§ 5. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права
Под пробелом в праве обычно понимается полное или частичное отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для исполнения юридических норм не может нормально функционировать.
Пробелы в праве могут быть выявлены в выступлениях различных лиц в средствах массовой информации, в научных исследованиях, опросах общественного мнения. Это пробелы в общесоциальном смысле. В собственно юридическом смысле пробел имеет место, когда с определенной очевидностью можно констатировать, что данный вопрос входит в сферу правового регулирования и должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или частично не предусмотрено в нормативных актах.
ЗАКОН ГЛАСИТ -
ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 17 февраля 2003 года Дело № 78-Г03-6
В частной жалобе муниципальный Совет просит отменить указанное определение и передать дело на новое рассмотрение в Санкт-Петербургский городской суд.
Изучив доводы жалобы, как основной, так и дополнительной, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации находит обжалуемое определение судьи Санкт-Петербургского городского суда подлежащим отмене по следующим основаниям.
Приостанавливая производство по делу, судья сослалась на аналогию права и положение п. 4 ст. 214 ГПК РСФСР.
Пробельность законодательства – и его недостаток, и его перманентное свойство. Трудно представить себе столь полное и совершенное законодательство, в котором имеются исчерпывающие ответы на все жизненные вопросы. Даже если такое совершенство и достижимо, то это в любом случае временное состояние, так как жизнь развивается по собственным неюридическим закономерностям. Законодательство в силу разных обстоятельств не успевает быстро реагировать на общественные потребности, кроме того, пробельность выражает изъяны законодательства, возникшие по вине правотворческих органов, допустивших определенные упущения. Суды вправе признавать нормы неконституционными, но сами пробел восполнить не вправе, они участвуют в создании пробелов. Но все перечисленные сложности формирования полного и справедливого законодательства не освобождают суд и другие правоприменительные органы от вынесения законного акта.
Существует два способа преодоления пробелов в праве: аналогия права и аналогия закона.
ЗАКОН ГЛАСИТ -
30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ
ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии.
1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
При обнаружении пробела в праве первоначально следует найти норму, регулирующую наиболее близкое (аналогичное) отношение. Такой способ представляет собой аналогию закона.
Если аналогичной нормы нет, то применяется аналогия права, т. е. применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования отрасли права или правового института.
Применение аналогии права и закона осуществляется с учетом некоторых правил.
Аналогия возможна только в тех отраслях права, где она разрешена. Так, разрешение на аналогии установлено п. 6 ст. 13 АПК РФ, ст. 6 ГК РФ. Статьей 5 СК РФ установлено разрешение использовать аналогии: «Права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости».
В некоторых отраслях права аналогии запрещены, например, ч. 2 ст. 3 УК РФ установлено, что применение уголовного закона по аналогии не допускается.
Первоначально поиск соответствующей нормы осуществляется в рамках одной отрасли права, затем в родственных отраслях, а лишь затем в принципах права.
Следует при этом иметь в виду, что применение аналогии не является способом восполнения пробела в праве. Пробел продолжает сохраняться, так как создание правовых норм отнесено к компетенции правотворческих, а не правоприменительных органов.
ЗАКОН ГЛАСИТ
УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Статья 3. Принцип законности
1. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом.
2. Применение уголовного закона по аналогии не допускается.