§ 3. Обычай как форма права

Обычай является самой древней формой права. Он занимал главенствующее место в регулировании отношений в догосударственном обществе. В таком широчайшем смысле обычаи послужили источником всего права и законодательства. В условиях государственного порядка управления общественными отношениями роль обычая значительно уменьшилась за счет появления и развития других форм права. Однако заявления о том, что в современном мире обычай – невостребованная форма права, устаревшая, проигрывающая по определенности и другим критериям нормативным правовым актам, оказались неосновательными. В современном мире имеет место прямо противоположная тенденция – усиление роли обычаев, особенно в сфере гражданско-правовых, трудовых и семейных отношений.

Обычай – это сложившееся правило поведения, которое существует и применяется длительное время и выступает регулятором общественных отношений.

Обычай как форма права обладает следующими признаками, позволяющими выделить его из иных форм:

? длительное фактическое осуществление определенного правила поведения;

? определенность правила поведения, его оформленность;

? непротиворечие нормативным правовым актам;

? разумность обычая, его соответствие общественному представлению о приличном, здравом, достойном и т. п.;

? признание правила поведения формой права со стороны государства, осуществленное в принятом для данной страны порядке.

Наиболее специфические признаки обычая – длительное существование и многократное применение. В противовес обычаю закон является менее устойчивой формой. Если закон действует более двухсот лет – это редчайший исторический пример. В то время как обычаи существуют с незапамятных времен.

Однако далеко не все обычаи становятся правовыми и, соответственно, формой права. Нормы общества, ставшие обычными, могут реализовываться в моральных, религиозных, корпоративных и иных отношениях. Большая часть обычных норм индифферентна государству. Отдельные обычаи государство оценило как вредные и установило в нормативных актах санкции за их реализацию. Так, традиционно под угрозой наказания запрещена кровная месть и некоторые другие вредные, агрессивные обычаи. Советский Уголовный кодекс содержал норму о кровной мести (ст. 231 УК РСФСР).

ЗАКОН ГЛАСИТ -

УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РСФСР

Утв. ВС РСФСР 27.10.1960

Извлечение

Глава одиннадцатая

ПРЕСТУПЛЕНИЯ, СОСТАВЛЯЮЩИЕ ПЕРЕЖИТКИ МЕСТНЫХ ОБЫЧАЕВ Статья 231. Уклонение от примирения

Уклонение родственников убитого от отказа применения кровной мести в отношении убийцы и его родственников, осуществляемого в порядке, установленном положением о примирительном производстве по делам о кровной мести, – наказывается лишением свободы на срок до двух лет.

Обычаи стали источниками иных форм права, при этом в процессе правотворчества они полностью или частично закреплены в статьях нормативных правовых актов, прецедентах, договорах. При подобном поглощении обычай уступает место соответствующим формам права, например, нормативному правовому акту.

ЗАКОН ГЛАСИТ -

ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Статья 5. Обычаи делового оборота

1. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Правовым обычаем как формой права являются лишь те нормы, руководствоваться которыми разрешено в государственных источниках. В правовой системе Российской Федерации эта модель осуществляется путем включения бланкетных норм в статьи нормативных правовых актов, т. е. норм, разрешающих в той или иной ситуации пользоваться обычаем.

Пример правового обычая закреплен ст. 19 ГК РФ, в соответствии с которой гражданин действует под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая.

В гражданском законодательстве в качестве формы права признается обычай делового оборота. Это неотъемлемая часть предпринимательской деятельности.

Обычай делового оборота представляет собой совокупность правил поведения, которые сложились в предпринимательской деятельности, не закреплены ни в нормативном правовом акте, ни в договоре и не противоречат им. Условием применения этой формы права является обоюдная осведомленность сторон о соответствующем поведении и указание в законодательстве на правомочие сторон использовать в конкретных отношениях обычай делового оборота.