О так называемой взятке-благодарности[434]

В пункте 5 постановления № 3 от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» Пленум Верховного Суда СССР разъяснил, что «ответственность за взяточничество наступает независимо от того, когда вручена взятка – до или после совершения действия или бездействия, и безотносительно к тому, была ли взятка заранее обусловлена». По существу такое же указание содержалось и в предыдущем разъяснении Пленума от 23 сентября 1977 г. о судебной практике по делам о взяточничестве.

Между тем неоднократно проводимые нами опросы в Ленинградском институте усовершенствования следственных работников показывают, что более половины слушателей (следователей, прокуроров) не считают взяткой, да и вообще преступлением, получение должностным лицом незаконного, но заранее не обусловленного вознаграждения, подарка за уже совершенное правомерное действие (бездействие) по службе.

В советской юридической литературе многие авторы (В. Меньшагин, А. Светлов, Е. Фролов и др.) также не признают подобные действия получением и дачей взятки. «Опасность взятки, – писали М. Ковалев и Г. Шелковкин, – в том и заключается, что должностные лица выполняют свои обязанности за подкуп, за незаконное вознаграждение. В тех же случаях, когда эти лица не договариваются с заинтересованным лицом о вознаграждении, они действуют не из корыстных побуждений, а руководствуются иными соображениями… Кроме того, в подобных случаях, получая денежное вознаграждение, лицо уже не выступает в качестве должностного, так как выполнило уже функции должностного лица ранее и на законном основании».[435] Советские криминалисты Н. Дурманов, Б. Здравомыслов, В. Кириченко признают обоснованность привлечения к ответственности за взяточничество и при получении должностным лицом заранее не обусловленного незаконного вознаграждения за служебную деятельность.

Проблема имеет свою историю. Российское дореволюционное уголовное законодательство считало преступным получение должностным лицом «мзды», подарка как до учинения им действий по службе, так и после этого. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных более важным для ответственности чиновников и иных лиц, состоящих на службе государственной или общественной, признавало не это обстоятельство, а то, законным или незаконным было поведение должностного лица, за которое он получил вознаграждение, различая мздоимство и лихоимство. Наименее тяжким видом мздоимства, наказываемым денежным взысканием в размере двойной стоимости подарка, считалось получение должностным лицом ценностей «без изьявления предварительного на то согласия» за действие, уже учиненное и не сопровождающееся нарушением служебных обязанностей (ст. 401, ч. 1, Уложения в ред. 1845 г.; ст. 372, ч. 1, Уложения в ред. 1866 и 1885 гг.).

Ряд видных русских юристов оспаривали обоснованность этого законоположения, полагая, что оно создает опасность отнесения ко взяточничеству обычных «чаевых», подарков, вызванных чувствами признательности, дружбы, вежливости, родственными отношениями. Так, Н. Неклюдов считал, что взятка всегда должна носить характер подкупа и что ее необходимо отличать от дара. «Даже и в том случае, – писал он, – если бы законодательство признало необходимым возбранить служащим прием каких бы то ни было проявлений благодарности или признательности, то и тогда нарушение сего формального запрета не могло бы быть рассматриваемо как взяточничество, а могло бы составить лишь дисциплинарный проступок, преследуемый или безусловно или с известными ограничениями».[436] Эта точка зрения была воспринята в проекте нового Уголовного уложения, но авторы его, не проявив последовательности, предлагали оставить в законе ответственность за получение подарка, врученного должностному лицу за преступное деяние или служебную провинность, не обусловленные предварительным соглашением о вознаграждении.[437]

Однако данная позиция не получила поддержки. Обсуждая проект Уголовного уложения, Санкт-Петербургское юридическое общество и члены прокуратуры округа Санкт-Петербургской судебной палаты, отмечали, что благодарность за совершенное служебное действие нередко, хотя бы отчасти, дается в расчете пользоваться услугами того же должностного лица в будущем. Совещание при Министерстве юстиции, подчеркивая исключительную опасность взяточничества во всех его проявлениях, несовместимость его с правильным течением государственной жизни, также отвергло идею считать лишь дисциплинарным проступком принятие должностным лицом вознаграждения за уже оказанную правомерную услугу. В итоге, в принятом в 1903 г. Уголовном уложении была сохранена уголовная ответственность служащих, получивших взятку, заведомо данную за уже учиненное ими действие, входившее в круг обязанностей по службе. Это преступление наказывалось заключением в тюрьме на срок не свыше шести месяцев. Характерно, что в отличие от Уложения о наказаниях уголовных и исправительных эти действия не выделялись в особый вид преступления – мздоимство, а считались одним из видов, хотя и наименее опасным, получения взятки.

В. Ширяев, наиболее основательно среди дореволюционных юристов исследовавший проблемы ответственности за взяточничество, подчеркивал, что при взятке-благодарности нарушается начало безвозмездности служебного действия, являющегося объектом взяточничества, как одно из существенных условий государственной и общественной службы.[438] Что же касается опасности смешения взяточничества с получением «чаевых денег» и подарков, вызванных чувством признательности, уважения, расположения, то, как писал В. Ширяев, «преследуя взяточничество, законодатель имеет в виду оградить один из важнейших устоев государственной или общественной службы, а отнюдь не заглушить в гражданах чувство благодарности к тем или другим органам власти, которые пробудили это чувство честным исполнением возложенных на них обязанностей. Каждый вдумчивый судья сумеет прекрасно разобраться в обстоятельствах дела и отличить дозволенное от недопустимого».[439]

Чрезвычайный закон от 31 января 1916 г., значительно усиливая ответственность за получение взятки во всех ее разновидностях, одновременно установил наказуемость дачи взятки (лиходательства), ранее, как правило, не считавшейся преступлением. Однако и по этому закону вручение подарка должностному лицу в порядке благодарности без предварительной о том договоренности за совершенное деяние без нарушения служебных обязанностей влекло ответственность только для получателя подарка.

Советское уголовное законодательство отказалось от системы норм, различающих ответственность в зависимости оттого, давалась ли взятка за законные или незаконные действия должностного лица, передавались ему ценности с целью вызвать определенные служебные действия или в качестве благодарности за уже совершенное. Включенная в Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. формулировка о получении должностным лицом в каком бы то ни было виде взятки «за выполнение или невыполнение в интересах дающего какого-либо действия, входящего в круг служебных обязанностей этого лица» (ст. 114), без принципиальных изменений повторялась в последующих законодательных актах.

Эта широкая формулировка по существу охватывает все разновидности взяточничества как деяния, выражающегося в получении должностным лицом незаконного вознаграждения за свою служебную деятельность. Никак нельзя думать, писал А. Эстрин, «будто взяточник, никакого нарушения обязанностей не учинивший, мало опасен или вовсе не опасен. Самый факт получения им от определенного лица взятки уже устанавливает некоторую зависимость от этого лица, с одной стороны, а с другой – характеризует данное берущее взятки должностное лицо, как человека, способного торговать своей должностью… Советское право не усматривает никаких оснований устанавливать – подобно постановлениям царского уложения о наказаниях о мздоимстве – за принятие взятки-вознаграждения более мягкую уголовную ответственность нежели за принятие взятки-подкупа. Вознаграждение, данное частным лицом должностному за совершенные в прошлом действия, почти всегда, с точки зрения дающего, рассчитано на то, чтобы обеспечить и в будущем соответствующее „благожелательное“ отношение того, кто принял взятку к тому, кто взятку дал – и, значит, может дать и снова, если получивший взятку „заслужит“ этого в его глазах».[440]

Признавал взяточничеством в ситуации получения незаконного вознаграждения за уже содеянное и А. Жижиленко, «так как должностное лицо должно выполнять свои обязанности безвозмездно и никакого вознаграждения за них от заинтересованных частных лиц оно получить не имеет права»,[441] а также А. Пионтковский и А. Трайнин, «когда будет доказана внутренняя связь дара и действия, когда будет доказано, что вознаграждение дано именно «за», т. е. в оплату должностных действий».[442]

Наша принципиальная позиция по данному вопросу была высказана достаточно давно.[443] Взяточничество является одним из характерных проявлений коррупции, суть которой состоит в использовании должностным лицом своих служебных возможностей для незаконного обогащения. Получение должностным лицом не предусмотренного законом вознаграждения, переданного или с целью побудить к определенным действиям, или как оплата-благодарность за уже содеянное, лишь разновидность коррупции. Советский уголовный закон не связывает получение взятки с предварительной договоренностью о совершении за нее тех или иных действий. В поведении должностного лица, принимающего материальное вознаграждение, даже не обусловленное предварительной договоренностью за уже совершенное действие (бездействие) по службе, содержатся все необходимые элементы состава получения взятки, так же как в действиях лица, передающего это вознаграждение, – дачи взятки.

В советской юридической литературе признано, что объектом преступления при взяточничестве являются общественные отношения, составляющие содержание нормальной работы государственного аппарата управления. Одним из элементов этих общественных отношений является публично-правовой характер оплаты служебной деятельности должностных лиц, то есть получение вознаграждения за служебную деятельность только в установленном законом порядке и размерах, безвозмездность их публичной деятельности применительно к тем субъектам, чьи интересы они удовлетворяют. Если же должностное лицо принимает незаконное вознаграждение, заведомо понимая, что оно дается за определенное служебное поведение (как правомерное, так и неправомерное), то здесь имеется посягательство на указанные общественные отношения и субъект должен нести ответственность за взяточничество.

Конечно, принятую законодателем формулировку состава получения взятки нельзя считать идеальной. Как показано выше, она повлекла различное толкование и правовую оценку случаев получения должностным лицом не обговоренного ранее вознаграждения за содеянное. Если считать, что по своей социальной сути как проявление коррупции взятка-благодарность не отличается от взятки-подкупа и стремится объединить ответственность за эти действия в одном уголовном законе, то приемлемой формулировкой, с нашей точки зрения, может быть следующая: «Получение должностным лицом лично или через посредника в том или ином виде взятки (незаконного материального вознаграждения) в связи с занимаемым им служебным положением».

Однако вряд ли правильно приведенное выше утверждение А. Эстрина об одинаковой опасности взятки-вознаграждения и взятки-подкупа применительно к оценке действий как взяткодателя, так и взяткополучателя. На наш взгляд, взятка, имеющая характер подкупа должностного лица, как правило, значительно опаснее взятки-благодарности. При решении вопроса об ответственности виновных во взяточничестве, не обусловленном предварительной договоренностью, за уже совершенные действия, следует обращать внимание на мотивы, которыми руководствовался взяткодатель, и на предмет взятки.

Интересен в связи с этим опыт уголовного законодательства США. Так, уголовный кодекс штата Нью-Йорк 1967 г., используя рекомендации; содержавшиеся в Примерном уголовном кодексе США, предусматривает следующие виды взяточничества с различной ответственностью: дача взятки публичному служащему и получение им взятки, имеющей характер подкупа; дача и принятие публичным служащим вознаграждения за совершенное в прошлом нарушение служебных обязанностей; передача и получение публичным служащим «выражений благодарности», чаевых за совершенные им ранее вполне законные действия.[444]

Понимая необходимость разграничения преступного принятия должностными лицами материальных ценностей и сугубо житейских ситуаций, связанных с передачей подарков публичным служащим, угощением их и т. п., составители Примерного уголовного кодекса рекомендовали предусмотреть в кодексах штатов ряд исключений, когда передача и получение служащим материальных ценностей не являются преступлениями. Сюда были отнесены получение: а) вознаграждения или любого иного блага, которые предписаны законом или за которые публичный служащий предоставляет законное встречное удовлетворение или на которое он иным образом управомочен; б) подарков или иных благ, предоставляемых в связи с родством или иными личными, профессиональными или деловыми взаимоотношениями; в) малозначительных благ, связанных с личными, профессиональными или деловыми контактами и не создающих серьезной опасности ущерба беспристрастности должностных лиц.[445]

Ряд штатов (хотя и не все) восприняли эту идею. Так, в УК штата Техас сказано, что нормы, предусматривающие ответственность за взяточничество, не применяются: к оплате действий публичного служащего, если такая оплата положена по закону; к получению им гонорара за действия, не входящие в круг его служебных обязанностей, если гонорар не превышает 250 долларов либо зафиксирован в финансовых органах; к предоставлению таких услуг как оплата обедов, номеров в гостиницах, транспортных расходов или развлечений, если такие услуги принимаются публичным служащим в качестве гостя и о них сообщается в установленном законом порядке; к подаркам и иным благам, предоставляемым по соображениям «родства или личных, профессиональных деловых связей, независимо от официального положения принимающего».[446]

Предложение выделить взятку-вознаграждение за уже совершенные должностным лицом действия с учетом меньшей степени опасности этого деяния представляется правильным.[447] Что касается приведенных выше «исключений» по американскому образцу, то вряд ли это целесообразно предусматривать в нашем законе. Сама сущность взяточничества как преступления освобождает от необходимости указывать, что не является преступным получение должностным лицом положенной ему по закону оплаты или гонорара за действия, не входящие в круг его служебных обязанностей. Применительно же к другим случаям, указанным в «исключениях», дело следствия и суда устанавливать, предоставлялись ли должностному лицу подарки или различные услуги в силу родственных или дружеских отношений, были ли они проявлением гостеприимства и т. п. или же они были переданы ему именно как должностному лицу в связи с его будущим или уже совершенным служебным действием.

В последнем случае, если материальная ценность услуги или подарка явно невелика (букет цветов, коробка конфет и т. п.) и со стороны вручившего подарок или оказавшего услуги это было, так сказать, «движение души», сугубо знак признательности, благодарности, то следует считать содеянное лишь формально подпадающим под признаки составов получения и дачи взятки, не достигшим той степени общественной опасности, которая необходима для признания его преступлением.