II. Краткая характеристика некоторых основных проблем, рассмотренных в опубликованных работах
1. Коррупция как уголовно-правовая проблема. В «Кодексе поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка», принятом Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 17 декабря 1979 г., указывается, что «хотя понятие коррупции должно определяться в соответствии с национальным правом, следует понимать, что оно охватывает совершение или несовершение какого-либо действия при исполнении обязанностей или по причине этих обязанностей в результате требуемых или принятых подарков, обещаний или стимулов или их незаконное получение всякий раз, когда имеет место такое действие или бездействие». Иначе говоря, в это понятие включается служебное поведение должностного лица, причинно или иначе связанное с незаконным получением тех или иных материальных ценностей.
Советская уголовно-правовая наука пока еще не определилась в содержательном значении понятия «коррупция», ныне столь часто употребляемом, не только в литературных источниках, но и в нормативных актах, включая указы Президента СССР. Не отождествляя коррупцию со взяточничеством, некоторые ученые связывают коррупцию только с организованной преступностью и предлагают выделить ее в специальном составе, предусматривающем «самую строгую ответственность должностных лиц за установление контактов в организованным преступным сообществом в корыстных целях, т. е. за коррупцию» (А. Н. Волобуев).
Согласно другому подходу, коррупция – это не правовое, а социолого-криминологическое понятие, это явление, заключающееся в разложении власти, использовании ее возможностей для личного обогащения и выражающееся в конкретных актах поведения, предусмотренного законом как преступное (И. М. Гальперин).
Данная точка зрения представляется правильной. В широком смысле слова коррупция – это явление, поразившее аппарат государственной власти и управления, связанное с его разложением, когда представители этого аппарата незаконно используют служебное положение в корыстных целях вопреки интересам службы для личного обогащения. Следовательно, юридическими признаками проявлений коррупции являются: 1) субъект – должностное лицо государственного аппарата; 2) действие (бездействие) вопреки интересам службы с использованием служебного положения; 3) умысел; 4) корыстная цель. Последствия коррумпированного поведения весьма разнообразны, начиная от нарушения нормальной деятельности аппарата государственного управления, вплоть до нарушения имущественных интересов различных собственников, политических, трудовых, жилищных и иных прав граждан.
На наш взгляд, в действующем советском уголовном законодательстве предусмотрены три основные разновидности коррумпированного поведения должностных лиц (16).
Первая – завладение чужим имуществом путем его изъятия вопреки воле собственников с использованием служебного положения. В действующем законодательстве этот вид коррумпированного поведение представлен лишь нормой о хищении государственного и общественного имущества путем злоупотребления служебным положением. Случаи же завладения личным имуществом обычно квалифицируются как злоупотребление властью или служебным положением (ст. 170 УК РСФСР) или превышение власти или служебных полномочий (ст. 171 УК РСФСР), а иногда по совокупности одного из этих должностных преступлений с каким-либо преступлением против личной собственности. В связи с изменением Конституции СССР и принятием Закона СССР от 6 марта 1990 г. «О собственности в СССР», которыми провозглашены разнообразие форм собственности и равная охрана их государством, целесообразно нормой о хищении путем злоупотребления должностным лицом служебным положением охватить случаи завладения таким способом имущества, принадлежащего любому собственнику.
Вторая разновидность коррумпированного поведения должностного лица – использование им служебного положения при совершении других действий корыстного характера, не связанных с завладением чужим имуществом (например, злоупотребление служебным положением из корыстных побуждений, контрабанда, спекуляция).
Третья, «классическая», разновидность проявления коррупции – получение должностным лицом материальных ценностей или услуг материального характера в связи с занимаемой должностью с ведома лиц, передающих эти ценности или оказывающих услуги. При этом материальные ценности или услуги могут предоставляться как подкуп с целью побуждения должностного лица к соответствующему действию, правомерному или противозаконному, или являться благодарностью за уже имевшее место служебное поведение, но могут передаваться должностному лицу как бы на перспективу, имея в виду его будущее возможное служебное поведение. В действующем советском уголовном законодательстве ответственность за подобное проявление коррупции предусмотрена одной правовой нормой – получение взятки.
2. Проблема должностного лица как субъекта корыстных злоупотреблений по службе. История развития уголовного законодательства свидетельствует, что первоначально должностные преступления рассматривались как отдельные случаи совершения общих преступлений. Лишь позднее они стали выделяться в особую группу преступлений, связанных с нарушением деятельности государственного аппарата. Одними из важнейших системообразующих признаков для этой группы преступлений являются признаки, характеризующие субъекта как лицо, участвующее в государственном управлении, действующее от имени и по поручению государства и злоупотребляющее предоставленными ему правами, которое в советском законодательстве называется должностным лицом.
Автор проанализировал законодательные определения понятия должностного лица и научную полемику в связи с этим понятием, ведущуюся в советской уголовно-правовой науке с начала 20-х годов (13; 42). В соответствии с Уголовным кодексом РСФСР 1922 г. и 1926 г. под должностными понимались лица, занимающие временные или постоянные должности в каком-либо государственном (советском) учреждении или предприятии, а также в организации или объединении, имеющем по закону определенные права, обязанности и полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, просветительных и других общегосударственных задач.
Представители правовой науки в 20-е годы почти единодушно полагали, что должностным лицом следует признавать любого служащего государственного учреждения или предприятия независимо от занимаемой им должности (А А. Жижиленко, А. А. Пионтковский, А. Н. Трайнин, М. Д. Шаргородский, А. Я. Эстрин и др.). Значительно дискуссионнее оказался вопрос о признании субъектами должностных преступлений работников других, не государственных объединений и организаций, например: кооперативов, акционерных обществ, предприятий с участием иностранного и смешанного капитала, а также профсоюзов и иных общественных организаций.
Свертывание нэпа, ликвидация частных, совместных и акционерных предприятий, «огосударствление» КПСС, комсомола, профсоюзов, кооперации, других общественных организаций привели к образованию административно-бюрократической системы, когда все эти организации стали рассматриваться лишь как «приводные ремни», «рычаги» единого аппарата управления обществом и государством. Идея привлечения широких масс к государственному управлению в ее конкретном воплощении привела к обратному результату – не демократизация государственного управления, а бюрократизация, этатизация всей общественной жизни.
Уголовное законодательство, хотя и с опозданием, отреагировало на фактическое «огосударствление» всех предприятий, учреждений и организаций тем, что в республиканских уголовных кодексах, принятых в период с 1959 по 1962 год, в определениях должностного лица уже без всяких оговорок указывалось, что таковым является, в частности, лицо, занимающее в любом государственном или любом общественном предприятии, учреждении, организации должность, связанную с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей. Научные споры по проблеме должностного лица до недавнего времени сводились лишь к определению круга полномочий, достаточных для отнесения субъектов к числу должностных лиц как в целом, так и по отдельным категориям работников (врачи, преподаватели, работники торговли, экспедиторы, заготовители и др.). Активно участвовал в этих дискуссиях и автор настоящего доклада (1, с. 76–99; 2, с. 10–29; 3, с. 6–21; 21; 25).
Динамично развивающаяся жизнь, коренная перестройка экономической и политической систем общества, процессы демократизации и демонтажа командно-административной системы делают актуальным пересмотр сложившихся понятий должностного преступления и должностного лица. Принятие общесоюзных и республиканских законов о собственности, земле, предприятиях и предпринимательстве, кооперации, банках и банковской деятельности, аренде и других создает юридические основания для возникновения многоукладной экономики. Соответственно многообразию форм собственности в стране возникают различные виды предприятий. Каждое из них имеет органы управления, свой аппарат, принимающий и реализующий управленческие акты, и резонно предположить, что работники этого аппарата, как руководители, так и специалисты могут совершить действия, совпадающие по своим объективным характеристикам с признаками нынешних преступлений (злоупотребление служебным положением, халатность, служебный подлог, получение взятки). Однако по своей социальной сущности эти действия отличаются от аналогичных, совершенных работниками государственного аппарата при исполнении обязанностей, возложенных на них государством. Вряд ли стоит вмешиваться государству и привлекать к уголовной ответственности за халатность руководителей, допустим, частного или семейного предприятия или кооператива, если в результате недобросовестной работы этих руководителей предприятия понесут тяжелые убытки, обанкротятся, самоликвидируются.
Аналогичные проблемы возникают и в связи с общественными организациями. Развитие демократии, юридическое признание многопартийности в ст. ст. 6 и 51 Конституции СССР (в ред. Закона от 14 марта 1990 г.) и в Законе СССР от 9 октября 1990 г. «Об общественных объединениях» привели к образованию множества политических партий, массовых движений, независимых профсоюзов, молодежных и других общественных организаций, всякого рода ассоциаций, землячеств, клубов, фондов и т. д., имеющих самую различную направленность, в том числе и оппозиционных по отношению к существующему государственному строю и политическому режиму. Было бы абсурдным руководителей и аппаратных работников такого рода партий и движений считать включенными в структуру органов государственного управления.
Как и законодательство большинства государств, советский уголовный закон рассматривает должностные преступления в качестве особого вида преступных посягательств с точки зрения как объекта, так и субъекта этих преступлений. Должностные (служебные) преступления – это деяния, посягающие на нормальную, регламентированную законом деятельность государственного аппарата и совершенные служащими (должностными лицами) этого аппарата с использование служебного положения, а также лицами, осуществляющими те или иные функции государственного аппарата по специальному полномочию. Это преступления лиц, которые вследствие предоставленных им государством полномочий по управлению (в широком смысле этого термина, включающем деятельность законодательную, исполнительно-распорядительную, судебную и надзорную), находятся в особом положении как к государству, так и по отношению к гражданам, подчиненным управлению. Иначе говоря, это лица, наделенные публично-правовыми функциями.
В современных условиях развития советского общества и государства уже недопустимо считать работников аппарата всех промышленных и сельскохозяйственных предприятий и организаций, всех общественных объединений граждан должностными лицами, осуществляющими публично-правовые функции. Таковыми, по нашему мнению, являются работники государственных органов, осуществляющие законодательную, исполнительно-распорядительную, судебную и надзорную власть (так называемые представители власти); должностные лица государственных промышленных, сельскохозяйственных и иных предприятий и учреждений, а также предприятий с преобладающей (более 50 %) долей государственного капитала; должностные лица органов территориального общественного управления (Советы и комитеты микрорайонов, жилищных комплексов, домовые, уличные, квартальные, поселковые, сельские комитеты и другие органы), а также представители общественности, наделенные специальными властными полномочиями по государственному управлению (члены добровольных народных дружин, товарищеских судов, общественные инспекторы и т. п.).
Такой подход не означает декриминализации возможных общественно опасных действий работников аппарата негосударственных предприятий, кооперативов и т. д. Даже в рамках действующего законодательства они могут нести ответственность за преступления против трудовых и иных прав граждан, за преступления против собственности, хозяйственные, преступления против здоровья населения, нарушения законодательства о налогах и др. Кроме того, должна быть установлена уголовная ответственность и за другие преступления, например, за «коммерческое взяточничество», как это предусмотрено в некоторых штатах США (16; 42).
Возможный вариант диспозиций такой нормы представляется следующим: «Незаконное получение руководителем или служащим кооперативного, акционерного, частного или иного негосударственного предприятия материальных ценностей или услуг материального характера за действие или бездействие в интересах дающего, связанное с занимаемой эти лицом должностью и заведомо способное причинить вред интересам данного предприятия, его собственника и его клиентам». Можно прогнозировать применение этого положения, в частности, к случаям выдачи за вознаграждение коммерческой или банковской тайны.
Особо следует сказать о профсоюзах. Новый общесоюзный Закон от 10 декабря 1990 г. «О профессиональных союзах, правах и гарантиях их деятельности» частично снял налет «государственности», лежавший на старых профсоюзах. Основная задача профессиональных союзов как добровольных общественных организаций трудящихся, связанных общими интересами по роду их деятельности, состоит в защите трудовых и социально-экономических прав и интересов своих членов, а не в приобщении их к управлению государством, как нередко утверждалось. Профсоюз выступает стороной в отношениях с администрацией государственных, коллективных предприятий или с собственниками этих предприятий, представляя не интересы государства, а интересы членов данного союза. Реализуя гарантированные законом права для защиты членов профессионального союза, работники аппарата профсоюзных организаций не превращаются в должностных лиц государственного аппарата (42). В то же время, учитывая достаточно значительные права, предоставленные законом профессиональным Союзам в деле защиты прав трудящихся, необходимо в главе «Преступления против политических и трудовых прав граждан» предусмотреть ответственность как за подкуп должностного лица аппарата профсоюза, так и за получение им вознаграждения, заведомо переданного с целью определить его соответствующее поведение.
Применительно к служащим государственных учреждений, организаций и предприятий автор в своих исследованиях уделял немало внимания анализу тех полномочий, наделение которыми позволяет считать субъекта должностным лицом.
На протяжении многих лет судебная практика непоследовательно и противоречиво решала вопрос о возможности привлечения к уголовной ответственности за должностные преступления представителей той группы государственных служащих, которые по классификации, предусмотренной «Единой номенклатурой должностей служащих» (ЕНДС), отнесены к категориям специалистов (инженеры, экономисты, агрономы, врачи, преподаватели и др.). Автор отстаивает точку зрения, что профессионально-производственна я деятельность специалистов может быть связана с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий по управлению людьми, распоряжению или управлению материальными ценностями, совершением по службе юридически значимых действий, влекущих правовые последствия, и что, следовательно, акты поведения одних и тех же лиц в различных аспектах их деятельности могут иметь и должностной и не должностной характер (1, с. 90–99; 2, с. 21–29; 3, с. 73–78; 25, 21). Такой подход соответствует законодательному определению понятия должностного лица (примечание к ст. 170 УК РСФСР), где, в частности, сказано, что должностными являются лица, занимающие должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей. Эта позиция получила поддержку в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге».
В то же время автор выступает против неосновательного расширения круга субъектов должностных преступлений, в частности, возможности привлечения к ответственности за получение взятки медицинских работников в связи с оказанием профессиональной медицинской помощи (А К. Квициния), судебных экспертов (Ш. Г. Папиашвили, А. Я. Светлов и др.), корреспондентов средств массовой информации (Л. Мариупольский, М. Якубович), спортивных судей (А. Н. Игнатов) и др. (1, с. 92, 96–97; 2, с. 22–23, 26–27; 3, с. 14–16, 77).
В связи с встречающимися в практике случаями подкупа судей и других участников спортивных состязаний заметим, что дальнейшая профессионализация и коммерциализация спорта, организация в связи с этим всякого рода лотерей, спортивного тотализатора и т. п., еще в больших масштабах будут привлекать внимание организованной преступности и неминуемо повлечет расширение попыток подкупа судей, спортсменов и других участников спортивных соревнований. Отсюда возникает необходимость установления уголовной ответственности для участников подобных сделок.
3. Проблема корыстного мотива и корыстной цели как обязательных признаков составов некоторых злоупотреблений по должности.
В течение всего периода проведения исследования эта проблема оставалась актуальной.[200] Игнорирование корыстного характера некоторых злоупотреблений по должности или чрезмерно широкое толкование корыстного мотива и цели привели к появлению концепции некорыстных хищений, ошибочному пониманию «хищения в пользу третьих лиц» и, как следствие, к незаконному осуждению за хищения многих хозяйственных руководителей. В научной литературе в оправдание подобной практики нередко высказывались идеи, что для существа хищения путем растраты или путем злоупотребления служебным положением безразлично, чем руководствовался расхититель и какие у него были мотивы, и что мотив при этом не всегда может выражаться в стремлении извлечь выгоду только имущественного характера (С. А. Тарарухин, Э. С. Тенчов, И. Г. Филановский и др.).
Последовательное проведение этой позиции как раз и приводило к признанию хищениями государственного и общественного имущества любых случаев умышленной незаконной передачи имущества другим лицам – в частности, так называемым «щабашникам», вызванных соображениями производственной необходимости, «ложно понятыми, узковедомственными интересами» и т. п.
Критикуя эти взгляды и подходы, автор исходил из положений закона, не отождествляющих корысть с любой иной личной заинтересованностью, и этимологического значения слова «корысть», «корыстолюбие», определяемых как страсть к приобретению, стремление к наживе, жадность (В. И. Даль, С. И. Ожегов). Это и составляет суть корыстного мотива. Корыстная же цель соответственно реализуется при умышленном незаконном и безвозмездном обращении чужого имущества: 1) в свою пользу; 2) в пользу лиц, близких расхитителю, в улучшении материального положения которых он лично заинтересован; 3) в пользу всех других лиц, являющихся соучастниками хищения (4, с. 53–60; 5, с. 53–64, с. 137–148). Такое понимание хищения как корыстного преступления способствовало формированию более правильной правовой оценки случаев установления завышенного размера вознаграждения за работу или услуги по трудовым соглашениям иди иным договорам, что нашло отражение в информационном письме Прокуратуры СССР № 12–15 д-88 от 12 января 1988 г. «О некоторых ошибках, допускаемых по делам о хищениях социалистического имущества» и в решениях Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, во второй половине 80-х годов принятых по ряду конкретных уголовных дел (см.: Бюллетень Верховного Суда СССР, 1987, № 1, с. 22. № 5, с. 8–9; Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1988, № 2, с. 13–14 и др.).
В настоящее время в следственно-судебной практике еще нередко случаи некорыстного завышения размера вознаграждения за выполнение по договору или трудовому соглашению работы или услуги квалифицируются как злоупотребление служебным положением, причем в качестве мотива указываются «узковедомственные, ложно понятые интересы организации, предприятия». Такие решения не основаны на законе, установившем в качестве обязательных мотивов должностного злоупотребления корысть или иную личную заинтересованность, а вовсе не «узковедомственные» интересы. Переход к рыночной экономике, обретение самостоятельности предприятиями, реализация положения, сформулированного в ст. 26 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности», о том, что система, формы и размер оплаты труда определяются предприятием самостоятельно, в значительной степени упростят ситуацию. Именно мотив поведения должностного лица, корыстный или личного характера, при условии действия (бездействия) вопреки интересам службы и причинения существенного вреда и делает его должностное поведение преступным.
Понимание хищения как корыстного преступления определяло критическое отношение автора к положению, неоднократно фиксировавшемуся в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР (1973, 1977, 1980 и 1985 гг.) о судебной практике по делам о приписках и других искажениях отчетности о выполнении планов, что, если приписки и другие искажения отчетных данных были сопряжены с последующим умышленным внесением в соответствующие документы заведомо ложных сведений и с незаконным безвозмездным обращением государственных или общественных средств в свою собственность или собственность других лиц, содеянное должно квалифицироваться по совокупности статей УК, предусматривающих ответственность за приписки и за хищение. При этом размер хищения определялся всей суммой незаконно выплаченных денежных средств, включая и безвозмездно переданные другим лицам в виде зарплаты и премий.
В опубликованных работах, проанализировав объективную и субъективную стороны такой деятельности виновных, автор утверждал, что объективная сторона хищения путем злоупотребления служебным положением (а не растраты, как ошибочно указывалось в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 18 апреля 1980 г.) начинает реализовываться при оформлении документов на получение премии. При этом корыстные мотивы и цели распространяются лишь на ту сумму премии, которая должна быть выплачена лицам, виновным в приписках, и соучастникам, состоящим с ними в сговоре. В случае фактического получения премии и других выплат вследствие искажения отчетности содеянное должно квалифицироваться как реальная совокупность преступлений: приписки в государственной отчетности о выполнении планов, хищение путем злоупотребления служебным положением (в сумме средств, полученных виновными в приписках и их соучастниками) и злоупотребление служебным положением, причинившее материальный ущерб на остальную сумму незаконно выплаченных средств (4, с. 59–60; 5, с. 62–63; 14, с. 99–101; 15, с. 146–148).
Эта точка зрения в основном была воспринята Пленумом Верховного Суда СССР, внесшим 24 декабря 1987 г. соответствующие изменения в п. 10 своего постановления от 21 июня 1985 г. «О практике применения судами законодательства по делам о приписках и других искажениях отчетности о выполнения планов».
4. Проблема разграничения хищений путем злоупотребления служебным положение и должностных преступлений. Эта актуальная и практически важная проблема, связанная с многообразными жизненными ситуациями, решалась автором на основе анализа содержания общего понятия и отдельных признаков хищения (4; 5; 14).
В итоге были сформулированы следующие положения:
1. Злоупотребление служебным положением из корыстных побуждений не является хищением, если ущерб собственнику причинен не вследствие незаконного безвозмездного изъятия имущества, а в результате использования имущества не по назначению, неоплаты оказанной услуги, непоступления должного и т. п. (неполученные доходы).
2. Злоупотребление служебным положением, связанное с изъятием имущества, не является хищением, если изъятие носило временный или возмездный характер (например, временное заимствование, незаконное приобретение имущества в кредит, незаконное совместительство).
3. Злоупотребление служебным положением, даже причинившее реальный ущерб и связанное с изъятием имущества, не является хищением, если виновный не преследовал корыстной цели (4, с. 61–62; 5, с. 65–67; 17).
5. Проблемы ответственности за взяточничество: сущность, скрытые формы взяточничества, соучастие и посредничество во взяточничестве, освобождение от уголовной ответственности за взяточничество, квалификация по совокупности с хищением.
5.1. Сущность взяточничества и его некоторые скрытые формы Как известно, первоначально суть взяточничества виделась лишь в посягательстве на имущественные интересы. Получение взятки считалось способом завладения имуществом того, кто давал (вынужден был дать) взятку. Опасность этих действий усматривалась и в совершенных за взятку деяниях (например, вынесение неправосудного приговора). Неслучайно, что лица, давшие взятку, как правило, ответственности не подлежали. Значительно позднее взяточничество стало рассматриваться преступным само по себе как посягательство на интересы государственной службы, нарушение служебного долга, принципа безмездности и неподкупности служебной деятельности. Анализ дореволюционного российского законодательства (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных в ред. 1845, 1866 и 1885 гг.; Уголовное уложение 1903 г.), законодательства некоторых зарубежных государств, многолетнего опыта борьбы с продажностью должностных лиц позволяет определить несколько форм этой разновидности коррупции, а именно:
1) получение должностным лицом вознаграждения, подарка за уже совершенное без предварительной договоренности о вознаграждении правомерное действие (бездействие) с использованием служебного положения;
2) получение должностным лицом вознаграждения при тех же условиях за действие (бездействие), связанное с нарушением служебных обязанностей;
3) получение должностным лицом материальных ценностей до совершения им правомерных действий (бездействия) с использованием служебного положения. Разновидностью этой ситуации является вымогательство взятки;
4) получение должностным лицом материальных ценностей до совершения им незаконных действий, в которых заинтересован взяткодатель;
5) получение должностным лицом материальных ценностей от лиц, так или иначе от него зависящих, находящихся в сфере его юрисдикции, заинтересованных в благорасположении, покровительстве, попустительстве и т. п. должностного лица без какой-либо договоренности о конкретном служебном действии;
6) поборы, «дань», накладываемые должностным лицом на подчиненных и других лиц, зависящих от его благорасположения.
В течение всей истории советского уголовного законодательства ответственность за получение взятки предусматривалась в одной правовой норме, содержание которой менялось незначительно. Диспозиция действующего закона предусматривает возможность привлечения к ответственности за получение взятки в любом размере любого должностного лица за совершение (несовершение) им как законного, так и незаконного, нарушающего служебные обязанности, а то и преступного действия. Взятка может иметь как характер подкупа, определяющего служебный поступок должностного лица, так и характер заранее не обусловленной благодарности за уже выполненное должностным лицом действие (бездействие). Наконец, формулировка закона допускает признание взяточничеством получение должностным лицом материальных ценностей и в случаях, когда условия их получения специально не оговариваются, но участники сделки сознают, что они вручаются с целью удовлетворения интересов взяткодателя. Однако такое толкование закона не является общепризнанным.
Неоднократно проводимые нами опросы в Институте усовершенствования следственных работников показывают, что более половины следователей и прокуроров не считают взяткой, да и вообще преступлением получение должностным лицом незаконного, но заранее не обусловленного вознаграждения, подарка за уже совершенное правомерное действие по службе. В советской юридической литературе многие авторы (С. В. Бакланов, А. К. Квициния, М. И. Ковалев, В. Д. Меньшагин, Ш. Г. Папиашвили, А. Я. Светлов, Е. А. Фролов, Г. В. Шелковкин и др.) также не признают подобные действия дачей и получением взятки. В то же время другие криминалисты (Н. Д. Дурманов, А. А Жижиленко, Б. В. Здравомыслов, В. Ф. Кириченко, Н. И. Коржанский, Н. П. Кучерявый, Н. С. Лейкина, В. Е. Мельникова, В. В. Степанов и др.) полагают обоснованным привлечение к ответственности за взяточничество и в случаях получения должностным лицом заранее не обусловленного незаконного вознаграждения за служебную деятельность.
В ряде опубликованных работ (1, с. 107–109; 2, с. 37–39; 3, с. 84–85; 16; 25, с. 10; 40; 41) автор отстаивал последнюю точку зрения, поддержанную и в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР о судебной практике по делам о взяточничестве от 23 сентября 1977 г. и 30 марта 1990 г. Получение должностным лицом не предусмотренного законом вознаграждения, переданного или с целью побудить к определенным действиям, или как оплата-благодарность за уже содеянное, – это лишь разновидности взяточничества как одной из форм коррупции. Объектом преступления при взяточничестве являются общественные отношения, составляющие содержание нормальной работы государственного аппарата управления. Одним из элементов этих общественных отношений является публично-правовой характер оплаты служебной деятельности должностных лиц, то есть получение вознаграждения за служебную деятельность только в установленном порядке и размерах, безвозмездность их публичной деятельности по отношению к тем субъектам, чьи интересы они объективно удовлетворяют (могут удовлетворить) своими служебными действиями. Если же должностное лицо принимает незаконное вознаграждение, заведомо понимая, что оно дается за определенное служебное поведение (как правомерное, так и неправомерное), то здесь имеется посягательство на указанные общественные отношения и субъект должен нести ответственность за взяточничество.
Степень опасности взятки – вознаграждения, как правило, значительно меньше, чем у взятки-подкупа, что резонно учитывалось в российском дореволюционном уголовном законодательстве и в современном законодательстве тех стран, где этот вид коррупции выделен особо. Вместе с тем, вряд ли целесообразно устанавливать в законе «исключения», когда принятие должностным лицом подарка не считается преступлением, как это сделано в законах ряда штатов США. Дело следствия и суда устанавливать предоставлялись ли должностному лицу подарки или услуги в силу родственных или дружеских отношений, были ли они проявлением гостеприимства и т. п. или же они были переданы субъекту именно как должностному лицу в связи с его будущим или уже совершенным служебным действием. В последнем случае, если материальная ценность услуги или подарка явно невелика (букет цветов, коробка конфет и т. п.) и со стороны вручившего подарок или оказавшего услуги это было, так сказать, «движение души», сугубо знак признательности, то следует считать содеянное лишь формально подпадающим под признаки составов дачи и получения взятки, не достигающим той степени опасности, которая необходима для этих преступлений.
Столь же дискуссионной в литературе является правовая оценка случаев получения должностным лицом материальных ценностей от подчиненных по службе или иным образом зависящих от него субъектов, когда конкретное ответное поведение должностного лица не оговаривается. Многие криминалисты (А. А. Жижиленко, Н. Д. Дурманов, В. Ф. Кириченко, С. Г. Закутский, Н. П. Кучерявый, А. И. Кирпичников, Н. С. Лейкина, Ю. П. Ляпунов, А. Б. Сахаров и др.) рассматривают эти действия как обычное взяточничество. Напротив, другие ученые (Б. В. Здравомыслов, В. Д. Меньшагин, И. М. Гальперин, В. Е. Мельникова, А. К. Квициния, А. Я. Светлов, Ш. Г. Папиашвили и др.) полагают, что при взяточничестве материальные ценности предлагаются должностному лицу лишь за его конкретное поведение по службе, а при необусловленности получения материальных ценностей конкретным ответным действием должностного лица имеет место лишь злоупотребление служебным положением.
Наша позиция по данной проблеме, опубликованная в ряде работ (1, с. 105–107; 2, с. 35–37; 3, с. 83–84; 27, с. 170–172; 30; 38; 40), сводится к следующему. Когда субъект, так или иначе зависимый от должностного лица (например, последний является его начальником, имеет право контроля, проведения ревизий, ведает вопросами снабжения и т. п.), передает тому материальные ценности, не обговаривая всякий раз совершение конкретных действий, он рассчитывает, что при необходимости должностное лицо предпримет выгодное для него действие или не будет препятствовать его незаконной деятельности. В подобных ситуациях обычно существуют отношения постоянной зависимости, вызывающие у подчиненного или подконтрольного субъекта постоянный интерес к служебной деятельности должностного лица, которое отчетливо сознает наличие такой заинтересованности (А. И. Кирпичников). Это позволяет не обусловливать каждую взятку выполнением конкретного действия, но заставляет взяткодателя с помощью взяток периодически напоминать должностному лицу о своем интересе. Возможные будущие действия должностного лица вытекают из его должностных функций и определяются по мере проявления интереса взяткодателя. В связи с ростом организованной преступности, укреплении ее связей с коррумпированной частью аппарата советских и правоохранительных органов, опасность такого рода прямого, тотального подкупа (В. П. Рейсман, А. М. Яковлев), когда происходит своеобразное «приобретение» должностного лица с тем, чтобы оно в своей деятельности постоянно имело в виду интересы взяткодателя, резко повышается.
«Благоприятное отношение» должностного лица может быть реализовано только в его поведении, то есть в конкретных должностных поступках, в которых заинтересован взяткодатель. Иначе говоря, в подобных ситуациях ценности передаются должностному лицу не «просто так», не за «симпатию», и не за абстрактное «общее благоприятное отношение», а за вполне конкретные акты поведения должностного лица, которые, возможно, в момент передачи взятки не оговариваются, но вытекают из характера взаимоотношений между субъектами и отчетливо осознаются обеими сторонами сделки. Последовали ли фактически затем какие-либо действия должностного лица в интересах взяткодателя, никакого значения не имеют, поскольку эти действия находятся за пределами состава получения взятки. Эти идеи восприняты практикой и нашли отражение в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве».
Вместе с тем, поскольку существующая диспозиция статьи закона об ответственности за получение взятки в какой-то мере способствует различным ее толкованиям, автор считает возможным предложить иную редакцию: «Получение должностным лицом материальных ценностей или услуг материального характера (взятки) в связи с занимаемым им служебным положением» (36, с. 24; 16). Эта формулировка более четко демонстрирует связь незаконного материального вознаграждения с должностным положением взяткополучателя. Она охватывает случаи как взятки-подкупа, так и взятки-благодарности, исключая тем самым различные толкования действующего закона по этому вопросу. В ней отчетливо отражен момент окончания преступления: все действия должностного лица в случае совершения их в связи с вознаграждением находятся за пределами состава получения взятки и требуют самостоятельной правовой оценки. Наконец, она предусматривает и случаи получения должностным лицом материальных ценностей и услуг при заранее не обусловленном его конкретном поведении в интересах взяткодателя, но переданных ему именно как должностному лицу, в благосклонности которого так или иначе заинтересован взяткодатель.
Проблема ответственности за некоторые скрытые формы взяточничества исследовалась автором прежде всего в историческом ключе и в аспекте сравнительного правоведения (16; 38; 40), а также с учетом современных особенностей этого явления. В последнее время взяточничество чаще всего вуалируется оплатой якобы выполненной самим должностным лицом или его родственниками работы по совместительству или по трудовому соглашению в другой организации (чаще всего в кооперативе, или малом государственном предприятии), а также оплатой различного рода посреднических услуг. В действующем законодательстве имеются отдельные нормы, запрещающие в интересах борьбы с коррупцией работу по совместительству некоторым категориям должностных лиц. Не допускается совместительство службы в органах прокуратуры с работой на предприятиях, в учреждениях или организациях за исключением научной или педагогической деятельности (ст. 20 Закона Союза ССР от 30 ноября 1979 г. «О Прокуратуре СССР»). Такой же запрет установлен для судей (ст. 21 Закона Союза ССР от 4 августа 1989 г. «О статусе судей в СССР») и для работников милиции (ст. 6 Закона Союза ССР от 6 марта 1991 г. «О советской милиции»). Закон Союза ССР «О кооперации в СССР» (в ред. от 6 июня 1990 г.) запретил вступление в члены кооперативов в сферах производства и услуг и работу в них по трудовому договору руководящим работникам и специалистам органов государственного управления, в функции которых входит осуществление контроля за деятельностью кооперативов, а также руководящим работникам предприятий, организаций и учреждений, при которых созданы кооперативы, и лицам, состоящим с ними в близком родстве. Однако это все отдельные положения и требуется единый нормативный акт (Закон о государственной службе или Закон о борьбе с коррупцией), где бы эта проблема получила всеобщее решение (16).
Конечно, само по себе нарушение запрета на совместительство еще не означает виновность в получении и даче взяток, как это в свое время трактовалось Временными правилами по службе в государственных учреждениях и предприятиях от 21 декабря 1922 г. Однако, если должностное лицо как член кооператива или малого предприятия никакой работы не выполняет и осознает, что передаваемые ему материальные ценности являются оплатой его должностного поведения, в котором заинтересован кооператив или отдельные его члены, содеянное является завуалированным взяточничеством, квалифицируемым по совокупности с хищением кооперативного или государственного имущества, переданного в виде взятки. То же самое происходит, когда «зарплата» выдается якобы работающему в кооперативе родственнику должностного лица, если это делается с ведома последнего и в качестве благодарности за выполненные или возможные услуги с его стороны.
Несколько сложнее дать правовую оценку содеянному, если в трудовом соглашении оговаривается поведение должностного лица (оказание того или иного содействия в решении вопросов), и это фактически выполнялось. Однако, если оплачиваемые таким образом действия должностного лица сводились к выполнению обычных функциональных обязанностей с использованием служебного положения, то данное вознаграждение – элементарная взятка (16; 38, с. 23–24; 40).
5.2. Соучастие и посредничество во взяточничестве
В уголовно-правовой литературе давно ведется дискуссия о юридической природе взяточничества и соотношении трех составов преступлений, нередко объединяемых одним понятием взяточничества: получение взятки, дача взятки, посредничество во взяточничестве. Широко распространена точка зрения о самостоятельности этих преступлений (Б. В. Здравомыслов, В. Ф. Кириченко, В. Е. Мельникова, Н. А. Стручков, М. Д. Шаргородский и др.). Столь же многочисленны сторонники понимания взяточничества как сложного двухстороннего единого преступления (Н. Д. Дурманов, С. Г. Закутский, Н. П. Кучерявый, Ш. Г. Папиашвили, А. Б. Сахаров и др.).
Нам близка третья точка зрения, рассматривающая дачу взятки особым случаем соучастия в получении взятки, выделенным законодателем ввиду особой важности и необходимости такого соучастия в отдельный состав (А. А. Жижиленко, А. Н. Трайнин, А. Я. Светлов и др.). Сторонники всех названных точек зрения в советской правовой литературе сходятся на том, что объект посягательства при получении взятки и ее даче единый – нормальная деятельность государственного аппарата, нарушаемая путем принятия должностным лицом незаконного материального вознаграждения в связи с его служебной деятельностью.
Такая трактовка объекта по существу и определяет решение спорного вопроса. Ведь для того, чтобы должностное лицо могло подобным образом осуществить посягательство на нормальную деятельность государственного аппарата, нарушить принцип публично-правовой оплаты служебной деятельности, необходимо, чтобы ему была дана взятка. Таким образом, взяткодатель, в том числе и действующий под влиянием принуждения (вымогательства), является необходимым соучастником данного преступления.
Выделение дачи взятки в отдельный состав преступления делает, на наш взгляд, необходимым и существование другого отдельного состава – посредничество во взяточничестве, к анализу которого в сопоставлении с различными иными случаями соучастия в получении или даче взятки автор неоднократно обращался в своих исследованиях (1, с. 111–119; 2, с. 43–47, 61–62; 3, с. 102–108; 27, с. 179–181; 28; 29).
В русском языке «посредничество» означает содействие соглашению, сделке между сторонами или содействие, помощь в налаживании общения между кем-либо. Соответственно, «посредник» – тот, кто осуществляет посредничество между кем-либо, содействует соглашению, сделке. Наиболее точно понятие посредничества во взяточничестве было разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве», где указывалось, что посредником во взяточничестве является тот, «кто, действуя по просьбе или по поручению взяткодателя или взяткополучателя, способствует достижению или осуществлению соглашения о даче-получении взятки». Это определение охватывает и интеллектуальное, и физическое посредничество.
Таким образом, посредник одновременно способствует совершению преступления взяткодателем и взяткополучателем, что и определило решение законодателя выделить его деятельность в особое преступление – посредничество во взяточничестве.
Признаками, отличающими посредничество во взяточничестве от различных случаев соучастия в получении и даче взятки, являются следующие обстоятельства: 1) посредник, в отличие от пособника и подстрекателя в даче или получении взятки, обязательно связан с обоими субъектами взяточничества; и 2) посредник, в отличие от подстрекателя и организатора в даче или получении взятки, действует не по собственной инициативе, а по просьбе или поручению взяткодателя или взяткополучателя.
Автор критикует чрезмерно узкое толкование посредничества во взяточничестве, предложенное Пленумом Верховного Суда СССР в постановлении о судебной практике по делам о взяточничестве 23 сентября 1977 г. и в действующем постановлении от 30 марта 1990 г., сводящее действия посредника лишь к непосредственной передаче взятки как сугубо технической операции (1, с. 115–119; 30). По существу из всех многообразных случаев и форм одновременного содействия взяткодателю и взяткополучателю к посредничеству здесь отнесена только одна ситуация. При таком подходе теряет смысл существование самостоятельного состава преступления – посредничество во взяточничестве, ибо и эта ситуация может рассматриваться как соучастие-пособничество в даче или получении взятки. Важнейший критерий, отграничивающий посредника от пособника в даче-получении взятки, – одновременная связь с обоими субъектами взяточничества – оказался утраченным.
Ошибочным, на наш взгляд, является и указание Пленума Верховного Суда СССР, что лицо, которое является пособником дачи и получения взятки и одновременно выполняет посреднические функции (т. е. непосредственно передает предмет взятки), несет ответственность за соучастие в даче или получении взятки, исходя из того, в чьих интересах, на чьей стороне и по чьей инициативе – взяткодателя или взяткополучателя – он действует. Во-первых, это указание не учитывает, что посредник одновременно способствует совершению двух преступлений. Во-вторых, оно исходит из ошибочного предположения, что соучастие в даче взятки всегда является более тяжким преступлением, чем посредничество во взяточничестве. К тому же, согласно закону, соучастник в даче взятки, добровольно об этом заявивший, освобождается от уголовной ответственности, тогда как на посредников это положение не распространяется.
Наконец, при узком понимании посредничества, в соответствии с указаниями Пленума Верховного Суда СССР, становится «мертвой», неработающей норма об ответственности посредника, использующего свое служебное положение. Да и вообще, какая необходимость взяткодателю или взяткополучателю информировать посредника, что тот передает материальные ценности именно как взятку, если функции последнего имеют сугубо курьерский характер. А ведь посредничество во взяточничестве – это умышленное преступление.
Понимание дачи взятки и посредничества во взяточничестве как особых случаев соучастия в должностном преступлении – получении взятки позволяют обосновать необходимость внесения изменений в нормы закона, регламентирующие ответственность за эти преступления. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» правильно указал, что квалифицирующие признаки, характеризующие повышенную общественную опасность преступления (вымогательство, крупный или особо крупный размер взятки, ответственное должностное положение взяткополучателя) должны вменяться в вину и соучастникам получения взятки, если эти обстоятельства охватывались их умыслом (40). Все эти обстоятельства должны быть предусмотрены в законе в качестве квалифицирующих признаков дачи взятки и посредничества во взяточничестве (разумеется, кроме вымогательства взятки для взяткодателя, которое вообще, согласно закону, влечет освобождение от ответственности).
Критическому анализу в работах автора были подвергнуты некоторые научные концепции, а также позиция Пленума Верховного Суда СССР (постановление от 23 сентября 1977 г.), согласно которым действия мнимого посредника, якобы согласившегося на передачу предмета взятки, а фактически присвоившего материальные ценности, должны квалифицироваться как соучастие (пособничество) в даче взятки (1, с. 146–149; 27, с. 181; 30, с. 58–60). Действия мнимого посредника, имевшего и осуществившего единственное намерение присвоить ценности, никак нельзя признать «созданием условий, обеспечивающих взяткодателю возможность совершить преступление», «устранением препятствий, стоящих на пути взяткодателя» (А. А. Пинаев). В подобной ситуации отсутствуют и объективные, и субъективные признаки соучастия. Мнимый посредник не имеет умысла на совместное участие в даче взятки и ничем не способствует совершению этого преступления, а напротив, присвоив ценности, объективно его пресекает. Умысел виновного направлен на завладение имуществом, а не на совместное участие в нарушении нормальной деятельности государственного аппарата. Более правильные рекомендации относительно квалификации мнимого посредничества ныне высказаны в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве».
5.3. Освобождение от уголовной ответственности за взяточничество Изучение уголовных дел о взяточничестве, проведенное нами совместно с Прокуратурой РСФСР, показало, что взяткодатели освобождались от уголовной ответственности по 82 % дел (33, с. 34), причем наиболее распространенным основанием их освобождения признавалось добровольное заявление о даче взятки. Однако далеко не во всех случаях прекращение уголовных дел в отношении лиц, давших взятку, производится обоснованно, в соответствии с законом. Есть основания утверждать, что практика расширительно толкует понятие добровольного заявления, признавая его там, где заявление фактически было вынужденным. Делается это подчас сознательно, со ссылкой на необходимость борьбы со взяточничеством, чтобы иметь «надежного» свидетеля, уличающего должностное лицо в получении взятки. Нетрудно понять, что злоупотребления подобного рода могут привести к оговору невиновных.
Норма об освобождении от ответственности взяткодателей добровольно заявивших о преступлении, по своей направленности является поощрительной (В. И. Зубкова), побуждающей виновного на деятельное раскаяние, способствующее разоблачению взяткополучателей. Непременным условием однако должна быть подлинная добровольность заявления о даче взятки, сделанного без принуждения или обещания покровительства со стороны следствия.
Особенно противоречиво решается вопрос о признании заявления взяткодателя добровольным в ситуациях, когда уголовное дело по факту дачи-получения взятки еще не возбуждено, но правоохранительные органы уже обладают определенной информацией относительно взяточничества, о лице, получившем взятку или давшем ее, и в порядке ст. 109 УПК РСФСР ведут доследственную проверку для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, в ходе которой опрашивают граждан. Более 40 % следователей, давших по нашей просьбе оценку данной ситуации, полагали, что в этом случае признание взяткодателя является добровольным заявлением, влекущим освобождение от уголовной ответственности (1, с. 153; 35, с. 57), что, с нашей точки зрения, представляется ошибочным (1, с. 153–155; 2, с. 67–68; 33, с. 34–35; 35, с. 57–58).
При добровольном заявлении взяткодателя другие соучастники в даче взятки от ответственности не освобождаются если, конечно, заявление не сделано от имени всех соучастников или по договоренности с ними. Точно так же не освобождается от ответственности взяткодатель, если добровольное заявление сделано одним из его соучастников самим по себе.
Автор критически рассмотрел позицию некоторых ученых (Ш. Г. Папиашвили) и практических работников (более 36 % опрошенных нами следователей), что соучастники в даче взятки, добровольно заявившие об этом преступлении, освобождению от ответственности не подлежат, поскольку в примечании к ст. 174 УК РСФСР и аналогичных нормах УК других республик говорится лишь о лице, давшем взятку. Эта точка зрения, в частности, отражена в постановлении Пленума Верховного Суда Грузинской ССР от 28 ноября 1986 г. «О ходе выполнения постановления Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. „О судебной практике по делам о взяточничестве“». Однако в особенной части уголовных кодексов вообще ничего не говорится об ответственности соучастников. В соответствии же с общими принципами уголовного права положения об ответственности и освобождении от нее одинаковы для всех лиц, участвовавших в преступлении, независимо от конкретной выполненной ими роли. Поэтому соучастники в даче взятки, добровольно заявившие о преступлении, безусловно освобождаются от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 174 УК РСФСР и аналогичных положений кодексов других союзных республик (1, с. 157; 35, с. 58). Вымогательство, допущенное в отношении взяткодателя, освобождение от ответственности его соучастников не влечет.
Действующее уголовное законодательство, в отличие от УК РСФСР 1926 г., не предусматривает освобождения от уголовной ответственности посредника, добровольно заявившего о содеянном. Автор поддерживает высказанное в литературе (Б. В. Здравомыслов, А. К. Квициния, В. Е. Мельникова, А. Я. Светлов и др.) и одобряемое практиками (85,6 % опрошенных нами следователей) предложение о закреплении в законе возможности освобождения от уголовной ответственности посредников в случаях добровольного заявления. Это логически вытекает из подхода к посредничеству как к особому случаю соучастия в получении взятки, наряду с дачей взятки, но приводит и к следующему предложению – предусмотреть в тех же целях возможность освобождения от ответственности при условии добровольного заявления и других соучастников получения взятки (1, с. 157–158). Добровольное заявление, «деятельное раскаяние» должностного лица, получившего взятку, может являться лишь обстоятельством, смягчающим ответственность.
Автором впервые в советской литературе рассмотрены некоторые процессуальные вопросы, возникающие при добровольном заявлении лица, давшего взятку, и освобождении его от уголовной ответственности и противоречиво решаемые практикой (1, с. 159–162; 33, с. 34–35; 35, с. 58–59).
Добровольное заявление взяткодателя и вымогательство у него взятки являются особыми, нереабилитирующими основаниями освобождения от ответственности. Отсутствие в уголовно-процессуальном законе указания на прекращение уголовного дела по данным основаниям (точно так же как и по основаниям, о которых говорится в п. «б» ст. 64, в примечании к ч. 1 ст. 218 и в примечания к ст. 224 УК РСФСР) является пробелом в законодательстве.
В интересах обеспечения законности, установления факта дачи взятки и подлинной добровольности сделанного об этом заявления, целесообразно решение вопроса об освобождении взяткодателя от уголовной ответственности предоставить суду (как это было предусмотрено в Декрете СНК РСФСР от 16 августа 1921 г. «О борьбе со взяточничеством» и в ст. 114 УК РСФСР 1922 г.). Такое решение, по мнению автора, отвечало бы принципиальной позиции Комитета конституционного надзора СССР, установившего в своем заключении от 13 сентября 1990 г. несоответствие норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, определяющих основания и порядок освобождения от уголовной ответственности с применением мер административного взыскания или общественного воздействия, Конституции СССР и международным актам о правах человека.
Некоторые рекомендации автора в связи с проблемой освобождения от ответственности лица, добровольно заявившего о даче им взятки или о соучастии в этом преступлении, были учтены в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве». Однако в этом постановлении отсутствует правовой анализ еще одной ситуации, нередко возникающей на практике, когда гражданин, у которого должностное лицо вымогало взятку, сообщает об этом в правоохранительные органы, а затем с их ведома для задержания с поличным преступника, покушавшегося на получение взятки, передает ему деньги или иные ценности.
Подобные действия нельзя рассматривать как провокацию получения взятки. Должностное лицо само, по своей инициативе требует, вымогает взятку, то есть уже совершает уголовно-наказуемое деяние – покушение на получение взятки. Вся последующая операция проводится как раз для того, чтобы изобличить преступника, пытавшегося получить взятку.
Неправильно в таких случаях, что нередко делается на практике, освобождать гражданина от ответственности как лицо, добровольно заявившее о совершенном преступлении – даче взятки, а материальные ценности обращать в доход государства. Здесь ценности передаются только под видом взятки, а не для того, чтобы должностное лицо совершило или не совершило какие-либо действия с использованием служебного положения. Это правомерные действия, направленные на изобличение преступника, пытавшегося получить незаконное вознаграждение. Деньги и иные ценности, использованные при этом для имитации взятки, должны быть возвращены владельцу (1, с. 162–163; 2, с. 70–73; 3, с. 115; 27, с. 182–183; 35, с. 59; 40).
5.4. Взяточничество и хищение: разграничение и квалификация по совокупности
В плане соотношения взяточничества и хищения судебная практика ставит две основные проблемы: 1) отграничение хищений от случаев дачи-получения взятки за счет чужого (государственного общественного кооперативного и т. д.) имущества; 2) возможные случаи квалификации взяточничества по совокупности с хищением.
Эти проблемы привлекали внимание криминалистов (В. У. Гузун, Б. В. Здравомыслов, Ю. И. Ляпунов, Ш. Г. Папиашвили, А. Я. Светлов, Е. А. Фролов, Г. В. Шелковкин и др.), но решались противоречиво и не в полном объеме.
Автор настоящего доклада неоднократно обращался к анализу этих проблем как в работах по вопросам ответственности за хищения государственного и общественного имущества (4, с. 58–59; 15, с. 145–146), так и в исследованиях, посвященных ответственности за взяточничество (1, с. 170–178; 2, с. 76–86; 3, с. 108–111; 34).
В плане разграничения хищения и взяточничества представляется верным и сравнительно легко применимым на практике следующий подход. Если должностное лицо получает материальные ценности за действия, совершенные им с использованием служебного положения, которые являются и элементом объективной стороны хищения данных ценностей, то это не взяточничество, а получение должностным лицом своей доли от хищения. Иначе говоря, в этих случаях должностное лицо, злоупотребляющее своим служебным положением, участвует в изъятии имущества, является исполнителем (соисполнителем) хищения или участником организованной группы расхитителей. Когда же должностное лицо непосредственно в хищении не участвовало и получило незаконное вознаграждение за действия, совершенные с использованием служебного положения, которые хотя и способствовали хищению, но не являлись элементами его объективной стороны, имеет место получение взятки и соучастие в хищении (1, с. 170–173; 2, с. 78–81; 34; 40).
В случаях, когда взятка дается должностному лицу за счет чужого (государственного, общественного, кооперативного и т. д.) имущества, для правильной квалификации содеянного необходимо, на наш взгляд, установить следующие обстоятельства: 1) знал ли взяткополучатель, что взятка дается ему за счет чужого имущества; 2) в чьих интересах (личных или ложно понимаемых интересах организации, учреждения, предприятия) давалась взятка; 3) принимало ли должностное лицо, получая взятку за счет чужого имущества, непосредственное умышленное участие в его незаконном и безвозмездном изъятии.
Автор проанализировал ряд возникающих при этом ситуаций, высказал свои решения, а также сформулировал возможное разъяснение Пленума Верховного Суда СССР по этой проблеме (1, с. 174–178; 2, с. 82–86; 34).
1. Взятка дается завуалированным способом, под видом оплаты не выполнявшейся должностным лицом работы по совместительству, фиктивному трудовому соглашению, якобы оказанной технической помощи и т. п. В подобных случаях взяткополучатель – должностное лицо является соисполнителем хищения совместно со взяткодателем, так как они оба умышленно принимают непосредственное участие в исполнении объективной стороны хищения путем злоупотребления служебным положением.
2. Взяткодатель по сговору с должностным лицом передает ему взятку из вверенных ему материальных ценностей, о чем взяткополучателю известно. Хищение совершается в момент дачи-получения взятки и, следовательно, оба субъекта виновны во взяточничестве и в хищении, совершенном путем присвоения группой лиц по предварительному сговору.
3. Если взяткополучатель не принимал участие в изъятии имущества, но заранее обещал приобрести в качестве взятки похищенное имущество или с этой целью склонил к хищению взяткодателя, то должностное лицо виновно в получении взятки и в соучастии в хищении.
4. Когда взяткополучатель не осведомлен, что взятка дается ему за счет чужого имущества, естественно он не может нести какую-либо ответственность за хищение. В этом случае взяткодатель, передающий взятку из государственных, кооперативных и т. д. средств, виновен в хищении, если взятка дается в его личных интересах. В противном случае, когда материальные ценности изымаются и передаются в виде взятки, исходя из ложно понимаемых, но все же интересов предприятия, организации, отсутствует корысть как обязательный признак хищения и виновный подлежит ответственности только задачу взятки.
5. Наконец, в качестве взятки может передаваться имущество, которое уже было похищено взяткодателем без какой-либо предварительной договоренности и без участия должностного лица – получателя этой взятки. Если будет доказана осведомленность последнего о том, что в качестве взятки передаются именно те ценности, как правило, индивидуально определенные, которые были похищены, он ответственен за получение взятки и приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем.