Провокация или оперативный эксперимент?[594]

Представим себе достаточно типичную ситуацию. Работники отдела по борьбе с экономическими преступлениями располагают оперативной информацией, что должностное лицо государственного учреждения Н. живет явно не по средствам. Более того, согласно анонимным заявлениям, берет взятки за совершение действий с использованием своего служебного положения. Решив проверить это должностное лицо на честность и неподкупность, оперативный сотрудник ОБЭП направляет к Н. агента, который, будучи якобы заинтересованным в соответствующем служебном поведении должностного лица, предлагает тому взятку. После получения согласия должностного лица организуется хорошо известная операция и взяточник задерживается с поличным.

Как оценить действия участников этой истории с позиции современного российского законодательства? Здесь был осуществлен оперативный эксперимент, направленный на выявление, пресечение и раскрытие преступлений, выявление лиц, подготавливающих и совершающих преступления, скажут одни. Возможность проведения такого оперативно-розыскного мероприятия закреплена в ст. 6 Федерального закона РФ от 5 июля 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности». Поэтому действия оперативных сотрудников правомерны, а разоблаченный взяточник подлежит уголовной ответственности.

Другие возразят: имела место провокация, которая не может быть оправдана самыми высокими целями и интересами борьбы с преступностью. Поэтому оперативные сотрудники помимо должностного преступления виновны и в подстрекательстве к получению взятки, а спровоцированный чиновник ответственности не подлежит:

Кто же прав в этом споре?

Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 7 устанавливает, что основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в частности, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших. В ст. 8 названного Закона непосредственно об оперативном эксперименте сказано, что проведение его допускается «только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших…». Однако указанные в начале статьи действия оперативных служб не выявляют и не раскрывают прежние случаи взяточничества со стороны должностного лица (даже если они фактически имели место). Здесь не будет и предупреждения готовящегося преступления, ибо никаких действий даже приготовительного характера, направленных на получение взятки, должностное лицо до склонения его к этому оперативным сотрудником не совершало. И тем более нет пресечения совершаемого преступления. Иначе говоря, подобные действия оперативных служб – типичная провокация.

В уголовном законодательстве, например, США содержится достаточно четкая правовая оценка таких действий. Примерный уголовный кодекс США рекомендовал в уголовных кодексах каждого из штатов предусмотреть норму следующего содержания: «Публичное должностное лицо, осуществляющее исполнение закона, или лицо, действующее в сотрудничестве с таким должностным лицом, совершает провокацию, если с целью получения доказательств совершения посягательства оно побуждает или поощряет другое лицо к поведению, составляющему это посягательство, путем… применения методов убеждения или побуждения, создающих существенный риск того, что такое посягательство будет совершено иными лицами помимо тех, которые готовы его совершить.

Уголовный кодекс штата Нью-Йорк называет подобные действия «вовлечением в ловушку» и устанавливает, что обвиняемый, совершивший запрещенное деяние, считается невиновным в силу того, «что его побудил или подстрекал к этому публичный служащий или лицо, действующее совместно с публичным служащим, стремящимся добыть доказательства, направленные против него, с целью уголовного преследования, если способы получения доказательств были такими, что создавали значительный риск того, что это посягательство было бы совершено лицом, в противном случае не склонным его совершить. Побуждение или подстрекательство к совершению посягательства означает активное побуждение или подстрекательство. Поведение, которым просто предоставляется лицу возможность совершить посягательство, не составляет «вовлечения в ловушку».

В отечественном законодательстве специальная норма об ответственности за провокацию взятки (ст. 115) впервые появилась в Уголовном кодексе РСФСР 1922 г. Провокация взятки определялась как заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку. Таким образом, закон говорил лишь о провокации в отношении взяткодателей. Однако уже в Уголовном кодексе 1926 г. (ст. 119) под провокацией взятки понималось заведомое создание должностным лицом обстановки или условий, вызывающих предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку.

В уголовно-правовой литературе двадцатых годов проблема ответственности провокаторов и лиц, спровоцированных к получению или даче взятки, обсуждалась очень активно. Многие авторитетные ученые (А. Жижиленко, А. Трайнин, А. Гюнтер) полагали, что взяткодатель и взяткополучатель, спровоцированные к соответствующему деянию, уголовной ответственности не подлежат.[595] Напротив, Г. Волков считал, что при провокации со стороны должностного лица взяткодатель виновен в покушении на дачу взятки.[596] По мнению А. Эстрина, частные лица, спровоцированные на дачу взятки, ответственности не подлежат; должностные лица, допустившие себя спровоцировать на получение взятки, несут ответственность за это преступление.[597]

Любопытна аргументация сторонников каждой из этих позиций. Так, автор, скрывшийся под инициалами Н. Н., отрицая возможность наказания лица, давшего взятку, вызванную провокацией, полагал: «Давший взятку провокатору вреда обществу не приносит, никого своей взяткой не развращает и развратить этим своим действием не может».[598] Ему возражали: факт провокации не исключает наличие умысла со стороны взяткодателя, заинтересованного в определенном действии или бездействии лица, берущего взятку.[599]

Анализируя ситуацию, предусмотренную ст. 115 УК РСФСР 1922 г., Н. Зильберштейн писал: «Предполагается, что преступный акт готовится к совершению, но агенты розыска, не будучи уверены в успешности его раскрытия, в необходимый момент искусственно создают условия наибольшего благоприятствования созреванию преступного акта до тех необходимых его пределов, которые дают им достаточное основание прибегнуть к мерам задержания преступников. Чем слабее уголовно-розыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам…» Провокация подчас становится главным возбудителем преступного акта, подстрекательством к преступлению.[600]

В УК РСФСР 1960 г. вплоть до настоящего времени отсутствует специальная норма о провокации взятки. Однако в теории уголовного права общепризнано положение, что действия должностного лица, заведомо создающего обстановку и условия, вызывающие предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или получившего взятку, должны квалифицироваться как подстрекательство соответственно к даче или получению взятки, а также – исходя из того, что для совершения провокационных действий должностное лицо использует свое служебное положение вопреки интересам службы и вызывает причинение существенно вредных последствий, – по совокупности как злоупотребление властью или служебным положением.[601]

В Уголовном кодексе Российской Федерации 1995 г., принятом Государственной Думой, но не подписанном Президентом и не получившем таким образом силу закона, предлагалось воссоздать в российском законодательстве состав преступления провокация взятки, где это преступление определялось как попытка передачи должностному лицу без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера с целью создания искусственных доказательств получения взятки.

Важное положение содержалось в Федеральном законе «О борьбе с организованной преступностью», принятом Государственной Думой 23 ноября 1995 г., но отклоненном Президентом РФ. Регламентируя правомерность проведения различных оперативно-розыскных мероприятий, этот закон в то же время устанавливал, что склонение сотрудником, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или предварительное расследование, к совершению преступления лица, которое не имело намерения совершить преступление, наказывается как подстрекательство к совершению преступления.

Привожу эти положения, пока не ставшие законом, чтобы показать достаточно единодушное мнение российских криминалистов о недопустимости использования метода провокации в борьбе с преступностью, в частности с коррупцией. Как уже было сказано, вследствие отсутствия в настоящее время специальной нормы в Уголовном кодексе, провокатор должен нести уголовную ответственность за подстрекательство к получению взятки, а, при наличии признаков должностного преступления (субъект, мотивы, последствия) еще по совокупности за должностное преступление. Однако и спровоцированное должностное лицо от ответственности по российскому уголовному закону освобождаться не должно. Хотя и под влиянием провокатора, оно имело намерение совершить преступление и выполнило ряд действий по реализации такого намерения. Это не просто обнаружение умысла, а действия, направленные на совершение преступления, то есть покушение на получение взятки. Именно покушение, поскольку фактически взятку должностному лицу давать не собирались, а лишь провоцировали его к совершению действий, направленных на получение взятки.

Иная правовая оценка должна быть дана ситуации, когда должностное лицо по своей инициативе требует или, более того, вымогает взятку. В этом случае последующие действия оперативных работников, имитирующих дачу взятки такому должностному лицу, – правомерное оперативно-розыскное мероприятие, преследующее цель выявления и пресечения тяжкого преступления, поскольку к моменту проведения оперативно-розыскного мероприятия должностное лицо без какого-либо подстрекательства провоцирующего характера совершило приготовление (покушение) к получению взятки.

Особое внимание при доказывании в этих случаях как раз должно быть направлено на установление противозаконных действий должностного лица, предшествовавших оперативно-розыскному мероприятию и задержанию с поличным. При недоказанности таких действий вполне допустима версия о провокации взятки.

Признание правомерности проведения оперативного эксперимента с имитацией дачи взятки после того, как неспровоцированное должностное лицо готовилось или уже покушалось на получение взятки, влечет следующие правовые последствия. Действия должностного лица следует квалифицировать как приготовление к получению взятки или как покушение на получение взятки. Гражданин, имитирующий дачу взятки с ведома органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, уголовной ответственности не подлежит, ибо никакого преступления он не совершал. Если для имитации дачи взятки использовались материальные ценности, принадлежащие этому гражданину, они не обращаются в доход государства, а должны быть ему возвращены.