К вопросу о понятии должностного лица как субъекта должностных преступлений[479]

Динамично развивающаяся жизнь, коренная перестройка экономической и политической систем общества, процессы демократизации, наряду с другими научными проблемами, делают актуальной постановку вопроса о частичном пересмотре сложившихся понятий должностного преступления и должностного лица.

Совершим небольшой экскурс в историю русского и советского уголовного законодательства. Действовавшее в России вплоть до революции 1917 г. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных в разделе пятом предусматривало большую группу преступлений и проступков «по службе государственной и общественной». Русские юристы рассматривали службу как деятельность в порядке государственного управления, в широком смысле включающую законодательную, исполнительную и судебную деятельность.[480]

Общего определения субъектов преступлений по службе Уложение не содержало, называя их по разному: чиновник, лицо, состоящее на службе государственной или общественной,[481] должностное лицо и т. д.

Правительственная комиссия, подготовившая проект Уголовного уложения 1903 г., фактически так и не вступившего в действие, сочла целесообразным разработать общее понятие субъектов должностных преступлений, назвав их «служащими» и видя в них лиц, «ставших, вследствие порученного им участия в государственном управлении, в особые юридические отношения как к государственной власти, делегировавшей им власть, так и к гражданам, подчиненным управлению». При этом отмечалось, что для понятия служащего безразлично: определяется ли орган власти по назначению от правительства или по выбору от общественных установлений, призванных к участию в государственном управлении; будет его служба постоянной или срочной или же его полномочия касаются только определенного дела или случая; будет ли данная должность штатная или нештатная; получает или не получает служащий за свою работу вознаграждение; соединена или не соединена должность с какой-либо властью; будет ли она собственно служебной или только служительской (сторож, рассыльный) и др.[482]

В п. 4 ст. 636 Уголовного уложения 1903 г. можно было прочитать такое определение: «Служащим почитается всякое лицо, несущее обязанности или исполняющее временное поручение по службе государственной или общественной, в качестве должностного лица, или полицейского или иного стража или служителя, или лица сельского или мещанского управления».[483]

В советском уголовном законодательстве впервые круг лиц, ответственных за должностные преступления, применительно к получению взятки, был очерчен в Декрете СНК от 8 мая 1918 г. «О взяточничестве», причем в значительно больших размерах по сравнению с дореволюционным законодательством. К ним относились лица, состоящие на государственной или общественной службе, как-то: должностные лица Советского правительства, члены фабрично-заводских комитетов, домовых комитетов, правлений кооперативов и профессиональных союзов и т. п. учреждений и организаций или служащие в таковых.

Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. давал определение должностных лиц как субъектов должностных (служебных) преступлений, считая таковыми лиц, занимающих постоянные или временные должности в каком-либо государственном (советском) учреждении или предприятии, а также в организации или объединении, имеющем по закону определенные права, обязанности и полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, просветительских и других общегосударственных задач (примечание к ст. 105 УК). Примерно так же это понятие излагалось и в УК РСФСР 1926 г. (примечание 1 к ст. 109), а вот определение должностного лица в примечании к ст. 97 УК УССР 1927 г. имело ряд существенных отличительных особенностей. Согласно ему, должностными считались лица, занимающие постоянные или временные должности или исполняющие постоянно или временно те или иные обязанности в каком-либо государственном учреждении, государственном предприятии или товариществе с исключительным или преобладающим участием государственного капитала, в кооперативной организации, хозяйственной организации, а также в организации или объединении, которое по закону имеет определенные права, обязанности или полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, судебных (по суду, следствию, защите и т. п.), просветительных и других задач публично-правового характера, а также отдельные члены таких организаций, если они наделяются правами, обязанностями или полномочиями в осуществлении указанных задач публично-правового характера.

Исходя из законодательных формулировок, представители правовой науки в 20-е годы почти единодушно полагали, что должностным лицом следует прежде всего признавать любого служащего государственного учреждения или предприятия независимо от занимаемой им должности. «Так как по самому духу существующего советского строя, всякий служащий, занимая определенное место, выполняет определенные задачи общегосударственного характера, то, с точки зрения современного строя, всякий служащий является в то же время должностным лицом, как бы ни была незначительна его функция в общей системе управления», – писал А. А. Жижиленко.[484]

Значительно дискуссионней оказался вопрос о признании должностными лицами работников других, не государственных объединений и организаций. Новая экономическая политика способствовала появлению многочисленных кооперативов и товариществ, акционерных обществ, частных магазинов, предприятий с участие иностранного и частного капитала. Служащие негосударственных организаций рассматривались как должностные лица, если на данные организации возлагалось выполнение различных общегосударственных задач. Так, должностными лицами в смысле примечания к ст. 109 УК РСФСР (ред. 1926 г.) предлагалось считать должностных лиц жилищных товариществ, кооперативных организаций (члены комитетов, президиумов, правлений, ревизионных комиссий и т. д.). В то же время, служба в организациях и объединениях, не преследующих общегосударственных задач, полагал А. А. Жижиленко, не является с точки зрения УК интересом, нуждающимся в особой правовой охране. Поэтому руководители любой артели (например, артели инвалидов) не являются должностными лицами, так как артель не уполномочена государством выполнять его функции.[485]

К организациям и объединениям, выполняющим общегосударственные задачи, А. Н. Трайнин относил предприятия, работающие на широкий рынок, но в своей хозяйственной деятельности осуществляющие систему хозяйственного строительства по твердому и регулируемому государственной властью плану[486] По мнению, А. А. Жижиленко, служащих акционерных обществ и товариществ с участием частного и кооперативного капитала совместно с государственным следовало рассматривать как должностных лиц.[487] Иначе рассуждал А. Я. Эстрин: входя в руководящие органы акционерного общества, представители частного капитала не перестают оставаться частными лицами, а лица, представляющие интересы государства в руководящих органах акционерного общества, являются должностными.[488]

Однако уже в 20-е годы на исследованиях проблемы ответственности должностных лиц стало сказываться формирование командно-административной системы и влияние навязываемого официальной идеологией представления о коренном отличии советского государственного аппарата от аппарата управления буржуазного государства, заключающегося в том, что советский государственный аппарат не стоит над массами, а сливается с широкими массами трудящихся, привлекая их к государственному управлению, что приводит к постепенному уничтожению всякого подобия барьера между государственным аппаратом и населением. Известны ленинские высказывания по этому вопросу.[489] Широко пропагандировались идеи И. В. Сталина о механизме диктатуры пролетариата, включающем в качестве «приводов», «рычагов» и «направляющей силы», «во-первых, профсоюзы рабочих, с их разветвлениями в центре и на местах в виде целого ряда производительных, культурных, воспитательных и иных организаций;…во-вторых, Советы с их многочисленными разветвлениями в центре и на местах в виде административных, хозяйственных, военных, культурных и других организаций, плюс бесчисленное множество самочинных массовых объединений трудящихся..; в-третьих, кооперация всех видов со всеми ее разветвлениями..; в-четвертых, союз молодежи… наконец, партия пролетариата, его авангард».[490]

В первом издании учебника «Уголовное право РСФСР» в 1925 г. А. Н. Трайнин писал, что должностным лицом является субъект, занимающий любую должность в любом государственном органе или органе, выполняющем возложенную законом государственную функцию. Он полагал, что по общему правилу не являются должностными лицами служащие кооперации, лица, принадлежащие к профсоюзному аппарату, и т. д. Они становятся должностными лицами лишь в те моменты, когда исполняют определенную публично-правовую функцию по поручению государства (например: кооперация производит порученные государством хлебозаготовительные операции, член месткома осуществляет надзор за исполнением законов о труде и т. д.).[491] В следующем издании учебника А. Н. Трайнин сформулировал эту позицию не столь резко, но все же утверждал: «Лишь в той мере, в какой та или иная общественная организация является носительницей публично-правовых функций, и в те моменты, когда она эти функции конкретно исполняет, ее органы являются должностными лицами…».[492]

Эта точка зрения была раскритикована А. А. Пионтковским как раз с позиции слияния советского государственного аппарата с общественными организациями трудящихся. Отсюда, по его мнению, должностными лицами являются служащие, входящие в аппарат общественных организаций (профсоюзы, кооперация, жилищные товарищества, осовиахим и т. д.). Только людской состав тех немногих кооперативных объединений, которые ни в коей мере не выполняют общегосударственных задач (например, частное кооперативное издательство с узким кругом членов-пайщиков), не могут быть рассматриваемы как должностные лица. Таковыми не являются и лица, принадлежащие к аппарату религиозных организаций, как не выполняющих общегосударственных задач.[493]

Свертывание НЭПа, ликвидация частных предприятий, акционерных обществ, предприятий со смешанным капиталом, «огосударствление» КПСС, профсоюзов, кооперации, других общественных организаций привели, в частности, к тому, что дискуссия о том, работники аппарата каких предприятий, учреждений и общественных организаций могут признаваться должностными лицами, оказалась беспредметной.[494]

В научных спорах 30-х, 40-х и последующих годов вплоть до недавнего времени, в работах ученых-криминалистов (Н. Д. Дурманов, Б. В. Здравомыслов, В. Ф. Кириченко, Н. П. Кучерявый, Н. С. Лейкина, М. Д. Лысов, В. Д. Меньшагин, А Я. Светлов, А Б. Сахаров, В. И. Соловьев, Б. С. Утевский и др.), в материалах судебной практики обсуждались лишь круг полномочий работников государственных и общественных предприятий, учреждений и организаций, достаточный для отнесения их к числу должностных лиц, и проблемы, связанные с признанием должностными лицами тех или иных категорий работников (врачи, преподаватели, работники торговли, экспедиторы, заготовители, эксперты и др.).[495]

Конституция СССР 1936 г. закрепила государственный характер Коммунистической партии, определив ее как руководящее ядро всех организаций трудящихся, как общественных, так и государственных (ст. 126). Это положение о партии как о руководящей и направляющей силе еще более ярко было записано в Конституции СССР 1977 г. Профессиональные союзы, Союз молодежи, кооперативные и все другие без исключения общественные организации декларировались Конституцией как звенья политической системы общества, создаваемые в целях коммунистического строительства и принимающие участие в управлении государственными и общественными делами, в решении политических, хозяйственных и социально-культурных вопросов (ст. ст. 7, 51).

Положения о государственной дисциплине и ответственности за ее несоблюдение распространялись на все общественные организации.[496] Высказываемые руководящими деятелями и идеологами КПСС тезисы и идеи о перерастании советской государственности в коммунистическое общественное самоуправление, о социалистическом общенародном государстве и т. п. активно развивались и пропагандировались в многочисленных работах представителей наук государственного и административного права. Однако идея привлечения широких масс к государственному управлению в ее конкретном воплощении привела к обратному результату – не демократизация государственного управления, а бюрократизация, этатизация всей общественной жизни, когда общественные организации рассматриваются и фактически являются «придатками» государства, помощниками в выполнении его функций.

Уголовное законодательство отреагировало на фактическое «огосударствление» всех предприятий, учреждений и организаций тем, что в республиканских уголовных кодексах, принятых в период с 1959 по 1962 год, в определениях должностного лица как субъекта должностных преступлений уже без всяких оговорок указывалось, что таковым является, в частности, лицо, занимающее в любом государственном или любом общественном предприятии, учреждении, организации должность, связанную с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей.

В разрабатываемом уголовно-правовой наукой понятии должностного преступления и в определениях объекта посягательства нередко указывалось, что должностные преступления посягают на правильную деятельность советского государственного и (или) общественного аппарата (Б. В. Здравомыслов, Ш. Г. Папиашвили, А. Я. Светлов и др.). При этом подчеркивалось, что общественные организации выполняют общегосударственные задачи, участвуют в управлении государством и т. п.,[497] и не делалось никаких оговорок относительно характера и вида деятельности работников аппарата общественных организаций, что представляется необходимым, поскольку далеко не всякий управленческий акт общественной организации имеет отношение к государственному управлению.

Происходящая в настоящее время в стране перестройка находит юридическое закрепление в новых законах, в том числе вносящих изменения в Конституцию СССР и конституции союзных республик. Существенным изменениям революционного характера подверглись, в частности, главы Конституции о политической и экономической системах. Принятие общесоюзных и республиканских законов о собственности, земле, предприятиях и предпринимательстве, кооперации, аренде и арендных отношениях, постановлений правительства о возможности образования совместных предприятий, акционерных обществ и т. д. создают юридические основания для возникновения многоукладной экономики. Если в Законе «О кооперации в СССР», принятом 26 мая 1988 г., еще была попытка подчеркнуть особый, социалистический характер кооперации в нашей стране, то в последующих законах (например, «О собственности в СССР» от 6 марта 1990 г., «О предприятиях в СССР» от 4 июня 1990 г., в Законе РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» от 25 декабря 1990 г., «О собственности в РСФСР» от 24 декабря 1990 г. и других) «социалистическая терминология» уже отсутствует и говорится о разнообразных формах собственности.

Соответственно многообразию форм собственности в стране создаются различные виды предприятий (семейные, частные, кооперативные, совместные, муниципальные, государственные и др.). Каждое предприятие имеет органы управления, свой аппарат (руководитель, заместители, руководители структурных подразделений, специалисты), принимающий и реализующий управленческие акты. Можно ли в современных условиях работников аппарата управления, допустим, частного семейного или коллективного предприятия, акционерного общества и т. п. признавать должностными лицами советского государственного аппарата и ставить при необходимости вопрос об их ответственности за должностные преступления?

Резонно предположить, что работники аппарата этих предприятий, как руководители, так и специалисты могут совершить действия, совпадающие по своим объективным характеристикам с признаками нынешних должностных преступлений (злоупотребление служебным положением, превышение служебных полномочий, халатность, служебный подлог, получение взятки). Однако по своей социальной сущности эти действия отличаются от аналогичных, совершенных работниками государственного аппарата при исполнении обязанностей, возложенных на них государством. Вряд ли стоит вмешиваться государству и привлекать к уголовной ответственности за халатность руководителей, допустим частного или семейного предприятия или кооператива, если в результате неумелой или недобросовестной деятельности этих руководителей предприятия понесут тяжелые убытки, обанкротятся, самоликвидируются и т. п. Это отнюдь не означает, что работники аппарата подобных предприятий не могут отвечать за имущественные преступления, нарушения трудовых и иных прав граждан и т. п.

Согласно законам о собственности иностранные юридические лица вправе иметь в своей собственности промышленные и другие предприятия. В аппарате этих предприятий могут состоять как советские граждане, так и иностранцы. Используя служебные возможности, из корыстных или из иных личных побуждений, они способны причинить вред государственным или общественным интересам, а также охраняемым законом правам и интересам граждан, однако вряд ли возможно обосновать их ответственность за преступления, посягающие на работу государственного аппарата.[498]

Аналогичные проблемы возникают и в связи с общественными организациями. Развитие демократии, юридическое признание многопартийности в ст. ст. 6 и 51 Конституции СССР (в ред. Закона от 14 марта 1990 г.) и в Законе Союза ССР от 9 октября 1990 г. «Об общественных объединениях» приведут к образованию множества политических партий, массовых движений, независимых профсоюзов, молодежных и других общественных организаций, всякого рода ассоциаций, землячеств, фондов, клубов и т. д., имеющих самую различную направленность.

Если ранее действующее законодательство непременным условием регистрации общественной организации выдвигало соответствие ее деятельности «целям коммунистического строительства», то Закон «Об общественных объединениях» исходит из провозглашенного Всеобщей декларацией прав человека неотъемлемого права человека и гражданина на объединение, а участие в деятельности партий, общественных организаций и массовых движений должно способствовать прежде всего развитию политической активности и самодеятельности граждан, удовлетворять их многообразные интересы (ст. 51 Конституции СССР в ред. от 14 марта 1990 г.).

Среди общественных объединений, устав которых официально зарегистрирован, могут быть и явно оппозиционные существующему строю и политическому режиму организации, если они не преследуют цель насильственного изменения конституционного строя и нарушения единства территории СССР или не занимаются пропагандой войны, насилия, жестокости, разжигания расовой, национальной и иной розни. Было бы абсурдным руководителей и аппаратных работников такого рода оппозиционных партий и массовых движений считать включенными в структуру органов государственного управления.

Как и законодательство большинства государств, советский уголовный закон рассматривает должностные преступления в качестве особого вида преступных посягательств с точки зрения как объекта, так и субъекта этих преступлений. Должностные (служебные) преступления – это деяния, посягающие на нормальную, регламентированную законом деятельность государственного аппарата и совершаемые служащими (должностными лицами) этого аппарата с использованием служебного положения, а также лицами, осуществляющими те или иные функции государственного аппарата по специальному полномочию. Это преступления лиц, которые вследствие предоставленных им государством полномочий по управлению (в широком понимании этого термина, включающем деятельность законодательную, исполнительно-распорядительную, судебную и надзорную[499]), находятся в особом положении как по отношению к государству, так и по отношению к гражданам, подчиненным управлению. Иначе говоря, это лица, наделенные публично-правовыми полномочиями.

В уголовных кодексах зарубежных государств субъекта получения взятки и других преступлений по службе нередко называют публичным должностным лицом или публичным служащим. Не имея возможности привести все определения этого понятия, ограничимся наиболее характерными.

Так, по Уголовному кодексу Японии (ст. 7) термин «публичное должностное лицо» означает правительственного чиновника, муниципального чиновника или депутата либо члена комитета или иных служащих, занятых выполнением публичных обязанностей в соответствии с законодательством.[500]

В Примерном уголовном кодексе США, являющемся официальным проектом, подготовленным Институтом американского права, и имеющем рекомендательное значение при разработке уголовных кодексов отдельных штатов, указано, что термин «публичный служащий» означает «любое должностное лицо и служащего государства, включая законодателей и судей и любое лицо, принимающее участие в осуществлении государственной функции в качестве присяжного заседателя, советника или консультанта или в каком-либо ином качестве» (п. 7 ст. 240.00).[501]

Подробно разработан вопрос о субъекте должностного преступления, в частности, взяточничества в Уголовном кодексе ФРГ. На основании § 332 таковым может быть представитель власти и субъект, специально выполняющий обязанности государственного служащего.[502] Разъяснение этим понятиям дается в § 11, где сказано, что представитель власти – это лицо, «которое, согласно германскому праву, а) является чиновником или судьей, б) находится в иных государственно-правовых служебных отношениях или в) назначено иным образом для осуществления задач государственного управления в органе власти или ином учреждении по его поручению». Лицом, на которое официально возложены обязанности государственного служащего, признается тот, «кто, не будучи представителем власти, а) работает в органе власти или для него или в другом учреждении, которое выполняет задачи государственного управления, или б) работает или действует от имени общества или иного объединения, предприятия или фирмы, которые выполняют по поручению органа власти или другого учреждения задачи государственного управления, и формально обязан законом добросовестно выполнять свои обязанности».[503]

Публичный служащий как субъект должностных преступлений называется также в уголовном законодательстве Франции,[504] Дании,[505] Австрии[506] и многих других стран.

В современных условиях развития советского общества и государства, очевидно, уже недопустимо считать работников аппарата всех промышленных и сельскохозяйственных предприятий и организаций, всех общественных объединений граждан должностными лицами, осуществляющими публично-правовые функции. Столь же очевидна невозможность простого восстановления содержащегося в УК 1922 г. и УК 1926 г. законодательного определения должностных лиц как работников, занимающих должности в тех организациях или объединениях, помимо государственных, на которые законом возложены определенные обязанности, права и полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, профессиональных и других общегосударственных задач. Во-первых, если понимать «общегосударственные задачи» в самом широком смысле, то любое предприятие и любая организация так или иначе участвует в их осуществлении. А во-вторых, и это главное, законодательные определения 20-х годов, периода временного допущения и постепенного свертывания нэпа, основывались совсем на другом идеологическом постулате и имели иную перспективную направленность. Изъятие некоторых предприятий и организаций из системы государственного управления рассматривалось тогда как временное исключение, подлежащее постепенному изжитию.

Не ставя в статье задачу дать развернутое определение субъекта должностных преступлений в настоящее время, отметим, что, с нашей точки зрения, таковыми являются прежде всего работники государственных органов, осуществляющие законодательную, исполнительно-распорядительную, судебную и надзорную власть; должностные лица государственных промышленных, сельскохозяйственных и иных предприятий и учреждений, а также предприятий с преобладающей (более 50 %) долей государственного капитала; должностные лица органов территориального общественного управления – советы и комитеты микрорайонов, жилищных комплексов, домовые, уличные, квартальные, поселковые, сельские комитеты и другие органы (ст. 2 Закона СССР от 9 апреля 1990 г. «Об общих началах местного самоуправления и местного хозяйства в СССР»), а также представители общественности, наделенные специальными властными полномочиями по государственному управлению (члены добровольных народных дружин, члены комитетов и групп рабочего контроля, созданного в соответствии с Указом Президента СССР от 3 % ноября 1990 г. и т. п.).

Сказанное не означает декриминализации возможных общественно опасных действий работников аппарата (должностных лиц) негосударственных предприятий, кооперативов, акционерных обществ и т. д. Даже в рамках действующего законодательства они могут нести ответственность за преступления против трудовых и иных прав граждан, за преступления против собственности, хозяйственные, преступления против здоровья населения и др. Кроме того, может быть установлена уголовная ответственность и за другие преступления – например, за «коммерческое взяточничество», как это предусмотрено в некоторых штатах США.[507]

Проблема определения круга лиц, подлежащих ответственности за должностные преступления, сложнее решается применительно к общественным объединениям и профессиональным союзам. Выше уже отмечалось, что общественные объединения могут создаваться не как подспорье государственным органам с целью решения стоящих перед этими органами задач, а исключительно для удовлетворения разнообразных интересов граждан. Более того, Закон «Об общественных объединениях» (ст. 5) декларирует недопустимость вмешательства государственных органов и должностных лиц в деятельность общественных организаций, равно как вмешательство последних в работу государственных органов. В то же время Закон говорит об участии политических партий, массовых движений, иных общественных организаций в управлении государством и обществом.

Анализируя зафиксированные в названном Законе права общественных объединений, которые могут быть охарактеризованы как связанные с управлением государственными делами (участие в формировании органов государственной власти и управления; осуществление законодательной инициативы; участие в выработке решений органов власти и управления; представление и защита законных интересов своих членов в государственных и общественных органах), нетрудно заметить, что некоторые из них предоставлены и реализуются далеко не всеми общественными объединениями. К тому же деятельность, связанная с выдвижением кандидатов в органы государственной власти, подготовкой законопроектов и иных решений органов государственной власти и управления и т. п. нельзя, по нашему мнению, считать участием в непосредственном государственном управлении, выполнением публично-правовых функций. Конечно, представитель политической партии, массового движения, иного общественного объединения, избранный или назначенный в орган государственной власти или управления, становится должностным лицом государственного аппарата, равно как и тот служащий общественной организации, который на законном основании (например, по специальному поручению) возьмется за исполнение государственно-властных функций.

Особо следует сказать о профсоюзах. Новый общесоюзный Закон от 10 декабря 1990 г. «О профессиональных союзах, правах и гарантиях их деятельности» частично снял налет «государственности», лежавший на старых профсоюзах. Закон определяет профессиональный союз как добровольную общественную организацию трудящихся, связанных общими интересами по роду их деятельности, для защиты трудовых и социально-экономических прав и интересов своих членов (ст. 1). Именно в этом, а не в приобщении к управлению государством, как нередко утверждалось, основная задача профессиональных союзов, которых, кстати, может быть и несколько на одном предприятии или в организации. Таким образом, профсоюз выступает стороной в отношениях с администрацией государственных и коллективных предприятий или с собственниками частных предприятий, представляя не интересы государства, а интересы трудящихся – членов данного профессионального союза.

Закон гарантирует профсоюзам немалые права для защиты прав и интересов своих членов. Однако, реализуя их, работники аппарата профсоюзных организаций не превращаются в должностных лиц государственного аппарата. Возможные злоупотребления с их стороны, связанные с нарушением прав и интересов граждан, требуют, на наш взгляд, внесения дополнений в уголовное законодательство.