, не станут известны не только третьим лицам, но также органам и лицам, ведущим процесс. Если бы адвокат был обязан давать показания об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением своей профессиональной функции, это неизбежно привело бы к дискредитации института представительства и подрыву доверия граждан к адвокатам. Однако недостаточно одной лишь уверенности в том, что адвокат сам по своей инициативе не будет распространять сведения, полученные от потерпевшего.

Учитывая это, «Основные положения о роли адвокатов»[220] требуют от правительств признания и соблюдения конфиденциальности коммуникаций между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей. Данное общее требование международного права в российском национальном законодательстве применительно к уголовному судопроизводству трансформируется в запрет допроса адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали известны ему в связи с исполнением им обязанностей представителя. Так закрепляется свидетельский иммунитет адвоката – представителя потерпевшего.

Обычно под свидетельским иммунитетом понимается право участника процесса в определенных случаях отказаться от дачи показаний. Данный подход безусловно справедлив, однако не полностью выражает сущность этого института. В литературе верно замечено, что проблема свидетельского иммунитета входит также в круг вопросов, сказанных с допустимостью доказательств в уголовном процессе. Это положение нашло отражение в ст. 75 УПК РФ о недопустимости доказательств. «Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса».

При рассмотрении свидетельского иммунитета под таким углом зрения он предстает как совокупность правил, не позволяющих допрашивать лицо под угрозой утраты доказательственного значения его показаний. Таким образом, недопустимость показаний выступает как процессуальная санкция за нарушение государственными органами, ведущими процесс, установленного запрета на допрос тех или иных участников процесса, в том числе и адвоката – представителя потерпевшего.

Такова общая характеристика правовых и нравственных отношений между потерпевшим и представляющим его интересы адвокатом. В отличие от внутренних отношений в сфере представительства адвокат, представляющий интересы потерпевшего, вступает с судом в процессуальные отношения, регламентируемые нормами уголовно-процессуального и гражданско-процессуального права. Характерная особенность этих отношений заключается в том, что со стороны суда они носят властный характер, поскольку именно суд управляет всем ходом судебного разбирательства. Председательствующий направляет деятельность всех участников процесса, обеспечивая строгое соблюдение ими требований процессуального закона. Адвокат-представитель, как и адвокат-защитник, выполняет правозащитную функцию, лишенную властных начал. Однако любые её ущемления со стороны должностных лиц государства, осуществляющих уголовное преследование либо правосудие, вступают в противоречие с правовыми гарантиями участников судопроизводства и входят в число оснований обжалования незаконных правоприменительных актов, их отмены или изменения.