Социология права[972]

Введение: объект и проблемы социологии права. Социология права представляет собой одну из специальных социологических дисциплин, находящуюся в процессе постоянного становления. Несмотря на постоянно возрастающий интерес к ней, социология права до настоящего времени не имеет четко определенных границ. Различные представители социологии права еще не достигли согласия в том, что же является предметом социологии права, какие задачи она призвана решать, каково отношение социологии права к иным областям правоведения. Такое положение дел объясняется тем, что, отстаивая свое право на существование, эта молодая научная дисциплина одновременно вынуждена бороться на два фронта: среди ее могущественных противников есть и юристы, и социологи, которые с разных методологических позиций ставят под сомнение право на существование социологии права как науки.

Действительно, на первый взгляд непросто найти точки соприкосновения социологии и правоведения, поскольку юристы заняты исключительно выяснением quid juris, а социологи – описанием quid facti. Это и вызывает беспокойство многих юристов и представителей философии права, которые задаются вопросом, не грозит ли социология права разрушить само право как норму, как принцип социального регулирования, как систему ценностей. В то же время такое сближение является причиной враждебности по отношению к социологии права и некоторых социологов, которые опасаются возможного возвращения через последнюю ценностных суждений в изучение социальных фактов. Свои опасения они обосновывают тем, что право не может быть отделено от неразложимой на составные элементы полноты социальной действительности, тогда как задачей социологии является соединение того, что призваны разъединять отраслевые социальные науки.

В конце концов, те, кто пытается избежать «конфликта между социологией и правоведением» посредством четкого разграничения предмета и метода данных дисциплин, указывают на различие методологических установок правоведов и социологов: направленной на работу с нормативным материалом – в правоведении и нацеленной на объяснение социальной действительности – в социологии. Но если правоведы и социологи будут взаимно игнорировать друг друга и преследовать свои узконаучные цели, то нам придется признать, что социология права является не только излишней, но и невозможной и что для избежания возможных трудностей ее следовало бы сдать в архив[973]. Подобные представления о взаимоисключаемости социологии и правоведения должны быть преодолены в развитии обеих научных дисциплин[974].

Аналитическая юриспруденция развивалась по двум направлениям: узкому, связанному с континентальным «юридическим позитивизмом», и широкому, где право отождествляется с совокупностью примененных судебными органами в процессе судопроизводства правил и принципов. Поэтому мы полагаем целесообразным в первую очередь рассмотреть «аналитические», «позитивистские» в узком смысле этого термина концепции. Такие концепции, господствующие в учении о праве второй половины XIX в., основываются вовсе не на предположении о том, что все право является позитивным, т. е. действующим только в рамках определенных социальных институтов. Основной тезис позитивизма этого направления заключается скорее в утверждении того, что позитивность права выражена в его производности от высшей, всеобъемлющей воли — как правило, воли государства. Последнее провозглашалось единственным источником права, отделенным как от спонтанных общественных сил, так и от взятых в отдельности социальных групп, которым именно государство навязывает независимый от них и лишенный динамики правопорядок.

При таком подходе правовой позитивизм и аналитическая юриспруденция не имеют ничего общего с эмпирической социологической наукой, а право здесь проецируется в сферу, которая совсем не связана с живой социологической действительностью. Над самой действительностью здесь безусловно господствует государство, сначала как метафизическая субстанция, потом как реальный факт. Вследствие этого само существование социологии права должно казаться правовому позитивизму crimen laesae majestatis [преступление, оскорбляющее королевское величие. – лат.] против государства и его порядка. В рамках данного подхода правовед с презрением отворачивается и с недосягаемой высоты взирает на все, что связано с социальной действительностью права. Правовед гордится тем, что может интерпретировать тексты законов и судебные решения, формально изолируя их и помещая в своеобразный вакуум.

С другой стороны, англосаксонская правовая система, покоящаяся на представлении о доминировании общего права (common law), привязана к «юридическому эмпиризму» (Роско Паунд) и ориентирована на неписаное и гибкое право и, в особенности, на прецедентное и обычное право. Вследствие этого представители аналитической юриспруденции, особенно в Америке, настаивают на зависимости права в большей степени от судебной практики, чем собственно от государства. Такой подход может быть выражен в следующем тезисе: «право должно быть стабильным и в то же время оно не может оставаться на месте» (Роско Паунд), поэтому в рамках данного подхода не исключается возможность социологии права.

Социология права оказывается необходимой юристам не только в практике применения правовых норм к конкретным случаям, но и для развития правовой науки и догматики права в рамках определенной правовой системы. Социология права занята преимущественно исследованием правовых моделей поведения и символов – юридических значений, обретающих свою значимость в коллективном опыте в рамках отдельного социального института в конкретную историческую эпоху, и построением связной системы таких моделей и символов.

Применяемые в различных типах социальных структур и типах культур приемы юридической техники (например, в странах континентальной Европы либо в англосаксонских странах, в Римской республике либо в Римской империи, в XVIII в. либо в середине XX в.) по существу своему далеко не идентичны. Крайнее разнообразие приемов юридической техники оправдывается множеством преследуемых правом конкретных целей. Юридическая техника, или юриспруденция, может лишь частично подходить для реальной правовой практики, поскольку она зачастую отстает от изменений в правовой действительности.

Вместе с тем правоведы имеют глубоко укорененную склонность к догматизму и консерватизму, к отождествлению по существу своему относительных приемов юридической техники с вечной идеей, «Логосом» права. Социология права становится насущной необходимостью там, где образуется постоянно углубляющаяся пропасть между отдельными приемами юридической техники и правовой действительностью. Такова ситуация нашего времени, ситуация, когда абстрактные юридические формулы оказываются не в состоянии объяснить турбулентное развитие правовой жизни в ее новых и непредвиденных выражениях, рождающихся из спонтанного движения ее элементов. Юрист не может сделать ни шага, не занимаясь при этом работой социолога, не обратившись за помощью к социологии права. Как правило и к сожалению, последняя не находит себе места и не занимает подобающего ей положения в системе юридического образования. Поэтому мы можем зачастую наблюдать спонтанное рождение социологии права непосредственно из творчества правоведов и судей.

Определение права. Существует множество определений права. С их помощью юристы описывают действующие в их стране правовые институты, поэтому такие определения являются лишь обобщениями некоторых приемов юридической техники, используемых в определенных социальных структурах при конкретных ситуациях. Более того, антиномичный в своей основе феномен права сам по себе чрезвычайно сложен.

С первых шагов своего развития социология права не могла обойти стороной вопрос о специфике юридических фактов, поэтому любое исследование в рамках нашей дисциплины должно начинаться с отграничения юридических фактов от иных социальных фактов (моральных, религиозных, эстетических, когнитивных и т. п.), которые в той же степени, как и юридические, связаны с культурными ценностями, а потому наиболее близки к фактам юридическим. Если нам с помощью философии удалось бы сформулировать признаки непосредственного юридического опыта и дать общую характеристику правовых ценностей, то мы смогли бы найти и критерий для определения права. Поскольку мы не имеем возможности развернуть философский анализ данной проблематики в полном объеме[975], что увело бы нас далеко от предмета настоящего исследования, то в дальнейшем мы в тезисной форме изложим лишь результаты подобного философского исследования.

1. Непосредственный юридический опыт состоит в коллективных актах признания культурных ценностей, воплощенных в социальных фактах и реализующихся через них. И именно такое воплощение и реализация ценностей в фактах является основанием юридического опыта. Непосредственными выражениями данного опыта являются нормативные факты[976] и имплицируемая в них справедливость. Нормативные факты и справедливость тесно взаимосвязаны и представляют собой два отвлеченных аспекта одной и той же реальности. Непосредственный юридический опыт, понимаемый как акт признания культурных ценностей, является необходимым связующим звеном между эмоционально-волевым восприятием ценностей и интеллектуальным восприятием логических идей. Такой опыт смягчает «пылкость» прямого восприятия ценностей «прохладой» рассудочного мышления и примиряет их.

2. Справедливость или правовые ценности являются наиболее динамичными элементами культурной жизни общества, что проявляется в: 1) динамике ценностного опыта; 2) динамике опытного восприятия логических идей и их интеллектуальных носителей; 3) динамике способов взаимосвязи эмоционально-волевого и интеллектуального восприятия; 4) динамике способов взаимосвязи форм восприятия духовных и нравственных явлений[977]. Из изложенного следует, что определение права как попытки в определенных социальных условиях реализовать справедливость не представляет опасности для релятивности социологии права при оговорке об изменчивости аспектов самой справедливости. Вместе с тем данное определение лишь примерно указывает то направление, в котором нам следует искать недогматизированное определение права.

3. Право, или юридическое регулирование, как специфический вид социального регулирования (социального контроля) отличается от иных видов социального регулирования или контроля (морального, религиозного, эстетического, педагогического) по следующим присущим ему свойствам:

а) по определенному и ограниченному характеру правовых предписаний в отличие от неопределенного и неограниченного характера предписаний иных видов социального регулирования и, в особенности, строго индивидуализированных моральных императивов. Так, например, предписание «не убий» имеет различное значение в праве и в морали. Юридически допускаются ситуации, когда дозволено убивать, либо когда должно убивать (самозащита, война, исполнение смертного приговора и т. п.). С моральной точки зрения не дозволено убивать не только в вышеназванных ситуациях, но даже совершать поступки, которые косвенно могут причинить смерть ближнему, начиная с отказа оказать помощь в опасной ситуации и кончая бранными словами, способными укоротить чью-либо жизнь;

б) по двустороннему, или точнее, многостороннему характеру правового регулирования, в отличие от исключительно одностороннего императивного характера в рамках иных видов социального регулирования. Императивно-атрибутивный характер всех правовых явлений заключается в неразрывной связи между обязанностями одного лица и правами другого. Такое соответствие прав и обязанностей в рамках правового регулирования становится возможным только при условии определенного и ограниченного характера правовых предписаний, что и обусловливает возможность применения единого критерия при подходе к правам и обязанностям;

в) таким неотъемлемым атрибутом действия права, как «социальная гарантия права», которая обеспечивает реальное соответствие правопритязаний и обязанностей и проявляется в необходимости для всякого права быть «позитивным», иными словами – в необходимости основывать свою значимость на нормативных фактах. Именно нормативные факты как признак властного регулирования (отличный от норм как таковых и соединенный с действенной социальной гарантией права) исключают односторонность как свойственной морали и эстетике автономности, так и характерной для религии и педагогики гетерономности регулирования. Для того чтобы играть в общественной жизни подобную роль, нормативные факты, социальные союзы и структуры, воплощающие реализованные ценности, не обязательно должны иметь организационное воплощение, не нуждаются в заранее установленных средствах внешнего принуждения и еще менее нуждаются в наличии безусловного принуждения со стороны государства;

г) тем обстоятельством, что, хотя право для своего применения и не нуждается в формально-определенном внешнем принуждении, однако это не исключает возможности того, что правоприменение может сопровождаться использованием такого принуждения, тогда как моральные и эстетические предписания подобное принуждение при их применении исключают, а предписаниям религиозным и педагогическим, наоборот, не свойственна ограниченность предписаний. Данное отличительное свойство права является следствием таких его сущностных качеств, как ограниченность и многосторонний императивно-атрибутивный характер. С тем чтобы избежать возможных недоразумений, мы полагаем необходимым четко разграничивать внешнее и заранее установленное принуждение от однопорядкового феномена социальной санкции, а саму санкцию – от социальной гарантии. Любое сопровождаемое принуждением право априорно предполагает существование такого права, которое не нуждается в принуждении и предназначено к тому, чтобы дать «правовое обоснование» первому;

д) таким образом, мы приходим к следующему определению права: право представляет собой попытку осуществить в данных общественных условиях идею справедливости (т. е. предварительного и по своей сущности многообразного примирения противоречивых культурных ценностей, существующих в данном социальном образовании) путем многостороннего императивно-атрибутивного регулирования, основанного на взаимосвязи правопритязаний и обязанностей; действенность подобного регулирования проистекает от нормативных фактов, которые сообщают регулированию социальную гарантию действенности, а в определенных случаях обязательность предписаний данного вида регулирования может быть обеспечена посредством заранее установленного внешнего принуждения, которое не предполагается как обязательное. После того как нам удалось дать такое определение права, которое кажется нам достаточно широким и способным раскрыть социальную сущность права во всех его последовательных градациях и проявлениях, мы можем приступить к более точному определению предмета социологии права и круга проблем, которые она призвана решать.

Определение социологии права. Теперь мы имеем возможность более четко указать границы этой новой научной дисциплины, т. е. определить ее предмет и метод, так же как и те основные проблемы, которые она призвана разрешить. Мы может дать следующее определение: социология права является специальной научной дисциплиной в рамках общей социологии, которая изучает полноту социальной действительности права, начиная с доступных восприятию и внешнему наблюдению проявлений правовой действительности в действенных образцах коллективного поведения (таких, как «кристаллизовавшиеся» организации, структуры, санкционированные обычаем практика или традиции, равно как и новшества в поведенческих стереотипах) и кончая ее материальным базисом (пространственная перспектива и демографическая «плотность» правовых институтов). Социология права объясняет данные образцы поведения и их материальные выражения через пронизывающие и одухотворяющие их смысловые значения, которые, в свою очередь, видоизменяются или частично создаются первыми.

Объект исследований социологии права включает в себя широкий спектр социальных явлений, от заранее фиксированных образцов правового поведения, таких как правовые институты, нормы процессуального права, правовые санкции, до собственно правовых символов (например, гибкие нормы и спонтанное право), охватывая при этом как правовые ценности и идеи, так и коллективные представления и интуиции, стремящиеся к данным ценностям, формулирующие эти идеи и находящие свое выражение в спонтанных «нормативных фактах» – источниках значимости и действенности, условиях существования любого права. Здесь мы должны остановиться на разграничении четырех проблемных сфер социологии права (разграничении, которым зачастую пренебрегают исследователи), располагающихся в следующей возрастающей последовательности:

1) проблемы микросоциологии права: изучение проявлений права как функции типов социабельности;

2) проблемы социологии права, связанные с изучением социальных групп и классов: здесь проявления права изучаются как функции взятых в отдельном аспекте коллективных тотальностей;

3) проблемы юридической типологии глобальных обществ. Глобальные общества всегда предстают как структурированные, и, следовательно, изучение типологии таких обществ возможно только через раскрытие их структур. Эти две проблемные сферы составляют макросоциологию права и приводят к следующей проблемной сфере, к которой относятся преимущественно.

4) проблемы генетической социологии права: здесь изучаются закономерности как тенденции изменений, факторы таких изменений, а также предпринимается попытка провести анализ развития и упадка права в рамках определенных типов общественных структур[978].

Для того чтобы понять подобное разделение проблемных сфер социологии права, необходимо принимать во внимание то, что любое общество состоит из множества отдельных групп и что каждая отдельно взятая группа (включенная в тот или иной социальный класс), в свою очередь, состоит из множества «типов социабельности», т. е. видов и способов связи с целым посредством целого. Очевидно, что в любой системе права, которая соответствует типам отдельных социальных групп (как, например, профсоюзное, классовое, государственное, церковное право), и в различных правовых системах, соответствующих типам глобальных обществ (как, например, феодальное, капиталистическое, социалистическое право, европейское, восточное, первобытное право), существует множество «видов права», которые связаны с плюрализмом форм социабельности.

Если же мы не будем проводить различия между микро– и макросоциологией права, то в движении по лабиринту постоянных социальных противостояний и конфликтов мы потеряем то, что приводит в движение правовую жизнь и упустим из вида интенсивность пронизывающего правовую жизнь и неотъемлемого от нее плюрализма – фактора постоянных изменений правовой действительности и ее спонтанного динамизма. Подобные соображения указывают и на то, что генетическая социология права, в XIX в. практически полностью занимавшая внимание исследователей, не может претендовать на успех без опоры на микросоциологию права и социолого-правовые исследования социальных групп и классов, поскольку первая оказывает содействие в анализе процессов изменения, а последние – в фиксировании дисконтинуальных целостных социальных структур, лишь в рамках которых могут быть найдены закономерности развития.

Разграничение микросоциологии права, правовой социологии социальных групп и классов, правовой типологии глобальных обществ и генетической социологии права позволяет избежать ряда заблуждений и исключить беспочвенные конфликты «школ», которые приводили лишь к недоразумениям. Подобные конфликты имеют свою основу в том, что ученые, как правило, принимают в качестве исходного пункта своих исследований только один из вышеуказанных нами подразделов социологии права; последовательное изучение такого подраздела приводит исследователя к кругу проблем, принадлежащих к сфере трех других подразделов, а разрешение этих проблем с помощью принятых ранее узких методологических установок ведет к ошибочным выводам.

Так, к примеру, то направление современной социологии права, которое было представлено Максом Вебером, сводит всю социологию права к типологии правовых систем, связанной с соответствующими «идеальными типами» обществ. Применительно к данной проблематике обозначенное направление действительно достигает довольно значительных успехов. Но здесь были упущены из вида не только проблемы микросоциологии права и генетической социологии права, но и проблемы социологии групп и классов. Такое искусственное ограничение социологии права только одной из изучаемых ею проблем, сопровождаемое обеднением социальной и правовой действительности, приводит к существенному снижению ценности таких исследований, несмотря на все заслуги подобного подхода. Поэтому социология права должна принимать во внимание не только само наличие четырех указанных подразделов социологии права, но и относительную автономность этих подразделов и, в особенности, их диалектическую взаимосвязь, не пренебрегая при этом иерархией взаимоотношений этих подразделов: так, онтологически микросоциология права предшествует макросоциологии права, тогда как методологически их взаимоотношение носит обратный характер, а генетическая социология права основывается на типологической микро– и макросоциологии права.

Перед тем, как мы обратимся к систематическому изложению основных проблем социологии права, обозначенных нами выше, представляется целесообразным ознакомить читателя с кратким изложением концепций основных предшественников и основателей современной социологии права. Таким образом мы рассчитываем предоставить читателю конкретную и реальную картину всей проделанной в рамках данной сферы исследований работы и тех сложностей, которые встречаются здесь.

Предшественники. Многие исследователи могут быть причислены к предшественникам социологии права в силу того, что социология права как отрасль знания возникла спонтанно в процессе разнообразных, порой преследовавших совершенно несходные цели этнографических или исторических исследований феномена права. Разумеется, в отличие от методологически выверенной социологии права, такая «спонтанная» социология представляла собой, как правило, изучение только одной из четырех вышеназванных проблемных сфер. Различные исследователи занимались либо исключительно проблемами возникновения права, либо проблемами взаимосвязи социальной действительности права с другими социальными явлениями, либо проблемами юридической типологии социальных групп и классов; такое одностороннее исследование зачастую ошибочно ограничивалось лишь изучением форм государства. Вместе с тем проблематике взаимозависимости всех четырех подразделов социологии права здесь не уделялось внимания.

Аристотель (385–322 до РХ.) в Античности и Монтескье (1689–1755) в Новое время наиболее близко подошли к методологически выверенной социологии права. Аристотель предугадал существо тех проблем, которые предстояло здесь решить, а Монтескье, под влиянием «социальной физики» Гоббса (1588–1679) и под влиянием Спинозы (1632–1677), очистил данную проблемную сферу от ценностных суждений и перенес ее на основу систематического эмпирического наблюдения. Социологию права можно найти у Аристотеля в его «Этике» (ср. например: Никомахова этика, I, V, VIII, IX) и в «Политике». Она укоренена в практической философии Аристотеля, изучающей конечные цели индивидуальной и коллективной деятельности и способов, которыми такие цели могут быть достигнуты. Поэтому постановка данной проблемы у Аристотеля не имеет ничего общего с социологией как позитивной наукой. Нацеленный на поиск энтелехий, натуралистический финитизм Аристотеля в его вышеназванных работах был преодолен не за счет умозрительных конструкций, но скорее благодаря описанию существующих социологических типов и входящих в них социальных групп. Такое описание было проведено мыслителем в надежде найти среди множества задач (или множества конечных целей) свойственные для каждого типа энтелехии, которые самоинтегрируются в абсолютную, всеобъемлющую цель человеческих действий. Для того чтобы сформулировать значение справедливости, Аристотель дает описание различных видов позитивного права как проявлений Номоса, живого регулирующего принципа, проистекающего из Филии (или социальной солидарности) и из отдельных групп (?????????), в числе которых государство образует лишь высшее звено.

Любое право, созданное ли волевыми действиями людей, либо помимо таковых (и в этом смысле «естественное»), по мнению Аристотеля, представляет собой лишь рациональную формулировку предписаний Номоса (ср.: Никомахова этика, 1129 и след.). Сам Номос является не просто совокупностью издаваемых государством законов, но живой и спонтанной целостностью доминирующих в сфере социального поведения правил, эффективным механизмом социального регулирования в данной социальной среде (Политика, 1287 а, 1326 а). Право в том смысле, который вкладывал Аристотель в данный термин, т. е. формально-определенные правовые установления, представляет собой нечто более абстрактное и статичное, чем конкретный и динамичный Номос, к которому право должно приспосабливаться и постоянно поспевать за ним в своем развитии. В рамках такого подхода к праву уже возникает вопрос о его социальной сущности. Подытоживая, мы можем констатировать, что несмотря на смешение социологии права с догматизированной метафизикой, Аристотелю удалось «с высоты птичьего полета» взглянуть на фундаментальные проблемы нашей научной дисциплины: проблемы микросоциологии права, юридической социологии социальных групп и глобальных обществ, проблемы генетической социологии права. Однако в рамках этой последней Аристотель не сумел прийти к каким-либо определенным выводам, что связано с ограниченностью круга его исследований исключительно современным ему греческим государственным правом.

В своей знаменитой работе «О духе законов» Монтескье попытался соединить богатейшее творческое наследие Аристотеля и методы «социальной физики», особенно в тех ее формах, которые были сформулированы Спинозой. Название этой книги Монтескье имеет двоякий смысл и указывает на два возможных способа исследования проблемы: а) заглянуть за формальную сторону правовых норм с тем, чтобы раскрыть их связи (духовную и иную) с формами правления и различными социальными основами соответствующих политических групп и б) исследовать правовые законы как естественные закономерности («необходимые отношения, проистекающие из природы вещей»), что могло бы объяснить процессы возникновения различных политико-правовых явлений через их зависимость от иных социальных явлений. В этом последнем направлении Монтескье расширяет сферу исследований Аристотеля и формулирует проблему отношения социологии права к другим специальным социологическим дисциплинам (особенно это касается социальной экологии, исследующей размер общества, характер почвы, географическое расположение и т. д. в их значении для совместной жизни людей). Несмотря на ярко выраженный социологический эмпиризм, Монтескье не удалось избежать практической ориентированности своих исследований, а именно апологии индивидуалистического либерализма. Из этого мы можем сделать вывод о том, что, несмотря на некоторый методологический прогресс в работах Монтескье, момент публикации его «Духа законов» отнюдь не может быть обозначен в качестве момента создания социологии права как самостоятельной научной дисциплины.

Правовые доктрины, изучающие социальный правопорядок в противопоставлении общества государству. Ни один из мыслителей, входивших в длинный список создателей подобных доктрин, начиная с Гроция и Лейбница и заканчивая Прудоном во Франции и Гирке в Германии, не поднимал проблему создания методологически выверенной социологии права, хотя в своих исследованиях они не смогли обойтись без в некоторой степени спонтанного изучения правовой типологии социальных групп. Основным тезисом таких доктрин являлось утверждение, что каждая из социальных групп и их объединений порождает свою собственную, полностью независимую от государства систему правового регулирования, поэтому исследователь может выделять столько типов «социального права», сколько существует социальных групп. Таким образом социальная действительность освобождалась от отождествления ее с системой власти и подчинения, от догматизированной взаимосвязи с государством, что достигалось благодаря отрицанию возможности существования некоей заранее заданной иерархии социальных групп – предрассудка, который господствовал в политико-правовой мысли от Аристотеля до Монтескье, не говоря уже о Гоббсе и Спинозе.

Гуго Гроций (1583–1645), освободив appetitus societatis [стремление к общежитию. – лат.] и основанные на нем communitates [общественные союзы. – лат.] от необходимой связи с государством и corpus mysticum [мистическое тело, аллегорическое название христианской церкви. – лат.], противопоставил «государственническому» и религиозному монизму своих предшественников плюралистическую концепцию равнозначных друг другу социальных порядков: международные сообщества, церковные союзы, государства и отдельные социальные группы в рамках государства создают свое собственное право, варьирующееся в зависимости от типов соответствующих групп. Custodia societatis [поддержание общества. – лат.] является основой всякого права, а государство представляет собой лишь один из примеров образуемого за счет стремления к общежитию «автономного союза наделенных разумным началом существ», причем государство здесь не занимает какого-либо привилегированного положения. Поэтому, по мысли Гроция, существует столько же систем правового регулирования (естественно-правовых или позитивных), сколько и типов социальных групп. Гроций выделяет формируемое международным сообществом jus latius patens, создаваемое государством jus civile и jus arctius, которое образуется в менее значимых социальных группах. Таким образом, государственное право оказывается опосредованным изнутри и извне автономными от него системами правового регулирования.

Великий немецкий философ Лейбниц (1647–1716), который на протяжении всей своей жизни, наряду с математикой, занимался правовой проблематикой, продолжил изучение правовой типологии социальных групп с того места, где остановился Гроций. Согласно Лейбницу, сущность права состоит в «усовершенствовании одаренных разумом существ» и в этом смысле право оказывается связанным с моралью, мягкость предписаний которой оно вводило в рамки и нейтрализовало путем логической калькуляции последствий. Источником права всегда является реальная социальная группа, и изменения в праве происходят сообразно трансформациям такой группы. Не только позитивное, но и естественное право по своей сущности обладает принудительным характером, оба названных вида права возникают не из «вечных истин», а из «сущности вещей». Отсюда необходимым оказывается эмпирическое исследование изменений в праве. Поэтому Лейбниц начинает далеко идущий анализ как источников международного права, так и особенностей германского обычного права в сравнении с римским правом. Именно подобный, широко понятый эмпиризм, наряду со стремлением немецкого философа свести право к заповедям Высшего Существа, позволили Лейбницу с особой убедительностью указать на весьма скромную роль государства в правовой жизни, на полную независимость позитивного права от государства и от множества равнозначных ему социальных групп, которые формируют свои собственные системы правового регулирования, и, наконец, на гораздо более значимую роль обычая в отличие от закона.

Фихте (1647–1716) подчеркивал только то, что правопорядок общества намного богаче как по духовному содержанию, так и в проявлениях своей спонтанной жизнедеятельности, чем правопорядок государства. Фихте считал, что он вправе сделать вывод о том, что вследствие морального прогресса государство станет излишним и «растворится в обществе».

Его ученик Краузе (1781–1832), благодаря своему наставнику научившийся четко указывать на границы идеализации общества, разработал одну из наиболее полных классификаций типов социальных групп и соответствующих им систем правового регулирования. В своей книге «Urbild der Menschheit» [ «Прообраз человечества»] (1811) Краузе убедительно продемонстрировал, что государство представляет собой лишь один из способов человеческого общежития в рамках общества и что другие социальные ассоциации не подчиняются государству, а лишь ориентируются на него. Краузе различал три основных типа социальных групп. Во-первых, это такие всеобъемлющие глобальные общества, как нация и международное сообщество. Во-вторых, «основные группы», которые оказывают универсальное воздействие на жизнь своих членов: например, семья, крестьянский двор, сельская община. И наконец, ориентированные на достижение определенных целей группы, такие как экономические ассоциации, церковные союзы, государства, педагогические ассоциации и др. Каждому глобальному обществу соответствует ряд «основных групп», а каждой из этих групп – множество групп, ориентированных на достижение определенных целей. Право берет свое начало не из чьего-либо волеизъявления, а из факта существования множества групп, которые являются первичными объективными источниками плюрализма систем правового регулирования. Состояния конфликта и состояния равновесия между этими системами правового регулирования и образуют правовую жизнь; при этом каждая из социальных групп создает свою собственную систему правового регулирования. Однако из-за своего догматического панентеизма Краузе, всегда бывший рационалистом, не обратил внимания на то, что социальная группа может реализовывать в равной степени как положительные, так и отрицательные ценности. Краузе верил в то, что путем смешения суждений о сущем и ценностных суждений возможно создать некий идеал федералистического общества на основе типологии правовых групп; идеал, непреходящее значение которого не зависело бы от времени и места. Подобное заблуждение, еще более усиленное из-за недостаточного внимания к исторической изменчивости общества, а также за счет отождествления форм социабельности и типов социальных групп (объединений, союзов), отчасти скомпрометировало столь ценные сами по себе социологические идеи Краузе.

Савиньи и Пухта, основатели исторической школы в правоведении, оказавшей глубочайшее воздействие на правоведение XIX в., исходили из тех же философских предпосылок, что и Краузе. Вместе с тем Савиньи и Пухта сделали особенный акцент на иррациональных и романтических тенденциях философии Фихте, и благодаря таким тенденциям они испытывали глубочайшее уважение к неповторимой исторической действительности права[979].

В противоположность этому направлению Прудон (1805–1865) однозначно приписывал праву определенное значение долженствования. Право при этом рассматривается как некий принцип, регулирующий нестабильную систему равновесия между несводимыми друг к другу антиномиями, из которых и состоит социальная действительность. Ведущую роль в такой социологии права занимает проблема правовой типологии социальных групп и классов, хотя и проблемы генетической социологии права здесь не остаются без внимания. Противостояние между государством и обществом имплицирует противостояние политического и экономического права; первое, по мнению Прудона, стояло ближе к праву войны, чем к праву мира и сотрудничества. В своих ранних работах Прудон был одержим верой в возможность предвидеть «растворение» государства в обществе, что явило бы торжество права над произволом. Однако в период зрелости, начавшийся с работы «La Justice dans la Re?volution et dans l’Eglise» [ «Справедливость в революции и в церкви»], он осознал утопизм своей первоначальной концепции. Это позволило Прудону в правильном свете взглянуть на все многообразие социальных групп, из которых и составляется общественная жизнь, где группы взаимно ограничивают и дополняют друг друга.

После того как Роберт фон Моль сформулировал проблему противоположности государства и общества, в Германии второй половины XIX в. исследование правовой типологии социальных групп в основном продолжали два мыслителя: Лоренц фон Штейн и Отто фон Гирке. Лоренц фон Штейн (1815–1890), опираясь на основательные исследования в области французского социализма и находясь под влиянием концепций Фихте, Краузе и Гегеля, признавал несводимость хозяйственной сферы общества и государства друг к другу и их взаимное влияние. Несмотря на очевидный реализм своей концепции, Штейн, вслед за Гегелем, сосредоточивал все позитивные ценности в государстве: государство для него являлось воплощением духовной деятельности и принципов равенства и свободы, тогда как предоставленная сама себе хозяйственная жизнь всегда развивалась в направлении порабощения слабых и образования ассоциаций властей предержащих.

Отто фон Гирке (1841–1921), выдающийся историк германского общинного права, развивал свои идеи в противоположном Штейну направлении. Его дифференциальная социология права, в свою очередь, склонялась к идеализации автономного права социальных групп, противопоставляемых государству. Гирке характеризовал все организованные группы как субъекты собственного автономного правопорядка (регулирующего внутреннюю жизнь таких групп) и как сложные коллективные личности – синтез единства и множества в данной конкретной системе. Гирке провозгласил независимость права от государства и в своих исследованиях пришел к построению подробной классификации типов коллективных личностей и их систем правового регулирования. Он противопоставлял коллективные личности на территориальной (в том числе государство) и семейной основе, базирующиеся на равноправии своих членов (товарищество), с одной стороны, и такие коллективные личности, которые основываются на власти и подчинении (господство), с другой стороны. Правовая система глобального общества и ее историческое развитие представали как беспрестанная и драматическая борьба между принципами «господства» и «товарищества»; борьба, которая порой приводила к преобладанию одного принципа над другим, порой – к балансу между ними, но всегда вела к их частичному взаимопроникновению. История современного права начинается с превалирования «товарищества» над «господством». В эпоху феодализма победу над «товариществом» торжествовало «господство», имевшее свою основу в собственности на землю и природные ресурсы. Вместе с тем в XIII–XV вв. основанные на свободе и равенстве ассоциации в форме городов, гильдий, цехов противополагают себя феодализму. Впоследствии эти ассоциации начали разлагаться и были «аннексированы» государством, которое в XVI в. приобрело ярко выраженный территориальный и автократически-абсолютистский характер. Однако и в государстве, равно как и в любой другой социальной группе, в качестве организующих принципов могут попеременно преобладать принципы и товарищества, и господства. Принцип товарищества доминировал в государстве с конца XVIII и до начала XIX в. в двойственной форме демократизации центральных органов власти и развития местного самоуправления. Из-за ограничения принципа господства в рамках организации самого государства оно вынуждено было поощрять развитие автономных товариществ и за пределами своей организации. Несмотря на все свои заслуги, Гирке все же не удалось перешагнуть проведенные Краузе и Прудоном узкие методологические границы, хотя в рамках того круга идей, который является здесь предметом нашего рассмотрения, учение Гирке в значительной степени содействовало возникновению нашей научной дисциплины[980].

Всеобщая история права, сравнительное правоведение, правовая этнология и криминология. Представители третьего ряда предшественников социологии права были прежде всего заняты процессами возникновения права, и пролить свет на данную проблематику они пытались путем поиска первоисточника права в древнейших обществах, а также путем раскрытия длительного и непрерывного процесса линейного развития права с тех времен до наших дней. Но из-за невозможности найти в действительности подобную линейность развития их ждала неудача, и, по правде говоря, данное направление исследования скорее запутало проблему, чем ее прояснило.

Начало этому направлению исследований положил англичанин Генри Самнер Мэн своей работой «Ancient Law: Its Connection with the Early History of Society and Its Relation to Modern Ideas» [ «Древнее право в его взаимосвязи с древнейшей историей и в его отношении к современным идеям»] (1861), где он указал на определенные совпадения между иранским и индийским правом. Мэн обратил внимание на сельские общины в различных культурных условиях. Эти сельские общины основаны на коллективной собственности на землю и природные ресурсы и на «рассредоточенном» (diffused) суверенитете, которые Мэн считал связующими звеньями любого правового развития.

В известном смысле к этому направлению мыслей примкнул и Фюстель де Куланж со своей классической работой «La Cite Antique» [ «Античная община»] (1864). Хотя Куланж и указывал на взаимосвязь, которая существовала в античных Греции и Риме между домашним бытом, верховной властью, собственностью на землю и природные ресурсы, наследственным правом, брачным союзом и религией, он отнюдь не претендовал на открытие каких-либо всеобщих законов, превалирующих в развитии права, но ограничился сравнительным анализом двух культурных типов, которые находились между собой в особо тесной взаимосвязи.

Продолживший традиции Мэна Максим Ковалевский в своих работах «Очерк происхождения семьи и собственности» (1890) и «Современный обычай и древний закон» (1893) применял сравнительно-исторический метод с гораздо большей осмотрительностью, чем его предшественник. Ковалевский считал, что сравнительная история права является «воплощением социологического эмпиризма в данной сфере» и полагал, что функцией данной научной дисциплины является «поиск скорее аналогий, чем различий».

Иной подход использовал австрийский юрист Рудольф фон Иеринг, выдающийся историк римского права (см. его «Geist des R?mischen Rechts» [ «Дух римского права»] в трех томах (1865–1869)). При анализе римского права Иеринг проявил острое социологическое чутье, связывая изменения в праве с развитием римского общества как целостной структуры, и попытался «разрушить околдовавшие нас чары, ведущие к превращению правоведения в математику». На основе эмпирических наблюдений Иеринг пытался сконструировать «социологическую теорию права», имеющую значимость независимо от времени и места. В отличие от исторической школы правоведения, Иеринг прежде всего имел мужество продемонстрировать то, что развитие права всегда основывается на противоречиях, на осознанной борьбе правопритязаний. Он исключал возможность развития права тем же способом, что и языка, – мирным, бессознательным, длительным путем («Der Kampfums Recht» [ «Борьба за право»] (1873)). Здесь Иеринг несколько утрировал свой тезис, не указав на то, что он имеет значение лишь для определенного числа правовых систем и типов общества. По большому счету заслуга Иеринга состоит в возражениях против односторонних утверждений его предшественников. В книге «Der Zweck im Recht» [ «Цель в праве»] в двух томах (1884–1886) Иеринг зашел еще дальше, тем самым превратив свою социологию права в чисто догматическую правовую теорию.

В дополнение к тому вкладу, который внесли в создание социологии права историки права и представители сравнительного правоведения, мы должны упомянуть также этнографов и этнологов. Здесь очень хорошо просматривается то влияние, которое оказали на данную ветвь научного знания Мэн и Ковалевский. Француз Летурно («Evolution Juridique» [ «Эволюция права»] (1891)), немец Пост и голландец Штейнмец попытались создать генетическую социологию права посредством использования исследований Леббока, Тейлора, Моргана и других этнологов. Особенно можно выделить А. Х. Поста, который в своих многочисленных работах («Einf?hrung in die Naturwissenschaft des Rechts» [ «Введение в правовое естествознание»] (1872); «Allgemeine Rechtslehre auf vergleichend-ethnologischer Grundlage» [ «Общее учение о праве на сравнительно-этнологической основе»] (1880–1882); «Die Grundlage des Rechts und die Grundz?ge seiner Entwicklung, Leitgedanken f?r den Aufbau einer allgemeinen Rechtswissenschaft auf soziologischer Grundlage» [ «Основы права и основные черты его развития: важнейшие положения для построения общей теории права на социологической основе»], в двух томах (1884); «Die Aufgaben der Rechtslehre» [ «Задачи учения о праве»] (1891); «Grundriss der ethnologischen Jurisprudenz» [ «Очерк этнологической юриспруденции»], в двух томах (1894–1895)) пытался дать обоснование своему убеждению в том, что данные этнологических исследований разнообразных правовых институтов способны пролить свет на истоки возникновения всей правовой жизни и указать на законы ее развития в любом обществе. Но неимоверные усилия Поста привели, по словам Фоконне, лишь к созданию «каталога правовых институтов, случайно заимствованных из разных обществ и систематизированных по произвольным критериям». В конце концов и сам Пост понял, что не достиг искомой цели своих исследований.

Его последователь СР. Штейнмец сделал три существенных вклада в развитие нашей науки: «Ethnologische Studien zur ersten Entwicklung der Strafe» [ «Этнологические исследования развития наказания в древности»] (1894), «Rechtsverh?ltnisse von eingeborenen Volkern in Afrika und Ozeanien» [ «Правоотношения у туземных народов Африки и Океании»] (1905) и «Classification des Types sociaux» [ «Классификация социальных типов»] (в «Annuare Sociologique», том 3 за 1900 г.). Хотя Штейнмец считал, что социология права в союзе с психологией могла бы заменить теорию права, он все же был более осмотрителен, чем его предшественник. Описание Штейнмецем различных архаических обществ носит более научный и взвешенный характер, поскольку перед сравнительным анализом каждое отдельно взятое правовое явление рассматривается в контексте взаимосвязи с социальной жизнедеятельностью общества в целом. В этом смысле Штейнмец примыкает к тому направлению, к которому принадлежат такие современные этнологи, как, например, Боас, Гольденвейзер, Малиновский и Турнвальд (о них см. ниже).

Этнологическая антропология Фрэзера, изучавшего связь магии и религии в архаических обществах и их воздействие на первобытное право (ср.: «The Golden Bough» [ «Золотая ветвь»] (1890), 3-е издание в семи томах (1911–1915), и выводы из этой работы по поводу правовых институтов в работе «The Magical Origin of Kings» [ «Магический источник королевской власти»] (1905) так же как и «Psyche’s Task» [ «Назначение души»] (1909)), обозначила ряд фундаментальных вопросов архаического права. Несмотря на поспешные обобщения и сомнительный эволюционизм, концепция Фрэзера, по всей видимости, не претендует на то, чтобы представлять собой социологию права в целом или заменить собой теорию права. Подобным образом этнология права постепенно отказывалась от притязания на возможность формулировать всеобщие законы развития права и разрешить проблемы генетической социологии; это составляет общую черту современной этнологии, которую уже А. Гольденвейзер обозначил как «упадок эволюционизма»[981].

Для дополнения нашего обзора предшественников социологии права мы должны вкратце указать на итальянских ученых Ломброзо («L’Uomo criminale» [ «Преступный человек»] (1876)) и Гарофало («Positive criterion of Criminality» [ «Позитивный критерий преступности»] (1878)). Оба этих криминолога противопоставляли свои взгляды абстрактным классическим концепциям, в которых преступление отделялось от преступника и возводилось в ранг метафизической сущности. Вместо этого Ломброзо и Гарофало ввели в обиход положения антропологически-психологического и биологического характера, сделав основной акцент на психологических задатках преступника. Впоследствии ряд криминологов, возражая против концепций этих двух ученых, разработали «социологию преступления». Здесь мы остановимся только на двух представителях такой социологии, а именно на итальянце Энрико Ферри и французе Габриеле Тарде, чьи взгляды, между прочим, находятся в явном противоречии между собой.

Энрико Ферри (1856–1929), автор «Sociologia criminale» [ «Уголовная социология»] в двух томах (1899,1929), попытался разрешить все проблемы криминологии посредством «позитивного изучения социального факта преступления». В понятие преступления Ферри включал такое деяние, которое грозит «коллективной выгоде группы» и провоцирует «направленную на самосохранение защитную реакцию общества». Таким образом, систематическое изучение проблемы предназначения уголовного права, как бесполезное, заменялось на «социологию преступления», с тем чтобы практические реформы могли непосредственно следовать из дескриптивной констатации факта преступления. Несмотря на подобный наивный натуралистический позитивизм, Ферри очень хорошо осознавал, что «социология преступления» не могла раствориться в общей социологии, но оставалась частью социологии права. Хотя ученый напрямую не говорил, в чем же состоит специфика этой отрасли знания.

Прежде чем разработать свою теорию социального подражания, которое заключается в повторении индивидуальных инициатив, выдающийся французский социолог Габриель Тард (1843–1904) интенсивно занимался проблематикой преступления. Статус чиновника и начальника отдела уголовной статистики в Министерстве юстиции заранее позволили Тарду получить квалификацию, необходимую для того направления исследований, которое, несомненно, послужило одним из источников его более позднего социологического творчества. В своих работах «Criminalite? compare?е» [ «Сравнительная преступность»] (1888), «La Philosophie Pe?nale» [ «Философия наказания»] (1890), «Etudes Pe?nales et Sociales» [ «Исследования об обществе и наказаниях»] (1892), «Les Foules et les Sectes criminelles» [ «Преступные толпы и секты»] (1893), «L’Opinion et la Foule» [ «Мнение и толпа»] (1901) Тард пытался изучать факт преступления во взаимосвязи с тем, что он называл социальной действительностью. Тард не разделял натуралистических и утилитаристских предрассудков Ферри. В своем исследовании «социальных причин преступления» он ориентировался в большей степени на «интерментальную психологию» и отлично понимал, что социология преступления не могла отказаться от использования правовых образов, символов, идей и ценностей; того, что в своей книге «La Logique Sociale» [ «Социальная логика»] Тард называл «категориями социальной ментальности». Скромность задач социологии преступления Тарда позволила ему подметить, что «преступность детерминируется обществом» и что «общество само подбирает и утверждает кандидатов в преступники». Посредством статистики преступлений Тард обосновал ту роль, которую в этом играют «профессиональные преступные группировки». Тард занимался также исследованием преступной деятельности масс и религиозных сект, чем существенно исправил преувеличения и заблуждения Гюстава Лебона («Psychologie des Foules» [ «Психология толпы»], впервые издано в 1895 г.) и Сципио Сигеле («La Folla delinquente» [ «Преступная толпа»] (1891)). К несчастью, Тард считал, что мог объяснить преступление исключительно как подражание индивидуальной инициативе, и пытался обосновать принцип ответственности через «подражаемость деяния» и «персональную идентичность преступления». Подобные произвольные, противоречащие методам социологии теоретические конструкции отдаляли Тарда от действительности и грозили скомпрометировать его столь значимые в иных отношениях исследования в сфере криминологии[982]. Тард дополнил свою социологию преступления и общесоциологическими исследованиями. В двух своих работах – «Les Transformations du Droit» [ «Трансформация права»] (1893) и «Les Transformations du Pouvoir» [ «Трансформация власти»] (1899) – он ожесточенно боролся с эволюционистской теорией, заключавшейся в утверждении непрерывности и однообразности развития правовых институтов и возможности обнаружения исходного звена таких институтов в архаических обществах. Несмотря на многочисленные ошибки, Тарду все же удалось прийти к ценным выводам по отдельным вопросам. Поэтому его имя должно быть поставлено первым среди непосредственных предшественников социологии права, развитие которой мы пытаемся здесь проследить.

Основатели социологии права. Наряду с двумя основными работами, где затрагивается правовая проблематика («De la Division du Travail social» [ «О разделении труда в обществе»] (1893) и «Deux Lois de l’Evolution penale» [ «Два закона эволюции наказания»] в «Anne?e Sociologique», том 4 за 1900 г.), остальные научные труды Эмиля Дюркгейма (1858–1917) также содействовали разработке и методологическому обоснованию социологии права. Более или менее внимательное знакомство с его исследованиями не оставляет сомнений в том, что Дюркгейм был далек от сведения социологии права исключительно к проблемам возникновения права. Фактически Дюркгейм внес значительный вклад в развитие микросоциологии права (через анализ взаимосвязи видов права и типов социабельности) и правовой типологии глобальных обществ. Однако из-за убежденности Дюркгейма в том, что он должен был поставить две указанные сферы научного анализа во взаимосвязь с анализом исторического происхождения права из архаического общества, рассматриваемого в качестве ключа ко всем проблемам развития права, сфера генетической социологии права Дюркгейма оказалась основой всех тех выводов, к которым он стремился.

В книге Дюркгейма о «Разделении труда в обществе» делается правильный акцент на исходной точке исследования – проблеме взаимосвязи типов социабельности и видов права. «Видимым символом социальной солидарности (понимаемой как фактическая солидарность, т. е. как форма социабельности), – как считает Дюркгейм, – является право». Поэтому социологии права необходимо учиться различать многочисленные виды права. Первым существенным различием оказывается различие между правом, соответствующим «механической солидарности», т. е. солидарности на основе схожести, и правом, соответствующим «органической солидарности», основанным на различиях. К первому виду относится уголовное право, ко второму – торговое, процессуальное, административное, конституционное право. Право в целом, которое можно обозначить как «нормы, имеющие организованные санкции», противополагается «нормам, имеющим неорганизованные санкции», которые характерны для морали. Два основных вида правового регулирования, соответствующие противоположным типам солидарности, выражают себя в двух различных видах организованных санкций: основывающееся на механической солидарности право сопровождается репрессивными санкциями, а основанное на органической солидарности право – реститутивными санкциями. Репрессивной является такая санкция, которая заключается в общественном осуждении или лишении ранее возложенной обществом привилегии, будь то в форме телесного наказания, лишения свободы или просто в виде общественного порицания. Реститутивная санкция, напротив, состоит в простом поддержании состояния status quo ante [ранее существовавшее положение вещей. – лат.]. Необходимо отметить, что в том обществе, где превалирует органическая солидарность, большая часть правовых норм не связана с уголовно-правовым регулированием и даже преобладает над ним количественно.

Более детальный анализ привел Дюркгейма к различению подтипов указанных основных типов правового регулирования и форм солидарности, а в более поздних исследованиях ученый несколько умерил свой первоначальный оптимизм по поводу развития права. Так, в уже названной выше книге «Два закона эволюции наказания» Дюркгейм освободил государство от необходимой взаимосвязи с органической солидарностью и подчеркнул независимую роль государства в истории развития наказаний. В своей известной книге «Les Causes Du Suicide» [ «Причины самоубийства»] (1897) и в предисловии ко второму изданию книги «О разделении труда в обществе» Дюркгейм пошел еще дальше в том направлении, которое было обозначено в его первоначальных взглядах на роль государства, и подчеркнул, что усиление государства далеко не всегда влечет за собой усиление социальной интеграции посредством развития органической солидарности, но зачастую может приводить к «социальному аморфизму» – дезинтеграции, ведущей к деспотизму Разумеется, Дюркгейм использовал свои концепции правового развития исключительно для изучения определенного типа общества, а именно кланово-тотемического. Такое самоограничение представляло собой весьма сильное место в генетической социологии права Дюркгейма; так, мыслитель, к примеру, указывал на то, что система разделения труда и вместе с ней система правового регулирования «изменяется в прямой зависимости от размера общества и плотности населения», поэтому те общества, которые имеют больший объем и плотность населения, «являются также наиболее развитыми». Но подобное утверждение, с очевидностью подходящее для любого общества, которое может быть обозначено как кланово-тотемическое, не применимо не только к современным, но и к любым другим более или менее развитым обществам. В данном издании мы лишены возможности детально разобрать тот ценный вклад, который внесли в социологию права такие представители дюркгеймовской школы, как Мосс, Фоконне, Бугле, Дави.

Мы считаем достаточным представить здесь наши возражения против социолого-правовых концепций Дюркгейма в максимально сжатом виде. После того как Дюркгейм весьма умело обозначил проблему отношений между типами социабельности и видами права, три фактора все же помешали ему достичь в своих исследованиях четких результатов: его классификация типов социабельности была слишком упрощенной; предложенная схема взаимосвязи права и организованного принуждения выглядела весьма сомнительно; право ни в коем случае не может являться символом любой из форм социабельности, но только тех из них, которые отвечают определенным критериям, остальные же оказываются «стерильными» с юридической точки зрения. Хотя Дюркгейм недвусмысленно признавал необходимость преодоления противоречия между идеалистическим и реалистическим направлениями в социологии права, его собственный реализм при конкретных социолого-правовых исследованиях превращался в идеализм. Скрытый метафизический «гиперспиритуализм» Дюркгейма привел его еще дальше – к одностороннему взгляду на социальную действительность только под углом зрения морали и права[983].

Три других французских основателя социологии права, Леон Дюги («L’Etat» [ «Государство»] (1901–1903); «Le Droit Social, le Droit Individuel et les Transformations de l’Etat» [ «Социальное право, индивидуальное право и трансформации государства»] (1911); «Souverainete? et Liberte?» [ «Суверенитет и свобода»] (1922)), Эммануель Леви («L’Affirmation du Droit Collectif» [ «Обоснование коллективного права»] (1903); «Les Fondements du Droit» [ «Основы права»] (1929)) и Морис Ориу («Principes de Droit Public» [ «Принципы публичного права»] (1-е издание, 1910, 2-е, дополненное, 1916); «La Souverainete? Nationale» [ «Национальный суверенитет»] (1912); «La The?orie de l’Institution et de la Fondation» [ «Теория института и организации»] в «Cahiers de la Nouvelle Journe?e» за 1925 г.) подошли к социолого-правовой проблематике со стороны не социологии, а правоведения.

Если первых двоих можно причислить к дюркгеймовской школе, то третий из названных социологов считал себя противником Дюркгейма. Речь о Морисе Ориу, который продолжил попытки преодоления отвлеченных принципов идеализма и реализма как основ социологии права. Дюги, напротив, выдвигал требование «быть исключительно реалистом, вплоть до натурализма», а Леви, в свою очередь, тяготел к полностью идеалистическому субъективизму. Но когда дело доходило до анализа конкретных фактов, то все трое концентрировали свое внимание на правовой типологии социальных групп, разработка которой в определенном смысле составляла творческое наследие Дюркгейма. Эта сфера была дополнена тремя названными исследователями посредством анализа тех изменений, которые происходили в современной им правовой системе. Иными словами, они направили свои дифференциальные и социогенетические изыскания на правовой тип современного глобального общества. С другой стороны, они также подчеркивали роль спонтанного и динамичного права как основы социальной действительности права. И все же этим троим исследователям недоставало внимания к микро-социологическому анализу права, равно как и к основополагающему разделению социологии права на четыре вспомогательные дисциплины. В методологическом плане все трое уступают Дюркгейму, при этом превосходя его в плане постижения сложной современной правовой действительности.

Хотя социология права значительнейшего немецкого социолога Макса Вебера (1864–1920), воплощенная прежде всего в опубликованном после его смерти основном труде «Wirtschaft und Gesellschaft» [ «Хозяйство и общество»] (4-е издание, 1956, с. 387–513)[984], и появилась на свет несколько лет спустя после нашумевших работ австрийца Ойгена Эрлиха, тем не менее концепцию Эрлиха можно в каком-то смысле считать заранее подготовленным ответом на тенденцию Вебера к подчинению социологии права догматически сконструированной систематике правоведения. Нельзя обойти молчанием и то, что собственно из-за веберовской реформы социологического метода и возникли значительные затруднения, которые сказались на последующем формировании науки социологии права. По Веберу, вся социология как наука должна была посвятить себя интерпретативному пониманию внутреннего смыслового значения социальных действий («понимающая социология»)[985]. Метод социологии соответственно должен быть типологическим и заключаться в построении «идеальных типов». В силу того, что социология в качестве исходного звена берет смысловые значения, она освобождает себя не только от ценностных суждений, но и от заранее постулируемых иерархий ценностей, равно как и от обоснования объективной значимости таких ценностей. В этом и заключается смысл провозглашаемой Вебером «свободы от ценностей» в социологии.

В изучении «шансов» на осуществление практических социальных действий, соответствующих релевантным им смысловым значениям, чрезвычайную важность для социологии представляет использование связной системы таких смысловых значений, при этом их значимость вовсе не зависит от «шансов» на осуществление. С другой стороны, наличие субъективных смысловых значений не только не исключает существования объективных смысловых значений, но и заранее предполагает такие объективные значения, которые отражаются значениями субъективными и одухотворяют последние.

Поскольку, по мысли Вебера, любое причинно-следственное объяснение в социологии может осуществляться только на основе заранее постулируемого интерпретативного понимания смысловых значений, которые являются уникальным материалом для конструирования идеальных типов, то Вебер отказывается от исследования происхождения таких смысловых значений, от попытки найти связующие звенья между символами, ценностями или коллективными идеалами и самой социальной действительностью. Этим и объясняется гораздо большая скромность задачи социологии Вебера по сравнению с задачами его предшественников. Вебер отнюдь не считает, что феномены права, этики, религии и т. п. исчерпываются исключительно их социологическим аспектом. Напротив, мыслитель склоняется к признанию односторонней зависимости социологии человеческого духа от тех научных дисциплин, которые заняты систематизацией смысловых значений, вследствие чего и сама социология ограничивается изучением воздействия практического поведения на систему догм или норм, сформированную таким поведением.

Возникающие при таком подходе трудности для социологии права проистекают вовсе не от плодотворного во всех отношениях метода интерпретативного понимания смысловых значений – основы для конструирования идеальных типов. Трудности были вызваны недостаточной направленностью воли Вебера на достижение взаимопонимания и взаимодействия между юристами и социологами. А истинная причина таких трудностей заключалась в слишком узкой трактовке «социального факта», что представляло собой шаг назад по сравнению с тем, что уже было достигнуто Эмилем Дюркгеймом. Вебер сводил социальный факт исключительно к смысловому значению и индивидуальному поведению («действию»), пренебрегая иными элементами социальной действительности: такими как морфологический базис, коллективные психические явления, различия между структурами, организациями, социальной практикой, новациями. Вызванное этим обеднение социальной действительности грозило выразиться в упразднении ее научного изучения. Вся социология Вебера фактически была сведена к изучению вероятностей или «шансов» социального действия, а социология права, в частности – к изучению шансов социального действия в разработанной юристами применительно к определенному типу общества нормативной системе. Ниже, в нашем систематическом изложении дифференциальной социологии права, мы попытаемся использовать вклад Вебера в правовую типологию глобальных обществ, разработанную им посредством вышеназванных принципов.

На фоне концепции Макса Вебера с особенной ясностью проступает значение занимаемой Ойгеном Эрлихом (1862–1922) позиции. Эта позиция демонстрирует, как социология права, полагающая исходным пунктом своих конструкций исключительно систематизацию права, оказывается не в состоянии добиться понимания собственного объекта изучения, а именно интегральной правовой действительности, которая выходит за рамки любых «абстрактных правоположений» или правил разрешения конфликтов. Тот угол зрения, под которым здесь рассматривается указанная проблема, напоминает об Ориу. Не будучи знакомы друг с другом, эти мыслители пытались вскрыть институциональную основу (то, что Эрлих называл «направлениями») правовой жизни. В трех своих основных работах («Beitr?ge zur Theorie der Rechtsquellen» [ «Дополнения к теории источников права»] (1902); «Grundlegung der Soziologie des Rechts» [ «Основоположение социологии права»] (1-е издание – в 1913 г., 2-е – в 1929 г.) и «Die juristische Logik» [ «Юридическая логика»] (1919)) Эрлих поставил перед собой двойную задачу. Во-первых, целью являлась демонстрация того, что разработанное юристами «правоведение» есть лишь «ремесло», направленное на достижение переходных практических целей и соответственно искусственную систематизацию таких целей. Эта «техника» оказывается не в состоянии постичь что-либо иное, кроме поверхности настоящей правовой действительности. Во-вторых, с помощью дистанцированного от какой-либо юридической техники метода Эрлих хотел объективно и методично описать интегральную и спонтанную правовую действительность. Констатация того факта, что нормативно-догматическое «правоведение» является вовсе не наукой, а направленным на достижение переходных практических целей ремеслом, представляет особую научную ценность в случае признания того, что определенные правовые принципы, которые обычно выводятся из неизменной «юридической логики», на самом деле есть не что иное, как способ приспособления к конкретным историческим условиям.

За поверхностью создаваемых государством «высказываний о праве» и обычно формулируемых судьями и правоприменителями «решений», по мысли Эрлиха, существует «право, которое мирным способом регулирует общество изнутри». Это право представляет собой непосредственный правопорядок общества, или, по выражению Эрлиха, «социальное право». Изучение такого правопорядка составляет специфическую задачу социологии права, которая превосходит юриспруденцию не столько за счет объективного метода, сколько за счет самого объекта научного познания. Таким образом, социология права постигает саму сущность вопроса: «Центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена, лежит не в законодательстве, не в юриспруденции и не в правоприменении, а в самом обществе». «Мирный и спонтанный общественный порядок» определяется здесь как точка пересечения множества правопорядков, существующих в среде независимых от государства отдельных социальных групп.

Существенным и весьма поучительным недостатком социологии права Эрлиха, имевшей особо сильное влияние в США[986], является полное отсутствие микросоциологии права и правовой типологии социальных групп и классов. Кроме того, социологический и правовой плюрализм Эрлиха имел совершенно «вертикальный» характер. Такой плюрализм подтолкнул немецкого социолога к тому, чтобы подвести, или, скорее, смешать в понятии «социальное право» множество различных видов права. По Эрлиху, все то, что в праве является «институциональным» или спонтанным, происходит от общества, противополагаемого государству, и имеет свойство автономного «союзного права». При этом государство рассматривается исключительно в форме абстрактных «правоположений», как будто бы в государственном устройстве нет места различным уровням организации и как будто не существует спонтанной и политически разнородной солидарности экономических, религиозных и иных социальных объединений[987].

Среди американских основателей социологии права можно выделить Роско Паунда, бесспорно являющегося главой социологической школы права Соединенных Штатов Америки. Концепция Паунда сформировалась под влиянием постоянной конфронтации социологических, философских, историко-правовых и, наконец, практических проблем. В своих наиболее значимых работах («The Spirit of the Common Law» [ «Дух общего права»] (1921); «Introduction to the Philosophy of Law» [ «Введение в философию права»] (1923) и «Law and Morals» [ «Право и мораль»] (1924)) Паунд убедительно продемонстрировал относительность приемов юридической техники, правовых категорий и концепций. Так, мыслитель провел социологический анализ английского и американского права, который уже стал классическим. Американский правовед разработал не только описание разнообразия правовых концепций как производного от типов общества в их взаимосвязи с правовыми системами, но и описание трансформации теорий взаимосвязи права и морали как производной от типов общества. Он пошел еще дальше, сформулировав проблему социологических основ юридического знания. Так же как и Леон Дюги, хотя и с менее догматических позиций, Паунд предпринял попытку анализа изменений в праве. В связи с этим ему потребовалась генетическая социология права, примененная к современному типу общества. Несмотря на все заслуги и преимущества Паунда, ему, по всей видимости, все же не удалось прийти к более или менее удовлетворительному и точному определению целей и методов социологии права. В отличие от Дюркгейма и Макса Вебера, в творчестве которого данный вопрос был прояснен особенно четко[988], Паунд не заметил того, что участники общественной жизни в своих поступках руководствуются реализующимися в социальных фактах ценностями, но при этом могут воздерживаться от ценностных суждений. Таким образом, в его социологию права вкралась определенная неясность, связанная со смешением ценностных суждений и высказываний о сущем. Недостаточен и приводимый здесь анализ мотивации отдельных социальных групп, за исключением того направления анализа, которое отразилось в используемой Паундом формуле «социальных интересов». Паунд не обратил внимания на то обстоятельство, что каждая конкретная социальная группа обладает своим собственным социальным порядком, собственным правопорядком, собственными правовыми ценностями, поэтому его исследование остановилось на очерченных парадигмой прагматизма границах.

Перед тем как опубликовать в Нидерландах свою наиболее значимую работу «De taak der rechtssociologie» [ «Задача социологии права»] (1935), Гуго Зинцгеймер выпустил в Германии ряд важных научных работ, в особенности «Die soziale Selbstbestimmung im Recht» [ «Социальное самоутверждение в праве»] (1916) и «Die soziologische Methode in der Privatrechtswissenschaft» [ «Социологические методы в науке частного права»] (1909). Основывая свои исследования на работах Гирке, Эрлиха и М. Вебера, Зинцгеймер особое внимание уделил проблеме дифференциации и иерархического строения различных составных частей нашей научной дисциплины.

Из других европейских авторов, занимавшихся разработкой проблем генетической социологии права применительно к современному обществу, особо следует выделить Карла Реннера. Первый набросок к его будущей работе «Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion» [ «Правовые институты частного права и их социальная функция»] (1929) появился в пятом томе «Marxstudien» за 1904 г. под названием «Die soziale Funktion des Rechts» [ «Социальная функция права»]. Эта книга содержала в себе возражения против тезиса о неизменности «правопорядка» – его экономического и социального значения в условиях господства развитого капитализма. Реннер пришел к выводу о том, что радикальные изменения в обществе не обязательно сопровождаются соответствующими изменениями в структуре права. Следовательно, право отнюдь не всегда являлось фактором экономического развития и социоэкономические пертурбации не всегда напрямую вызывали к жизни соответствующие правовые механизмы. В качестве примера можно привести коренным образом изменившуюся в наши дни структуру собственности, которая стала «с социальной и экономической точки зрения» орудием господства над массами наемных рабочих, оказавшихся подчиненными властвующей социальной организации. Очевидно, что, как и Макс Вебер, Реннер закрепляет за социологией права задачу изучения процесса реализации «кристаллизовавшихся» средств правового регулирования в практическом поведении человека.

Вместе с тем создается впечатление, что марксистская социология в целом и марксистская социология права в частности стремительно перерастают соблазны натурализма и реализма (ср. работы Н. И. Бухарина («Теория исторического материализма» (1922)), Пашуканиса («Общая теория права и марксизм» (1927)), а также Фридриха Ленца («Staat und Marxismus» [ «Государство и марксизм»], в двух томах (1921; 1924)). Далее необходимо особо выделить венгерского ученого Барна Хорвата («Rechtssoziologie» [ «Социология права»] (1934)), который вслед за М. Вебером обнаруживает социальную действительность права в практическом поведении человека, соответствующем цельной системе поведенческих норм. Под влиянием логического формализма Ганса Кельзена был предпринят ряд попыток посредством так называемого синоптического метода свести проблемы социологии права к взаимосвязи права и других социальных явлений – экономики, различных видов конфликтов за обладание властью и знанием. В этой связи достоин упоминания Франц В. Иерусалем с его «Soziologie des Rechts» [ «Социология права»] (1925).

Если проводить сравнение с вышеназванными работами, то, пожалуй, большую значимость имеет недавно вышедшая в свет книга «Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts» [ «Введение в социологию права»] (1947) широко и заслуженно известного немецкого социолога Теодора Гейгера, после эмиграции из Германии работавшего с 1933 г. в Университете г. Орхус (Дания). В данной работе, завоевавшей внимание скорее представителей общей социологии, чем непосредственно представителей немецкой социологии права, Гейгер, по его словам, менее был занят собственно социологией права, чем общим учением о праве, «разработанным с социологической точки зрения». Достаточно просмотреть оглавление этой книги, чтобы убедиться в том, что исследования Гейгера выходят за пределы общетеоретических проблем права, таких как, например, классическая догма права, определение права и взаимосвязь правопорядка, государства и власти. Отсюда в дальнейшем утвердилось разграничение между «провозглашаемым в вербальной форме нормативным положением» и всеобъемлющей «субстанциальной нормой», между «значимостью права» и «обязывающим характером права» (при этом Гейгер признавал реальность лишь последнего). Наконец он пришел к проблеме взаимосвязи права и морали. Мыслитель не только утверждал полное расхождение между этими двумя регуляторами, но и предсказывал «социальное» отмирание морали наряду с правосознанием, существование которого Гейгер отрицал. При этом он пытался исключить из сферы своего анализа не только любую «метафизику», но и все оценочные суждения, верования – в общем, все то, что было связано с ментальностью и человеческой душой, не говоря уже о любого рода результатах культурного творчества.

Основанная на социологии общая теория права Гейгера сводилась, таким образом, к крайнему бихевиоризму (в духе Уотсона) и к «теоретическому и практическому ценностному нигилизму»[989], в рамках которого отрицается не только значимость ценностей и ценностных суждений, но и вообще какая-либо их социальная действенность[990]. При этом Гейгер выступает как против «нормативистского фетишизма» основанных на философском идеализме классических правовых учений, так и против упрощенного «реализма» упсальской школы правоведения (Хэгерстрем, Лундштедт, Оливекрона, Альф Росс), сводившей право к организованным санкциям. Несмотря на то, что Гейгер разделяет с этими направлениями некоторые концептуальные положения, он не без основания упрекает их за недостаток социологического понимания проблемы.

Отрицая социологический релятивизм и плюрализм в любой форме, вместо изучения разнообразных аспектов изменений в праве: роли права, его значения, действия в пространстве, границ его применения, системы права в функциональной корреляции с различными типами социабельности, социальных групп, глобальных обществ, Гейгер пытался использовать социологию в целях апологии заранее постулируемых тезисов «юридического позитивизма» в духе Бергбома, единственное возражение которому со стороны Гейгера состояло в критике применения традиционного подхода к «социальному порядку». Это имело в своей основе довольно-таки рудиментарный социологический эволюционизм, суть которого может быть изложена следующим образом:

«1. Социальное действие обычно происходит в координации с согласованными моделями выраженного вовне поведения (индифферентный к нормам обычай). 2. Модели поведения проявляют себя в качестве обязательных посредством реакции… на девиантное поведение (субстанциональная норма с возникающим через привычку нормативным содержанием, нравы). 3. Опытное восприятие корреляции между определенным способом поведения и поощрением такого поведения обществом, с одной стороны, и иным поведением и социальной реакцией против него, с другой стороны, выражается в регулятивном положении (декларативном нормативном положении, нравственном правиле). 4. Таким образом, опытное восприятие обязывающего правила находит свое выражение в человеческом поведении в формализованном виде. Возникающее через привычку нормативное содержание заменяется искусственно установленной моделью поведения, и образуется прокламативное нормативное положение, выражающее статутную норму (регламент)» (Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, S. 81).

«Следовательно, право является монополизированным центральной властью механизмом установления порядка» (Ibid., S. 91). «Поскольку право и государство оказываются родственными не только генетически, но и структурно, то право и государственная власть возникают одновременно» (Ibid., S. 291). Характерными признаками правопорядка, в отличие от иных форм социального порядка, являются: «(1) Внутренняя дифференциация и расчленение интегрированной социальной целостности (по признаку территориальной исключительности?), (2) в отношении которой центральной властью осуществляется управление; (3) монополизация центральной властью полномочий на организованное противодействие: назначение наказания, с одной стороны, и его исполнение – с другой; (4) осуществление организованного противодействия посредством судебных инстанций, которые по персональному составу либо совпадают с центральной властью, либо могут образовываться из особых, управомоченных такой властью органов; (5) организация и регулирование организованного противодействия посредством нормативного закрепления формализованного процесса назначения наказания в качестве общественной реакции; (6) это происходит частично с помощью нормативного закрепления способов общественной реакции сообразно допущенным нарушениям норм (“просчитанная реакция”)» (Ibid., S. 123).

С того момента, когда возникла дифференциация права и морали, мораль «более уже не может служить в качестве социального регулятора. Многообразие индивидуальной морали скорее, наоборот, должно было бы привести к дезинтеграции общества. И если при этом дело не дошло бы до анархии, то благодарить за это нужно не моральную стойкость, но, наоборот, все более уменьшающуюся роль морали во все более и более институционализирующемся обществе» (Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, S. 249). По мнению Гейгера, это положение распространяется и на групповую мораль: «поскольку групповая и классовая мораль в рамках различных интегрированных социальных целостностей также различаются между собой, то общественная жизнь не может регулироваться моралью, но должна быть урегулирована иными способами и иными механизмами установления порядка» (Ibid., S. 254).

В этой претендующей на социологическое происхождение теории удивляет то, что социология здесь оказывается нужна исключительно для апологии и укрепления привнесенных из юриспруденции догматических предрассудков. Гейгер не замечает того, что существующие в различных социальных образованиях и типах социальных структур способы связи между правом, моралью, знанием, религией и т. д. (короче, между различными аспектами социальной регламентации или «социальными регуляторами») порой кардинально изменяют иерархический порядок между различными видами права, морали, религии и т. д. Показательно и возражение, выдвинутое Гейгером против автора этих строк; возражение, сущность которого сводилась к тому, что «всякое право основывается на недоверии», что не существует вообще никакого «социального права». Гейгер не обращает внимания на фактическое возвращение при таком подходе к правовому индивидуализму римского права (где противополагались dominium и imperium (власть частная и публичная)) и закрывает глаза на социальную и правовую действительность наших дней, встречающую нас многочисленными конфликтами различных уровней права и различных правопорядков: например, конфликтами между спонтанным и заранее формулируемым правом, между организованным и неорганизованным правом, между государственным и негосударственным правом, между профсоюзным правом и правом предприятий и т. п. Чем же тогда должна заниматься социология права, если сфера ее применения в такой степени заранее ограничивается догматическими предрассудками? И что тогда остается делать с такой социологией, которая от любви к эмпирической действительности исключает из нее, к примеру, символы, ценности и идеалы, коллективные и индивидуальные психические акты? Интеграция социологии и правоведения в работах Гейгера не может быть признана удачной, поскольку от такой интеграции не «посчастливилось» ни той, ни другой отрасли научного знания: узкий бихевиоризм в союзе с догматичным интеллектуалистическим рационализмом помешали Гейгеру ближе подойти к действительным проблемам социологии права.

Невозможно завершить данный обзор современных тенденций социологии права, не упомянув того вклада, который внесли в эту науку правовая этнология и сравнительное правоведение – научные дисциплины, которые становятся все более и более осмотрительными, умеренными и осторожными по отношению к упрощающим тезисам эволюционизма. В первую очередь здесь нужно упомянуть не только Франца Боаса, прославившегося вместе со своей школой в США открытием правового института «потлача» у индейцев квакиутли и своими работами «The Mind of Primitive man» [ «Мышление первобытного человека»] (1922) и «General Anthropology» [ «Общая антропология»] (1938), но и англичанина Бронислава Малиновского (особенно его работы «Crime and Custom in Savage Society» [ «Преступление и обычай в первобытном обществе»] (1926) и «The Foundation of Faith and Morals» [ «Основа веры и нравственности»] (1936)), а также Э. А. Хёбеля («The Law of Primitive man» [ «Право первобытного человека»] (1955)). Из немецких авторов наиболее значимый вклад в нашу научную дисциплину внес Ричард Турнвальд своей книгой «Werden, Wandel und Gestaltung des Rechts» [ «Становление, изменение и формирование права»] (том 5 превосходной работы «Die menschliche Gesellschaft in ihren ethno-soziologischen Grundlagen» [ «Человеческое общество в своих этносоциологических основах»] (1934)). Как на один из наиболее значимых вкладов сравнительного правоведения в социологию права можно указать на работу Джона Генри Вигмора «A Panorama of the World’s Legal Systems» [ «Обзор правовых систем мира»], 1–3, том 1 (2-е издание, 1936). В заключение можно упомянуть проделанную в Париже в период 1931–1940 гг. под руководством автора настоящего очерка работу Международного института социологии права; работу, ознаменовавшуюся выпуском в свет двух периодических изданий: «Archives de Sociologie Juridique» [ «Архивы юридической социологии»] (в 25 томах) и «Annuaires des Congr?s» [Ежегодники Конгресса] (в четырех томах), где предпринята попытка обзора сферы социологии права в целом и ее отдельных проблем. Здесь мы можем завершить данный раздел нашего очерка и перейти к систематическому изложению социологии права, начав с проблем микросоциологии права.

Микросоциология права. Она призвана изучать функциональную корреляцию между социальной действительностью и видами права. При этом необходимо четко различать виды права, правопорядки и правовые системы. Способностью порождать систему правового регулирования или правопорядок, т. е. синтез и баланс различных видов права, обладают только реальные коллективные целостности (социальные группы). Здесь можно проследить явную аналогию со строением самих социальных групп, также образующихся как синтез и баланс различных форм социабельности. Способностью порождать правовые системы, т. е. синтез и равновесие множества социальных групп, обладают только глобальные общества. В этих правовых системах взаимосвязываются и конкурируют между собой различные правопорядки, каждый из которых, в свою очередь, представляет собой синтез различных видов права. К примеру, «государственное», «профсоюзное», «товарищеское», «семейное» право и т. д. являются правопорядками, внутри которых различные виды права сочетаются и конкурируют между собой. В свою очередь, феодальное и городское право, американское и французское право, современное и архаическое право являются правовыми системами, внутри которых борются между собой и стремятся к равновесию множество правопорядков. Изложенное объясняет, почему проблематика видов права независима от проблем типологии групп и глобальных обществ, но связана с проблемами типологии форм социабельности, т. е. с микросоциологией. Под первичными элементами микросоциологии права мы подразумеваем отнюдь не отдельных индивидов, а виды и способы связи с целым посредством целого, т. е. типы социабельности. Из этого становится ясно, каким образом на основе четкого разделения видов права, правопорядков (систем правового регулирования) и правовых систем выстраивается микросоциология права.

Общие условия, которым должны соответствовать проявления социальной действительности для того, чтобы порождать право (т. е. быть нормативными фактами), одинаковы для всех микросоциологических элементов (форм социабельности), для реальных коллективных целостностей (социальных групп) и для глобальных обществ. Первым условием является способность таких нормативных фактов исключительно благодаря своему бытию воплощать позитивные ценности. Эта возможность обеспечивается за счет коллективных актов интуитивного признания, в которых выражается стремление участников правовой жизни реализовать какой-либо из многочисленных аспектов идеи справедливости. Вторым условием является преобладание в таких фактах активных элементов над пассивными. Поэтому не только отдельные формы социабельности, но и определенные типы социальных групп, в которых преобладают пассивные элементы, оказываются «стерильными» с юридической точки зрения. Такие группы остаются неструктурированными, тогда как в макросоциологическом аспекте наличие структуры[991] является условием для существования правопорядка. Кроме того, только активные формы взаимопроникновения психических состояний и образования социальных групп обладают возможностью создавать социальные организации, поскольку структура, в которой за счет равновесия ее элементов возникает социальная организация, всегда представляет собой результат социального действия. Организованность присуща далеко не каждому проявлению активной социабельности и не любой активной социальной группе (даже структурированной), поэтому создаваемое ими право может утверждать и реализовывать себя независимо от каких-либо организаций, даже если таковые уже находятся в наличии или в процессе становления. Но наличие социальной структуры или социальной организации может служить непосредственным критерием наличия активной социабельности и активной социальной группы и соответственно их способности создавать право[992].

Находящиеся в рамках одного и того же правопорядка и конкурирующие между собой виды права могут быть классифицированы в двух аспектах: горизонтальном и вертикальном. В горизонтальном аспекте виды права рассматриваются как производные от типов социабельности в пределах одного и того же глубинного слоя социальной действительности, а в вертикальном аспекте – как производные от различных уровней социальной действительности. Каждой форме активной социабельности, реализующей какой-либо из аспектов идеи справедливости, и каждому уровню социальной действительности соответствует определенный вид права. Здесь оба вышеназванных аспекта пересекаются между собой. Поэтому микросоциология права имеет двойную задачу: изучение видов права как производных от различных типов социабельности и исследование видов права как производных от глубинных уровней социальной действительности, которые присутствуют в ставших нормативными фактами формах социабельности.

Типы социабельности и виды права. Горизонтальная классификация форм социабельности проводится по двум глубинным уровням социальной действительности: уровню непосредственной спонтанной социабельности и уровню организованной рефлективной социабельности. Спонтанная социабельность выражается в коллективной ментальности, мнениях или актах и в способах коллективного поведения, если они представляют собой либо социальную практику, создаваемую достаточно гибкими поведенческими стереотипами, либо коллективное новаторство или творчество. И наоборот, организованная социабельность лишь настолько связана с коллективными способами поведения, насколько последние опосредуются кристаллизированными в рефлективных схемах поведенческими стереотипами, которые формулируются заранее и предписывают иерархизированные и «централизированные» модели поведения.

Таким образом, организованная социабельность противостоит мобильной спонтанности коллективных психических актов и дистанцируется от нее. Различные типы спонтанной социабельности, так же как и различные социальные структуры, в состоянии осуществлять только более или менее имманентное принуждение, при этом их действие в нашем сознании осуществляется как подчинение одного уровня сознания другому, а в коллективной жизни – как подчинение одного типа спонтанной социабельности другому типу. С другой стороны, организованная социабельность имеет возможность применять внешние санкции. Поскольку спонтанная социабельность имеет более подвижный и динамичный характер, чем организованная социабельность, то между двумя этими глубинными уровнями социальной действительности возникают неизбежные и беспрестанные конфликты и противоречия, что не препятствует их вхождению в одну и ту же социальную структуру.

В рамках спонтанной социабельности объектом научного анализа в первую очередь становится социабельность в форме взаимопроникновения психических состояний либо частичного слияния сознаний в феномене «Мы» – в отличие от социабельности в форме простой взаимозависимости сознаний (отношения между «Я», «Ты», «Они» и т. п.), т. е. в форме «отношений к другим». Сам феномен «Мы» (мы – американцы, мы – французы, мы – немцы, мы – рабочие, мы – интеллектуалы и т. п.) предстает как нераздельное целое, как некое новое единство, несводимое к сумме своих членов.

Вместе с тем такое целое не противополагается входящим в него частям: здесь как целое имманентно своим частям, так и части имманентны целому. Такая обоюдная имманентность, которую можно обозначить как многостороннее взаимоучастие Единого во Многом и Многого в Едином, всегда в той или иной степени присутствует в феномене «Мы». Поэтому вторым критерием для классификации типов социабельности является степень интенсивности спонтанной социабельности, определяемая через градацию степеней частичного слияния сознаний. Если слияние сознаний очень слабо либо интегрирует только поверхностные слои индивидуального сознания, которое при этом раскрывается лишь поверхностно, но в своих глубинных и личностных слоях остается замкнутым, то речь идет о феномене «массы».

Когда сливающиеся между собой сознания приобретают более открытый характер и взаимопроникают в более глубинные и интимные слои психической жизни, но при этом не достигают максимально возможной степени интеграции, то такое состояние мы можем назвать феноменом «общины».

Если же достигнута наиболее интенсивная степень слияния, т. е. сознания открывают себя друг для друга настолько, насколько возможно, и таким слиянием охватываются даже недоступные индивиду уровни самосознания, то здесь речь может идти о феномене «всеединства». Вопреки ожидаемым выводам, между степенями интенсивности слияния сознаний и степенями принудительного воздействия нет никакой взаимосвязи. Нет и прямой взаимозависимости между степенями социабельности в форме взаимопроникновения психических состояний, исходя из интенсивности и масштабов такого взаимопроникновения.

Проявления социабельности, различающиеся по характеру их конвергенции, уравновешивания, разграничения или через «отношения к другим» (не имеет значения, есть ли это отношения между индивидами либо между социальными группами), классифицируются в зависимости от градации интенсивности сближения, разделения либо их сочетания. «Отношения к другим» предстают как процесс объединения либо разделения между индивидами и группами. К примеру, такие «отношения к другим», которые мы обозначаем термином «сближение», характеризуют различные типы взаимосближения, дружбы, любопытства, односторонней симпатии или любви, равно как отношения, основанные на акте дарения или на внедоговорных обещаниях.

Наиболее показательными примерами отношений «разделения» являются отношения между социальными группами: борьба между социальными классами или профессиональными объединениями, между государствами и нациями, конфликты между производителями и потребителями и т. п. Те отношения, которые содержат в себе элементы обоих вышеназванных, являются смешанными. Независимо от того, идет ли речь об отношениях между индивидами или группами, смешанный тип отношений проявляется в одновременном «сближении», с одной стороны, и «разделении» – с другой. Примером могут служить кредитные или иные обязательственные правоотношения и т. п.

Любая форма активной социабельности, реализующая позитивную ценность, порождает при этом право или «нормативный факт». Поэтому микросоциология права должна выделять столько же видов права, сколько существует форм активной социабельности. В первую очередь мы замечаем противоположность социального и индивидуального права (или, точнее, межиндивидуального права), которая соответствует противоположности типов социабельности в форме взаимопроникновения сознаний и в форме социальной взаимозависимости.

«Социальное право» является правом объективной интеграции в феномен «Мы», в имманентное целое. Такое право позволяет субъектам, к которым оно обращено, стать частями в той целостности, которая действенно участвует в соответствующих правоотношениях. Следовательно, социальное право основано на доверительных отношениях, в отличие от основанного на недоверии индивидуального права (независимо от того, регулирует ли оно межгрупповые или межличностные отношения). Первое является правом дружбы, взаимопомощи, второе – правом войны, конфликта, разделения. Поскольку социальное право основывается на доверии, его нормы не могут быть предписаны извне. Социальное право может действовать только имманентно, изнутри определенного социального круга. Поэтому социальное право всегда автономно, оно присуще любому отдельному феномену «Мы», которое поощряет правовую автономность заинтересованных сторон.

Исходя из вышеприведенного деления форм социабельности по степени их интенсивности на массу, общину и всеединство необходимо и социальное право классифицировать на социальное право массы, социальное право общины и социальное право всеединства. Поскольку масса является наиболее слабой по степени интенсивности слияния сознаний и, наоборот, наиболее интенсивной по силе осуществляемого принуждения, то и социальное право, интегрируемое массой, является наименее эффективным и наиболее интенсивным по степени организованного принуждения. В самом деле, поскольку действенность любого права зависит от лежащей в его основе социальной гарантии, т. е. силы и стабильности нормативных фактов, которыми обусловливается общеобязательность права, то и интегрируемое массой социальное право вряд ли может претендовать на высокую степень действенности. Право массы вынуждено всегда оставаться поверхностным, независимо от преследуемых целей и желаемой степени интеграции. Поэтому тем более жестокими оказываются спонтанно возникающие реакции за его нарушения.

Так как община соответствует средней степени интенсивности слияния сознаний, то и проистекающее из феномена общины социальное право характеризуется средней степенью эффективности права и жесткости применяемых санкций. Действенность социального права общины может заметно возрасти, в зависимости от двух факторов. Первый из этих факторов заключается в особом характере взаимопроникновения форм социабельности в рамках общины, следствием чего является, как правило, наиболее прочная социальная связь в соответствующей социальной группе. Вторым фактором является наличие в рамках общины наиболее оптимальной для образования права формы социабельности, характеризующейся тенденцией к четкому отделению собственно правового убеждения от моральных постулатов и религиозного экстаза, зачастую доминирующих в праве всеединства.

Поскольку всеединство представляет собой наиболее интенсивную степень слияния сознаний и обладает наименее слабой степенью принуждения, то, казалось бы, здесь социальное право должно быть наиболее эффективным, а его санкции – наименее жесткими. Но при этом нельзя упускать из вида и существенные факторы, ослабляющие указанные тенденции. Эффективность социального права всеединства зачастую снижается за счет непродолжительности существования данного феномена и нестабильности социальных связей в рамках всеединства, поскольку по общему правилу всеединство возникает под влиянием чрезвычайных обстоятельств и стремительно разрушается по их миновании. Этим и объясняется то, что всеединство так часто имеет мистический, харизматический характер и более подходит для развития религиозных и моральных верований. Таким образом, эффективность права всеединства оказывается намного слабее, чем могло бы показаться при анализе глубины слияния сознаний в рамках всеединства. Из изложенного мы может сделать вывод, что по сравнению с социальным правом массы и всеединства именно право общины наиболее дистанцировано от разного рода метаюридических элементов.

Социабельность, проявляющаяся во взаимозависимости и разграничении (отношения к другим, открытая коммуникация в знаковой форме), в свою очередь, может быть классифицирована на отношения разделения, сближения и отношения смешанной формы. Межличностное право разделения, возникающее из борьбы, конфликта, соревнования и регулирующее такие отношения, является преимущественно правом вражды. Характерная черта межличностного права разделения – доминирование притязаний над обязанностями, их разделенность: обязанности здесь практически не заметны. В данном виде права над едва заметным императивным элементом правоотношений решительно преобладает обусловливающий разделение атрибутивный элемент.

Межличностное право сближения встречается крайне редко, так как большая часть свойственных для сближения отношений носят преимущественно пассивный характер и поэтому являются «стерильными» с юридической точки зрения (например, отношения, основанные на половом инстинкте, или отношения любопытства, дружбы, односторонней симпатии, любви). Однако можно указать и на такие отношения, где сближение является если не единственным, то преобладающим элементом «отношений к другим».

Межличностное право смешанного типа, уравновешивающее разделение и сближение, представляет собой наиболее распространенный вид права. Это обычно бросается в глаза в случае конфликта между индивидами и социальными группами, с одной стороны, и социальным правом – с другой. Классическим проявлением этого типа права является договорное право. Правовая связь, закрепляемая договором, возникает из: а) конвергенции волеизъявлений договаривающихся сторон, имеющих целью создание на будущее взаимных обязательств (сближение) и б) противоположности двух или более волеизъявлений, преследующих совершенно разные цели и выполняющих противоположные обязанности (предоставить либо принять что-либо, т. е. разделение).

Уровни права. Каждый из вышеназванных видов права представляет собой многоуровневую иерархию глубинных слоев. К примеру, любое организованное и структурированное право всегда основано на спонтанном праве, а любое спонтанное право обнаруживает тенденцию к заимствованию более стабильной и эмоционально безразличной формы структурированного и публично организованного права. Между этими тремя основополагающими слоями правовой действительности всегда существует неустранимый конфликт, интенсивность которого чрезвычайно изменчива. Характер организованного социального права зависит от тех отношений, которые складываются между этим правом, структурированным правом и спонтанным правом. В тех случаях, когда структура права не предоставляет никакой гарантии для того, чтобы организованная социабельность, из которой возникает любое право, оставалась доступной для взаимодействия со спонтанной социабельностью, тогда организованное право и спонтанное право оказываются разделенными между собой глубокой пропастью. Вследствие такого положения дел организованное право трансформируется в субординирующее право, а соответствующая социальная организация – во властную деспотическую организацию. Если социальная структура устроена так, что становится возможной гарантия проникновения в социальную организацию элементов спонтанной социабельности, то возникающее в рамках такой структуры право оказывается укорененным в неорганизованном праве. Это приводит к созданию организованного социального права, имеющего демократические тенденции и к образованию общественных ассоциаций, основанных на дружеских связях.

Социальные формы, характеризующиеся наименьшей (масса) и наибольшей (всеединство) степенью слияния сознаний, представляют собой неблагоприятную среду для образования социальных организаций. Причина в том, что степень интеграции такой организованной надстройки не соответствует степени интегрированности ее спонтанной инфраструктуры. Поэтому массы организуются спорадично, а образованная ими надстройка с трудом сохраняет равновесие.

Поскольку усредненная степень интеграции, характерная для общины, наиболее полно соответствует ее организованной надстройке, то и община, доминирующая в социальной группе или в глобальном обществе, представляет собой наиболее благоприятную среду для структурации и доминирования организованной социабельности, для сохранения и поддержания ее укорененности в спонтанной социабельности. Укорененные в феномене общины демократические организации наиболее беспрепятственно по сравнению с другими социальными организациями развиваются в направлении децентрализованных, федералистических, плюралистических демократий, что смягчает свойственное для социального права общины принуждение.

Более интенсивная степень интеграции в рамках спонтанного всеединства по сравнению со степенью интеграции в соответствующих социальных структурах и в особенности со степенью интеграции в рамках соответствующих организаций указывает на значительные трудности, с которыми эти структуры и организации сталкиваются при попытке сохранять равновесие и укорененность в своих основополагающих инфраструктурах. Следствием этого являются серьезные препятствия, которые встречает спонтанное право при проникновении в организованное право всеединства; последнее же имеет тенденцию к развитию в направлении либо права массы с его субординирующим характером, либо централизированных и авторитарных форм регулирования (при попытке сохранить свой демократический характер). И даже тогда, когда организованное социальное право всеединства теряет свой централизированный характер, оно, тем не менее, сохраняет тенденцию к применению суровых репрессивных санкций.

Несколько по иному классифицируются глубинные слои заранее сформулированного права, гибкого права, формулируемого ad hoc права и интуитивного права. Дифференциация организованного и неорганизованного права здесь сохраняет свою значимость. Так, организованное право может находиться интуитивно (например, дисциплинарное право), а неорганизованное право может быть сформулировано заранее (например, обычное право, прецедентное право и т. п.). В тех случаях, когда неорганизированное, т. е. спонтанное, право формулируется ad hoc или интуитивно, оно, несомненно, будет иметь динамичный и непредсказуемый характер. Мы не будем далее проводить начатую классификацию и воспользуемся в дальнейшем полученными нами критериями для конкретных социологических исследований.

Правовая социология социальных групп и классов. Любая структурированная социальная группа, в которой доминирует активная социабельность и которая реализует определенную позитивную ценность, утверждает себя как «нормативный факт», порождающий свое собственное правовое регулирование. В нашей работе «Современное призвание социологии»[993] мы определили социальную группу как «взятую в отдельном аспекте реальную коллективную целостность, поддающуюся прямому наблюдению и основанную на активных и растянутых во времени коллективных предрасположениях (attitudes collectives), имеющую общую задачу, единство предрасположений (d’attitudes), поля деятельности (d’oeuvres) и поведенческих сте рео типов (de conduites), которые создают структурабельную социальную среду, имеющую тенденцию к развитию относительно устойчивой связи форм социабельности».

Именно способность иметь структуру, т. е. определенное сочетание и синтез форм социабельности, глубинных слоев социальной действительности, социальных норм, поведенческих стереотипов, форм ментальности, социальных временных перспектив и т. д., является отличительным признаком существования социальной группы. Такие переходные группы, как народные сходы, митинги, заговоры, объединения потребителей и некоторые другие виды общественных коллективов, не являются структурированными, а поскольку группа неструктурирована, то она может породить только хаотическое множество видов права, но никак не правопорядок. Однако и нормативный факт структурированной группы является не источником права, а специфической системой равновесия в рамках системы правового регулирования.

Не всякая структурированная группа может через свою структуру способствовать образованию собственного правопорядка. К примеру, социальные группы, в структуре которых организационные формы не развиты или играют незначительную роль, при образовании собственного правопорядка сталкиваются с серьезными трудностями: например, семьи в современной Америке, отрасли промышленности, экономические прослойки в рамках социальных классов и т. п. Мистико-экстатические группы, выступающие в качестве источников системы правового регулирования, в свою очередь, подвержены влиянию противоречивых факторов. С одной стороны, построению правопорядка препятствуют преобладающие в структуре таких групп элементы религиозности и мистики, проникнутые всеединством, но, с другой стороны, унификация структуры этих групп и образование очень стабильной и длительной связи между элементами структуры за счет мистических верований содействуют зарождению правопорядка. Локальные группы и группы экономической активности также оказываются способными к построению правопорядка. В свою очередь, характер систем правового регулирования заметно варьируется в зависимости от природы порождающих такие системы социальных групп.

Поэтому, как правило, классификация социальных групп по функциональному принципу, степени единения и по критерию основной направленности (вражда или объединение) оказывается неизбежной. В рамках первого из вышеназванных критериев особенно интересной представляется классификация соответствующих систем правового регулирования как систем правового регулирования локальных (территориальных), экономических и мистико-экстатических групп. Для систем правового регулирования территориальных групп характерна ограниченность в пространстве, тогда как для двух других вышеупомянутых систем – наоборот, экстерриториальность. И соответственно системам правового регулирования территориальных групп свойственна тенденция к формализации, двум другим – тенденция к эластичности, гибкости и мобильности. Объясняется это тем, что сферы правового регулирования территориальных правопорядков могут быть определены заранее, а соответствующие правопорядку экономических групп сферы правового регулирования зачастую возникают произвольно в неопределенной сфере вещного интереса. Кроме того, системы правового регулирования «хозяйственного», «мистико-экстатического» права (например, канонического права) более интенсивно, чем системы правового регулирования территориальных групп, воспринимают неюридические элементы разного рода верований. Особенно сильно такая тенденция проявляется в каноническом праве, где сосредоточены моральные и религиозные элементы и где право всеединства, следовательно, получает перевес над остальными видами права.

Синтез разных видов права неодинаково происходит в рамках различных унитарных, федеральных, конфедеративных систем правового регулирования, которые воспринимают все характерные для соответствующих типов групп свойства. Право всеединства и право массы играют исключительную роль в унитарных системах правового регулирования, тогда как право общины обязательно доминирует в федеральных и конфедеративных правопорядках. Но положительный эффект, проистекающий из факта доминирования права общины в этих двух системах правового регулирования, значительно ослабляется из-за их сильной формализованности.

Резюмируя вышеизложенное, можно отметить, что конфедеративные правопорядки особенно свойственны экономическим группам, унитарные правопорядки – территориальным группам, тогда как федеральные системы правового регулирования одинаково подходят как для экономических, так и для федеральных групп.

Системы правового регулирования социальных групп, основанных либо на принципе борьбы, либо на принципе объединения, классифицируются по степени своей действенности, которая более высока в первых группах, что объясняется разным уровнем сложности синтеза видов права в этих группах. Системы правового регулирования религиозной секты, профессионального или профсоюзного объединения, групп производителей из-за большей своей убедительности имеют, по существу, более упрощенную и подвижную систему равновесия, чем соответствующие системы церковного союза, муниципалитета, глобального экономического сообщества и т. п.

Ход наших рассуждений приводит нас к проблеме классового права, которая представляется нам особенно важной. В последних наших работах мы определяли социальные классы, как «отдельные фактически сложившиеся группы, в своем существовании обусловленные социальной дистанцией, характеризующиеся сверхфункциональностью и тенденцией к структурации, сопротивляемостью к проникновению глобальных обществ и полной несовместимостью с другими социальными классами»[994]. Социальный класс представляет собой макрокосм социальных групп и прослоек, которые в силу своей сверхфункциональности не могут найти выражение в какой-либо отдельно взятой социальной организации или даже во множестве таких организаций.

После завершения процесса формирования социальный класс приобретает прочную структуру и становится нормативным фактом, порождающим собственный правопорядок. Этот правопорядок находит свое выражение в неорганизованном праве, основанном на классовом сознании, и проявляется в обычаях, прецедентах, декларациях, правовых инновациях и т. п., что однако не уменьшает его действенности; порой классовый правопорядок даже входит в конфликт с правопорядками государств и наций. При этом классовый правопорядок может воспользоваться правопорядком нации и подчинить себе правопорядок государства, но лишь с тем, чтобы войти в конфликт с вновь образуемыми классовыми системами правового регулирования. Наиболее показательными примерами этого являются «крестьянское», «пролетарское», «буржуазное» право. В борьбе этих разновидностей права мы находим не только конфликт между тремя различными правопорядками, регулирующими внутреннюю жизнь соответствующих социальных классов, но и конфликт разных типов мировоззрения, в которых имплицируются правовые ценности, а также конфликты различных способов интерпретации справедливости. Отсюда и проистекает особая сила коллективного убеждения, большая легкость объединяющего синтеза и наибольшая эффективность этих классовых правопорядков.

До настоящего момента мы рассматривали правовую типологию взятых в отдельности социальных групп и классов. Вместе с тем очевидно, что и глобальные социальные институты также могут порождать свои специфические системы правового регулирования. Поэтому здесь мы вынуждены остановиться на рассмотрении правопорядков нации и международных сообществ. Общим между национальными и международными правопорядками, с одной стороны, и классовыми правопорядками – с другой, является их сверхфункциональность. Сверхфункциональность глобальных правопорядков заключается в том, что каждый из них находит свое выражение только в плюрализме функциональных правопорядков (в национальном или международном их аспекте), например, в политическом, хозяйственном, церковном праве и т. п. И как следствие этого, система правового регулирования нации или международного сообщества всегда приобретает спонтанную форму и способна достичь объединяющего синтеза в рамках неорганизованного права только посредством различных независимых систем правового регулирования организованного права (например, систем правового регулирования ООН, Международной организации труда и т. п.). По общему правилу, национальные и международные правопорядки имеют тенденцию к юридическому верховенству над включенными в них отдельными системами правового регулирования. Глобальные порядки стремятся господствовать над конфликтами и взаимоотношениями частичных систем правового регулирования и, таким образом, определять их равенство или иерархию. Вследствие этого национальные и международные системы правового регулирования обладают свойствами, характерными для интегрирующих, а потому менее интенсивных правопорядков. Резюмируя, можно утверждать, что в данной сфере, так же как и в любой другой, невозможно выстроить некий заранее фиксированный иерархический строй систем правового регулирования, что является наиболее сильным возражением на глубоко укоренившийся предрассудок о примате государственного права.

Правовая типология глобальных обществ. Бесконечное разнообразие, множество аспектов и богатство внутреннего содержания каждого глобального общества как проявления всеобъемлющего «тотального социального явления», на первый взгляд, препятствуют построению социологической типологии таких обществ, если не брать в качестве точки отсчета соответствующие социальные структуры. Многочисленные попытки классификации глобальных обществ (исчерпывающее описание таких попыток вплоть до 1900 г. дано, к примеру, СР. Штейнмецем в L’Anne?e Sociologique за 1900 г.) не достигали желаемого успеха (например, Грабнер, Шмидт, Куперс, Фробениус, Шпенглер, Тойнби и т. д.). Неудачу этих попыток можно объяснить не только предрассудками эволюционистского или органистического толка, но и в первую очередь недостаточной ясностью понятия глобальной социальной структуры.

В наших последних работах («De?terminisimes sociaux et liberte? humaine» [ «Социальные закономерности и человеческая свобода»] (3-е издание, 1955) и «La vocation actuelle de la sociologie» [ «Современное призвание социологии»] (2-е издание, 1957, том 1, главы 6–7)) мы попытались выстроить типологию структур глобальных обществ. Соответствующие типы обществ были сконструированы в качестве примеров тех направлений, которые могут принять исследования типологии глобальных структур. Такая типология не претендует ни на законченность, ни на формулирование окончательных выводов и, разумеется, не может заменить собой ни историю правовой культуры в частности, ни историю культуры общества в целом; только последняя способна полностью отобразить сущность глобальных обществ во всем их многообразии.

В дальнейшем мы выделим семь разных типов структур глобальных обществ и определим функциональную корреляцию между ними и правовыми системами. При построении типологии мы будем руководствоваться, с одной стороны, критерием доминирования отдельно взятой группы над всеми остальными в рамках системы равновесия различных иерархических порядков соответствующей социальной структуры и, с другой стороны, степенью содержания элементов мистицизма и рационализма в политико-правовых концепциях, характерных для различных глобальных обществ. Обращая особое внимание на последний критерий, Макс Вебер различал с этой точки зрения «харизматическую», «традиционную» (особенно патриархальную) и «рациональную» власть. Вебер также подчеркивал, что право может иметь совершенно разные свойства в зависимости от того, формулируется и применяется ли оно религиозными вождями и святыми; правоведами (воспитанными при дворе или в религиозных училищах) или хранителями патриархальной власти; либо, наконец, получившими специальное образование бюрократами и юристами.

Однако оба названных критерия оказываются недостаточными. Как мы подчеркивали в наших предыдущих работах, для построения типологии глобальных структур необходимы следующие критерии: 1) иерархия функциональных групп, время от времени вступающая в борьбу за превосходство с иерархией социальных классов; 2) сочетание форм социабельности в общественном целом и в отдельных группах; 3) различная степень проявления глубинных слоев социальной действительности, значимость, сила, динамизм и способы взаимосвязи которых варьируются; 4) система видов разделения труда и накопления; 5) иерархия социальных регулятивных систем (или систем «социального контроля»), например: религия, мораль, право, искусство, познание и наука, воспитание; 6) система моделей, знаков, символов, идей и ценностей – короче, культурного творчества, создающего культуру и фиксирующего глобальную социальную структуру; 7) иерархия социального времени; 8) иерархия социальных закономерностей, специфическое сочетание которых образует определенную формулу социологического детерминизма.

Приняв во внимание все названные критерии, мы приходим к следующим правовым системам, соответствующим семи типам глобальных социальных структур (явно, что число таких структур неограничено[995]): 1) правовые системы полисегментарных обществ, имеющих религиозно-мистическую основу; 2) правовые системы гомогенизированных на основе теократически-харизматических принципов обществ; 3) правовые системы обществ, гомогенизированных путем господства кланово-политических групп, – относительно рационализированные системы; 4) правовые системы феодальных обществ, основанных на юридическом верховенстве церкви, – наполовину мистические, наполовину рационализированные системы; 5) правовые системы обществ, объединенных за счет господства полиса или империи, – рационализированные системы; 6) правовые системы обществ, основанных на автономии индивидуальных воль и объединенных за счет господства образованного по территориальному принципу государства; 7) правовые системы современных обществ, в которых экономические группы и образованные по территориальному принципу государства борются между собой за создание нового баланса правовой власти, – переходные системы.

Очевидно, что для каждого из вышеперечисленных типов обществ можно было бы найти множество исторических примеров и географических разновидностей и построить еще ряд подтипов, углубляясь при этом в частности. Еще более очевидно то, что ни один из этих типов обществ (за исключением последнего, о котором мы намеренно здесь не упоминаем) не находил в истории своего полного выражения, поскольку социологические типы пересекаются и сочетаются друг с другом всегда по-разному. Это составляет как силу, так и слабость социологических типов, которые поэтому остаются в некоторой степени абстракциями и обобщениями и тем самым предоставляют историкам вспомогательное средство для их индивидуализирующих исследований.

Архаическим обществом является родовой строй, который образуется посредством повторения ряда тождественных сегментов, называемых кланами (?????, gentes). Эти родовые устройства и кланы имеют религиозную основу; их отличительными знаками являются тотемы – символы тех божеств, с которыми эти родовые устройства состоят в мистической связи и составляют единое целое. При наличии таких признаков можно было поддаться искушению и свести все правовое регулирование исключительно к правопорядку общего социального права кланов и родов, основывающемуся на табу и берущему свое начало из предмета религиозного почитания, исключая при этом любое проявление межличностного права, всякую эластичность, всякие формы внешнего выражения и мобильность, равно как и частное право. Однако современные исследования показали, что в данном случае ситуация намного сложнее и что здесь просматриваются разнообразные аспекты воздействия магических верований на право и экономику таких глобальных обществ. Единственное, что с уверенностью можно констатировать, – это то, что правовая система таких обществ покоится на двойственной основе магии и религии, которые то противостоят, то взаимопроникают друг в друга.

Магически-религиозная основа правовых систем полисегментарных обществ, в свою очередь, характеризуется следующими свойствами: а) власть здесь имеет либо теократический (клан), либо харизматический характер; б) действия по формулированию, применению права и санкций за его нарушение носят характер таинств (предсказания оракулов, правовые «пророчества», «откровение» права от имени Божества, ордалии, магические процедуры очищения, проклятья, жертвоприношения и т. п.); в) факт присвоения лицом некоей вещи определяется проникновением такой вещи сверхъестественной силой; г) наконец, в социальном праве всеединства и в межличностном праве доминирует право сближения (дар, подарок, ср.: Mauss M. Essai sur le don [Очерк о даре] // Anthropologie et Sociologie [Антропология и социология]. Paris, 1950. P. 145–279), либо право разделения (борьбы), а доля договорного права здесь крайне незначительна. Все это указывает на то, что даже архаическое право, несмотря на недифференцированный характер соответствующих видов групп, представляет собой комплекс различных правопорядков, стремящихся к равновесию, где есть место для межличностного и межгруппового права.

Глобальные общества, создающие такие правовые системы, в которых единообразие (гомогенность) достигается на основе теократически-харизматического принципа, могут объединяться следующими способами: 1) созданием из тождественных родовых сегментов и их сочетаний нового единства, а именно – государственной церкви, воплощаемой одновременно в личности первосвященника, царя и божества и основанной на своеобразном сочетании религии и магии, ведущей к образованию теократически-харизматической власти; 2) другим способом объединения является поглощение отдельных сегментов в домашних группах (le groupe domestique) – здесь группа, основанная на кровнородственных связях, совпадает с группой, основанной на экономическом интересе; такие домохозяйства зачастую оказываются связанными с территориальными группами и группами соседства; 3) и, наконец, третьим способом является синойкизм в городах-государствах (?????).

Эти три типа общественного единства исторически взаимосвязаны и различными способами сочетаются друг с другом. Исторические примеры первого типа в основном были распространены на Востоке, начиная с Египетского царства (с I по XVI династию), в Вавилоне, Ассирии, Хеттском царстве, и кончая Персией и Китайской империей (с 300 г. до РХ. и до царствования императора Вана). До того как достичь единообразия за счет теократически-харизматического принципа, некоторые из этих обществ проходили длительные периоды феодализма (например, Китай и Япония) или становились феодальными в период объединения (например, Египет между V и XI династиями). Еще более важным является признаваемое всеми историками[996] обстоятельство, что теократически-харизматические правовые системы не препятствуют развитию менового права, имеющего явно выраженный индивидуалистический характер. Основанные на мужской наследственной линии кровнородственные группы, занятые хозяйственной деятельностью и так или иначе прикрепленные к земле, могут в рамках глобального общества превалировать над родами, братствами и т. п. Таким образом, домашние группы становятся «цементирующим составом» при образовании государства. Описываемая в Ветхом Завете, Илиаде и Одиссее, славянской Задруге социальная структура указывает на различные примеры превалирования кланово-политических групп в патриархальных формах. Немецкие «домотоварищества» (Hausgenossenschaft), выступающие в виде марки (Mark), графства (Gau) и рода (Sippe), образуют кланово-политические группы, не обладая собственно характером патриархальности.

С другой стороны, феодальный тип общества является чрезвычайно сложной системой равновесия различных групповых иерархий и соответствующих правопорядков. Так, к примеру, правовая система средневекового общества выделяется гипертрофированным партикуляризмом. Феодальные правопорядки (сами по себе разделяемые на сеньоральное право и собственно феодальное право), канонические правопорядки, право городов, цеховое право представляют собой суверенные правовые системы, в которых, кроме того, действует королевское и римское право (в тех регионах, где было распространено письменное право). Параллельно с этим, полномочия на отправление правосудия, власть налагать наказания распределялись между бесчисленными социальными группами. Церковь также имеет здесь свою судебную систему с широкой юрисдикцией, которая конкурирует со светскими судами. Даже университеты обладают своими собственными судами, а в Германии, кроме того, существовали и тайные политические суды. Поэтому феодальная правовая система в этом отношении предстает смешанной и плюралистичной[997]. В свою очередь, интеграция правопорядка глобального общества становится возможной за счет верховенства определенной территориальной группы, такой как, к примеру, государство (в качестве иллюстрации можно привести греческий полис с VII по V в. до Р.Х. и римский civitas). Секуляризация и рационализация правовых систем такого общества оказывается возможной благодаря его внутренней структуре.

Тому типу глобального общества, полностью рационализированная правовая система которого основывается на правовом верховенстве организованного по территориальному принципу государства и на свободе договора, соответствует классический для Западной Европы XVI – конца XIX в. капиталистический режим. Лейтмотивом такого режима был принцип «один король, одно право», что демонстрировало тенденцию к устранению посредствующих звеньев между индивидами и государством и к равенству всех граждан перед законом. Только общее для всех, заранее сформулированное право, последствия применения которого могли быть заранее просчитаны и которое оставляло место для волеизъявлений индивидов («laissez faire, laissez passer»), могло удовлетворить потребности зарождающейся буржуазии и ее амбициозных замыслов в сфере торговли и промышленности. Соответствующая этому типу глобального общества правовая система нам слишком хорошо известна, что освобождает от необходимости далее исследовать ее характерные свойства.

В противоположность предыдущей (капиталистической) правовой системе, в переходной правовой системе современного общества различные виды социального права (социальное право в его чистой форме или в форме признанного государством права) вновь обретают свою значимость. Поскольку экономическая деятельность здесь концентрируется в рамках крупных предприятий и гигантских организаций, где доминирует субординирующее экономическое право, и поскольку здесь нет места равенству волеизъявления между экономически сильными и экономически слабыми сторонами, то вся предыдущая правовая система, построенная в духе Декларации прав человека и гражданина 1789 года или Гражданского кодекса Наполеона, рушится под воздействием тех же самых сил, которые ее породили. Развитие организованного капитализма (акционерных обществ, трестов, картелей и т. д.[998]), которому сопутствует появление профсоюзов и коллективных трудовых соглашений, расшатывает принципы государственного суверенитета и автономии воли, а также принцип свободы договора. Централистский коллективизм огосударствляет хозяйственную жизнь в надежде растворить государство в экономическом правопорядке. А такие организации, как ООН, МОТ, Гаагский международный суд, извне поднимают проблему сужения правотворческой компетенции государства. И никто не может сказать, как в дальнейшем будет протекать данный процесс. Социология права, так же как и любая другая социологическая дисциплина, не может делать предсказания и давать оценки. Единственное, что нам кажется бесспорным, это – наиболее вероятная тенденция развития правовой культуры к плюралистически-демократическому коллективизму, сохранению автономии правового регулирования, дифференцированного от других социальных регулятивных систем.

Генетическая социология права. Генетическая социология права должна отказаться от предрассудков эволюционизма, т. е. от веры в возможность найти исток непрерывного линейного развития юридических институтов в первобытных обществах; предрассудков, из-за которых происходит смешение проблем правовой типологии глобальных обществ с проблемой их возникновения. К числу собственно проблем генетической социологии относятся в первую очередь изучение тенденций изменений в рамках различных типов правовых систем и, во-вторых, изучение вызывающих такие тенденции факторов в правовой жизни. Эти тенденции регулярности (Tendenzregelmassigkeiten (нем.), tendances de regularite? (фр.)) могут быть использованы только на макросоциологическом уровне. Они ни в коем случае не являются «законами» развития из-за высокой степени той неопределенности, которая характеризует социальную действительность и, в особенности, правовую действительность. Такие тенденции являются исключительно «шансами» (Макс Вебер), вероятностями, чья реализация сильно ограничена сферой непредсказуемого. Поэтому мы и говорим только о тенденциях-закономерностях. Следствием такого подхода является признание возможности перехода от одного социального типа к другому только в условиях дисконтинуальности; разрыв при этом может быть так непредсказуем, а социальные типы, в которые переходит данное общество, столь разнообразны, что здесь действительно допустимо вести речь лишь о вероятностях.

В архаических обществах можно констатировать тенденцию к превалированию основанных на магии братств над кланами, что знаменует собой зарождение первичных признаков государства, концентрацию политического суверенитета в руках вождя (Дави) и тенденцию к ослаблению элементов всеединства за счет элементов общины. В теократически-харизматических обществах мы можем в первую очередь наблюдать тенденцию к «обмирщению» харизматических элементов, приобретение ими характера прозаичности и обыденности (то, что Макс Вебер называл «рутинизацией харизмы»). Это проявляется в усилении принципа наследственности или выборности при передаче власти вождя и в возрастающей бюрократизации права и управления, при этом мистические элементы приобретают все более и более конвенциональный характер. Изменения в патриархальной системе развиваются в форме тенденции к построению основанных на брачном союзе и потому менее многочисленных семей и к разделу наследственного имущества между несколькими наследниками. Это приводит к противоречию между правом соответствующих семейных групп и правом кланово-политической группы с более сильно выраженным территориальным, а также и политическим элементами. Одновременно отмечается рост активных элементов в рамках кланово-политической группы, и за счет этого право такой группы обретает большую действенность и получает формальное признание. При этом право кланово-политической группы начинает доминировать над правом групп, основанных на родственных связях, в котором основную роль играет интуитивное и обычное право.

Вследствие огромной сложности феодальной правовой системы изменения здесь происходят в различных, порой противоположных направлениях. Если регулирующее иерархические отношения сеньоров и вассалов право имеет тенденцию к сужению регулируемого круга отношений, то в церковном праве, равно как и в праве городов, развивается тенденция к универсализации, а в государственном праве – тенденция к разграничению в пространстве с другими политическими образованиями и к унификации права в пределах границ данного государства. В правовых системах античных городов мы можем, в свою очередь, заметить тенденции к универсализации действия права, к расширению сферы межличностного права и к сужению сферы социального права, к росту значения государства и договора. Платон, Аристотель и Полибий надеялись найти в современном им политическом праве круговорот форм правления от монархии – через аристократию и демократию (в различных формах) – к тирании, которая опять приводит к монархии и новому круговороту форм правления. Возможно, идея о такой циклической закономерности и была отчасти верной, но при двойной оговорке о том, что эта цикличность ограничивается исключительно правовым типом античных городов, и о том, что развившийся впоследствии цезаризм лишь в весьма незначительной степени связан с изначально существовавшей монархией.

Основанная на превалировании территориального государства и автономии индивидуальной воли правовая система характеризуется следующими тенденциями. Во-первых, это прогрессивное развитие, ведущее к равенству прав, начиная с равенства перед политической властью, равенства перед законом и равенства в гражданских правах и кончая равенством в политических правах, включая и право на свободу. Во-вторых, здесь появляется тенденция к развитию рационального «естественного права», которое пытается предвосхитить реформы в позитивном праве (растущая роль утопии в праве). Как результат этих и иных второстепенных тенденций возникает все более возрастающий дисбаланс между правопорядком государства и системами правового регулирования хозяйственных обществ. В современной правовой системе, пребывающей сейчас в переходном состоянии, развиваются, как мы отметили выше, противоречивые тенденции к технократии, к основанному на централизации научно-плюралистическому демократическому коллективизму.

Очевидно, что здесь невозможно заранее указать на какую-либо доминирующую тенденцию. Хотя определенные тенденции несомненно проявляются в упадке закона и договора и все более усиливающемся движении назад к партикулярному правовому регулированию, эффективному только для определенного круга отношений, так же как и в известном усилении социального права за счет межличностного права. Здесь возрастает значение применяемого ad hoc социального права, а также интуитивного права за счет снижения значения писаного права. Далее, в рамках заранее сформулированного права усиливается влияние разного рода обычаев, социальных деклараций, судебной и иной практики, коллективных соглашений и т. п., что происходит за счет сужения сферы государственного правотворчества. Наконец, можно упомянуть и все более обостряющуюся борьбу между правопорядками различных социальных классов.

Несомненно, что материальные основы общества, в особенности в аспектах демографии и географии (т. е. плотность населения, характер и вид общественной стратификации), являются факторами изменений в общественной жизни, как в целом, так и в отдельных ее проявлениях (экономика, право, религия, мораль и т. п.). Дюркгейм, Мосс и Хальбвакс посвятили довольно значительные исследования проблематике взаимосвязи плотности населения и права, не забывая при этом напоминать, что «материальная плотность» находится в обратной зависимости от «моральной плотности» (особенно это касается правовых убеждений, символов, ценностей). Тем не менее все подобные исследования, как бы они ни были ценны, для большей убедительности должны быть соотнесены с соответствующими качественными типами структур глобальных обществ. Влияние морфологического базиса на право и, наоборот, влияние правовой системы на морфологический базис существенно дифференцируется в зависимости от типа общества и социально-исторических условий. Для получения более определенных результатов здесь необходимы более конкретные и всеобъемлющие исследования. Единственным приемлемым выводом кажется вывод Хальбвакса о том, что морфологический базис оказывает существенное влияние на право, экономику и религию и, добавим, на мораль и познание.

Ни один из факторов правовой жизни до настоящего времени не изучался так тщательно, как экономический фактор. Несомненно, причиной этого является особенно тесная взаимосвязь между правом и экономикой. Однако основная проблема состоит вовсе не в констатации подобной взаимосвязи, которую никто и не отрицает, а в вопросе о том, определяет ли экономика право (Карл Маркс), либо право есть лишь «логическая форма», в которой экономика является содержанием, как считал Рудольф Штаммлер, либо, наконец, они находятся в обоюдной взаимосвязи и, в зависимости от конкретного типа общества, либо право определяет экономику, либо экономика – право.

Сама концепция Маркса намного сложней, чем она была воспринята вульгарным марксизмом. Молодой Маркс считал право продуктом «реального сознания», которое он отличал от «идеологии». Право было включено в производственные отношения, а поскольку между производственными отношениями и производительными силами существовали диалектические отношения, то право, также как и социальные классы, само могло участвовать в действии производительных сил. Даже когда позднее Маркс отнес право к идеологической надстройке и рассматривал его как эпифеномен производительных сил и производственных отношений, он не отказался полностью от своих ранних взглядов и по-прежнему продолжал считать право частью социальной действительности.

У Маркса на самом деле была тенденция к отождествлению социальной действительности и экономики. Поэтому, с учетом отождествления экономики и тотального социального явления, в рамках которого находится право, примат экономики над правом для Маркса становился очевидным. Однако очевидность была лишь кажущейся, так как этот вывод основывается на слишком широком понимании экономики и слишком узком понимании социальной действительности. В конечном итоге тезисы марксизма сводятся к тавтологии: если экономика и социальная действительность тождественны (очевидной отсюда представляется и односторонняя зависимость права от материальных производительных сил), то причины изменений любого социального феномена могут лежать не иначе, как в общественном целом.

Представлявшая собой реакцию против вульгарного марксизма, концепция Штаммлера склонялась к другой крайности. Действующее позитивное право со всем его эмпирическим содержанием Штаммлер сводил к идеальной логической форме, которая не могла испытывать влияния со стороны экономики, а последняя была лишь эмпирическим содержанием общественной жизни, которое формировалось правом. Несмотря на отрицание возможности рассмотрения права и экономики как факторов развития, Штаммлер все же приписывал праву неизменный характер и аксиологический, также как и генетический, примат над экономикой. Глубоко противоречивая с методологической точки зрения, концепция Штаммлера сталкивается и с несокрушимыми фактами окружающей действительности, например, многочисленными конфликтами между фактически данными сферами права и экономики. И наконец, несмотря на чересчур ревностную борьбу против марксизма, Штаммлер разделяет его основополагающий предрассудок: отождествление общества с экономикой, в действительности являющейся лишь одним из секторов общества. Немецкий правовед не замечает того, что право может оказывать влияние и на те общественные отношения, которые никак не связаны с экономикой. Короче говоря, в данном вопросе единственно приемлемая теоретическая концепция состоит в признании того, что в зависимости от типа структуры глобального общества и право, и экономика в их взаимосвязи могут поочередно играть регулирующую и направляющую роль в общественной жизни.

Общим между религией, моралью и знанием, коллективной ментальностью, верованиями и поведенческими стереотипами и правом является то, что все они в одинаковой степени связаны с действующими в социальной действительности символами, идеями, ценностями. Их роль как факторов изменений правопорядков и правовых систем дифференцируется в каждом конкретном типе общества, а степень их влияния на формирование права никогда не остается одинаковой.

В исторических обществах, где мораль, религия и право достаточно четко дифференцируются, взаимосвязь между правовой действительностью и действующей в обществе моралью особенно сильна. Однако из этого не следует, что изменения в праве и в сфере морали протекают синхронно: наоборот, право и мораль не только находятся в постоянном конфликте друг с другом, но право имеет и тенденцию к задержке и отставанию от морали в своем развитии. Разве не восставала на протяжении столетий античная мораль против правового института рабства до того, как этот последний исчез? Не боролась ли христианская мораль, начиная еще со Средневековья, против крепостничества и личной зависимости? И разве не требовала в течение длительного времени современная мораль уничтожения экономической эксплуатации человека человеком и введения международного правопорядка, который предотвращал бы войны, тогда как в правовой действительности наших дней эти явления столь же распространены, как и прежде? В те времена, когда конфликты между правом и моралью становятся особенно острыми, воздействие моральных факторов на право проявляется в распространении утопии в форме «естественного права», т. е. в форме обращения к морали как способу протеста против инертности отстающего в развитии права.

Знание как фактор изменений в правовой действительности может выступать в двух аспектах. Во-первых, из-за того, что связанные с моральными ценностями коллективные интеллектуальные представления и понятия являют собой конститутивный элемент любого права, их изменения вызывают соответствующие изменения правовой ментальности и поведенческих стереотипов. Во-вторых, существует и другой, более конкретный способ действия знания как фактора изменений в праве. Этот способ проявляется в различии приемов изложения и формулирования права и, таким образом, влияния на его формальные источники. И даже интеллектуальная подготовка и ориентация судей, правоведов, адвокатов является серьезным фактором в процессе изменения правовой действительности. И чем рационализированнее и секуляризированнее будет правовая система, тем сильнее будет проявляться такое воздействие.

Коллективная ментальность присутствует во всех вышеназванных факторах и пронизывает все проявления и аспекты социальной действительности, однако сила ее влияния заметно варьируется в различных типах социальных образований, в особенности глобальных обществ. Коллективная ментальность косвенно воздействует на право через религию, мораль, знание, а также через экономику и морфологический базис общества. Данная проблема уже была предметом нашего рассмотрения в ее микросоциологических аспектах в связи с тем, что масса, община и всеединство, помимо прочего, являются и формами коллективной ментальности. Более того, различные формы синтеза типов социабельности (которые, наряду с иными социальными явлениями, принадлежат к творческим силам отдельных социальных групп) предполагают и существование соответствующих форм коллективной ментальности. Появляется возможность изучить степень связанности этих групп, в том числе и с групповым сознанием, причем такая связанность напрямую отражается в характерных чертах и степени действенности соответствующих систем правового регулирования.

Существенной также оказывается и разная степень присутствия в коллективной психике на уровне конкретного глобального общества интеллектуальных, эмоциональных и волевых элементов, с одной стороны, и фантазии, памяти, способности суждения и интуиции – с другой. Изменения многосторонних отношений между этими элементами происходят именно в психологии различных социальных структур. Доминирование разных форм эмоциональности и социальной памяти характеризует, к примеру, правовую психологию архаических обществ и теократически-харизматических империй, тогда как правовая психология античных полисов и буржуазных обществ отличается преобладанием интеллектуальных элементов и, в особенности, суждений и понятий. Этот вид ментальности ориентирован на большую ценность стабильности по сравнению со справедливостью. Вместе с тем правовая психология наших дней, равно как и, по всей видимости, правовая психология всего переходного периода, характеризуется преобладанием коллективной воли, фантазии и эмоциональности, что ведет к отстаиванию справедливости даже за счет стабильности. Но данная отрасль научного знания до сих пор оставалась практически неизученной. Здесь, как и во многих других проблемах социологии права, мы должны ожидать появления более детальных исследований, примерное направление которых мы только пытались указать выше.

Комментарий

Приведенная выше работа появилась в сборнике «Учение об обществе» (1958) в качестве одной из глав и представляет собой переработанный и сокращенный вариант книги Гурвича «Sociology of Law» (1942). Вместе с тем данная работа не является воспроизведением на немецком языке краткого содержания указанной англоязычной книги и содержит ряд важных уточнений и новых мыслей, будучи последним относительно крупным произведением Гурвича по вопросам социологии и философии права. Как отмечает отвественный редактор данного сборника Готтфрид Эйзерманн, несправедливо рассматривать немецкую статью Гурвича только в качестве резюме его предшествующих писаний: «это было бы несправедливо не только по отношению к многочисленным новым концепциям, введенным в эту работу, но и по отношению к самой правовой концепции Гурвича, если к ее изучению подойти более внимательно» (Eisermann G. Bedeutende Soziologen. Stuttgart: Enke Verlag, 1968. S. 95). Такое же мнение Эйзерманн высказывает Рене Кёнигу, который охарактеризовал статью Гурвича о социологии права как повторение прежних идей (K?nig R. On Some Recent Developments in the Relation between Theory and Research // Actes du quatri?me congr?s mondial de sociologie. Milan-Stresa, 8–15 septembre 1959. L.: ISA, 1959. P. 275–289). Характеристику, даваемую Эйзерманном в письме Кёнигу, мы приводим полностью, поскольку она позволяет наилучшим образом представить процесс подготовки статьи Гурвича: «Глава “Социология права”, написанная г-ном Гурвичем специально для моего учебника, воспроизводит избранные отрывки из его “Sociology of Law”, которые мы выбирали вместе с ним. Это единственная публикация, предшествующая помещенной в моей книге главе по “Социологии права”. “Sociology of Law” остается той книгой, идей которой Гурвич придерживается, с известными оговорками, до на стояще го момента и которую он, как и любой другой автор, избрал в качестве основы для новой работы. Глубокая переработка затронула ряд различных тем, в частности, принципиально важное расширение социолого-правового исследования на “юридическую социологию социальных групп и классов”, рассмотрение (впервые) концепции Т. Гейгера и множество других аспектов. По правде говоря, это сразу должно было бы броситься в глаза такому знатоку предмета, каковым являетесь Вы. Поэтому речь идет (и не только с точки зрения Гурвича) о совершенно новом представлении об этой области научного исследования, вышедшем из-под пера Гурвича. То есть это не только свойственное Гурвичу видение социолого-правовой проблематики, по меньшей мере в 1958 г., но и единственное сочинение по этой проблематике, которое сегодня присутствует на книжном рынке под его именем и идеи которого (я использую терминологию Гурвича) он до сих пор защищает, хотя данная проблематика интересует его сегодня куда меньше, чем ранее» (отрывок из письма Г. Эйзерманна Р. Кёнигу от 10 июля 1960 г. // Historisches Archiv der Stadt K?ln. Фонд Рене Кёнига. 1671. Кёльн, Германия). Отметим, что другие исследователи также подчеркивали эволюцию социолого-правовых воззрений в последних работах мыслителя (Tr?ves R. Sociologie du droit. Paris: PUF, 1995. P. 148). Мы соглашаемся с данной Эйзерманном характеристикой и, учитывая важность этой работы Гурвича, приводим ее в настоящем издании.