Стаття 575. Окремі види застав

1. Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

2. Закладом є застава рухомого майна, що передається у володіння заставодержателя або за його наказом — у володіння третій особі.

3. Правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом.

1. Ця стаття передбачає можливість існування окремих видів застав. Стосовно окремих видів застав встановлюються спеціальні правила. Вони коментуються нижче.

ІПОТЕКА

2. Відносини щодо іпотеки регулюються Законом «Про іпотеку» [197]. У частині, яка не врегульована названим Законом, відносини щодо іпотеки регулюються Цивільним кодексом, ст. 133 Земельного кодексу [38]. Не виключається застосування до іпотеки деяких положень Закону «Про заставу» (зокрема, ст. 56 — 64). Господарський кодекс не формулює положень щодо іпотеки. Положення про іпотеку формулюються в ст. 5 — 10 та інших Закону «Про іпотечне кредитування операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» [199], у ст. 10, 50 Закону «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю». Іпотека вважається перспективним напрямком розвитку правовідносин щодо забезпечення виконання зобов’язань. Тому приймаються і будуть прийматись нормативно-правові акти, що поширюються на ці правовідносини.

3. Стаття 1 Закону «Про іпотеку» визначає нерухоме майно (нерухомість) так само, як і ч. 1 ст. 181 ЦК. Додатково лише зазначається на таку ознаку нерухомого майна, як те, що воно невід’ємно пов’язане з земельною ділянкою. Відповідно до законодавчої практики зарубіжних країн та міжнародних договорів правовий режим нерухомого майна у відносинах щодо іпотеки поширюється на повітряні та морські судна, судна внутрішнього (водного) плавання, космічні об’єкти. Таке ж правило встановлюється абзацом другим ст. 1 Закону «Про іпотеку». Це відповідає ч. 1 ст. 181 ЦК, яка допускає можливість поширення законом режиму нерухомої речі на названі об’єкти. Але відносини щодо іпотеки морського торговельного судна регулюються переважно ст. 364 — 378 КТМ.

4. Іпотека визначається в ст. 1 Закону «Про іпотеку» відповідно до визначення застави в ст. 572 ЦК. При цьому зазначається на особливість предмета іпотеки (нерухоме майно) і на те, що при іпотеці він (цей предмет) залишається у володінні та користуванні іпотекодавця. Це не виключає укладення договору застави нерухомого майна з умовою про передання його у володіння заставодержателя з правом останнього користуватися цим майном або без такого. Але на такі відносини Закон «Про іпотеку» поширюватись не може.

5. Предметом іпотеки може бути земельна ділянка, що належить іпотекодавцеві на праві власності. Як і щодо інших видів нерухомого майна, стосовно земельної ділянки встановлено, що її частина може бути предметом іпотеки після виділення її в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об’єкт. Заставодержателями земельних ділянок сільськогосподарського призначення можуть бути тільки банки (ст. 133 ЗК).

6. Іпотека (обтяження нерухомого майна іпотекою) відповідно до частини першої ст. 4 Закону «Про іпотеку» підлягає державній реєстрації. Виходячи з того, що реєстрації підлягає не іпотечний договір, а іпотека, ст.-4 Закону «Про іпотеку» встановлює, що недотримання положення про державну реєстрацію іпотеки не тягне недійсності іпотечного договору. Тому іпотечний договір як правочин слід вважати вчиненим з моменту його нотаріального посвідчення. Державна реєстрація іпотечного договору не передбачена.

Реєстрація іпотеки здійснюється на підставі повідомлення іпотекодержателя.

7. Загальні вимоги до предмета іпотеки встановлюються частиною першою ст. 5 Закону «Про іпотеку» [197]:

1) предмет іпотеки має належати іпотекодавцеві на праві власності. Державні і комунальні підприємства, яким майно належить на праві господарського відання (ч. 1, 2 ст. 74; ч. 3 ст. 78 ГК [42]), мають право укладати договори іпотеки щодо цього майна з додержанням вимог ч. 2 ст. 75 і ч. 9 ст. 78 ГК (за попередньою згодою органу, до сфери управління якого вони входять, і, як правило, на конкурентних засадах). Спеціальне правило ст. 5 Закону «Про іпотеку», що розглядається, виключає укладення іпотечного договору щодо майна, яке належить на праві оперативного управління установам, що фінансуються із бюджетів, а також казенним підприємством. Цей висновок не спростовується тим фактом, що казенне підприємство відповідно до ч. 4 ст. 77 ГК має право розпоряджатись закріпленим за ним майном, що належить до основних фондів, за наявності попередньої згоди органу, до сфери управління якого воно (казенне підприємство) входить, оскільки перевага при правозастосуванні належить ст. 5 Закону «Про іпотеку»;

2) іпотекодавець має право відчужувати предмет іпотеки і на цей предмет може бути звернене стягнення. Умови відчуження нерухомого майна, що належить державним і комунальним підприємствам на праві господарського відання, визначаються ч. 2 ст. 75 і ч. 9 ст. 78 ГК. Що стосується звернення стягнення на нерухоме майно, що належить державним підприємствам на праві господарського відання, та господарським товариствам, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 відсотків, на праві власності, то на такі дії встановлено мораторій (ст. 1, 2 Закону «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» [182]). Це виключало б укладення щодо такого майна зазначених юридичних осіб іпотечних договорів до скасування мораторію. Але переважно перед названим Законом застосовуються положення Закону «Про іпотеку», що дає можливість реалізації речового права на предмет іпотеки, що належить державному підприємству на праві господарського відання;

3) нерухоме майно має бути зареєстроване у встановленому порядку як окремий виділений в натурі об’єкт права власності. Спеціально передбачається, що частина об’єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після виділення її в натурі і реєстрації права на неї як на окремий об’єкт (частина третя ст. 5 Закону «Про іпотеку»).

8. Якщо інше не встановлено договором, нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма приналежностями. У разі приєднання до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору частини об’єкта нерухомого майна, яка не може бути виділена в натурі, іпотека поширюється і на цю частину.

9. Частина четверта ст. 6 Закону «Про іпотеку» встановлює правила про зв’язок іпотеки будівлі (споруди) з іпотекою земельної ділянки та іпотеки земельної ділянки з іпотекою будівлі (споруди). Якщо в іпотеку передається будівля (споруда), іпотека поширюється і на належну іпотекодавцю на праві власності земельну ділянку або її частину, на якій розташована відповідна будівля (споруда) і яка необхідна для використання цієї будівлі (споруди) за цільовим призначенням. Якщо ця земельна ділянка належить на праві власності іншій особі, а іпотекодавець мав лише право користування нею, після звернення стягнення на предмет іпотеки до нового власника цього предмета переходить право користування земельною ділянкою на тих же умовах, на яких земельною ділянкою користувався іпотекодавець.

У разі передання в іпотеку земельної ділянки іпотека поширюється на розташовані на ній будівлі (споруди).

10. Іпотека об’єктів незавершеного будівництва здійснюється шляхом передання в іпотеку нерухомого майна, право власності на яке у іпотекодавця виникне в майбутньому. Після завершення будівництва будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира залишається предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору (частина четверта ст. 16 Закону «Про іпотеку»), тобто закон не вимагає переукладення договору після введення будівлі, споруди чи житлового будинку в експлуатацію, та оформлення права власності на відповідні об’єкти нерухомого майна.

11. Частина друга ст. 16 Закону «Про іпотеку» передбачає і інший спосіб передання в іпотеку об’єктів незавершеного будівництва. Таким є передання в іпотеку земельної ділянки, на якій виконується будівництво. Логічно було б думати, що при оцінці земельної ділянки, на якій виконується будівництво, як предмета застави, її вартість повинна визначатись з урахуванням вартості незавершеного будівництва. Якщо ж іпотекодавцем є забудовник, що фінансує будівництво споруд житлового чи нежитлового призначення з метою продажу іншим особам, то при зверненні стягнення на предмет іпотеки іпотека не поширюється на ту частину будівлі (споруди), яка виділена в натурі і була придбана будь-якою особою (покупцем) на підставі цивільно- правового договору шляхом повної сплати її вартості до моменту прийняття рішення про звернення стягнення, якщо інше не передбачено договором з покупцем відповідної частини будівлі (споруди).

12. Специфічне правило встановлюється частиною п’ятою ст. 18 Закону «Про іпотеку», відповідно до якого допускається одночасне укладення договору купівлі- продажу нерухомого майна і договору щодо передання цього майна в іпотеку, якщо іпотекою забезпечується повернення позики (кредиту), що надається для придбання цього майна.

13. Зазначення в ч. 1 ст. 584 ЦК на те, що в договорі застави визначається розмір зобов’язання, забезпеченого заставою, повторює в цій частині ст. 12 Закону «Про заставу» [64], що спричинила деякі утруднення при правозастосуванні. Частина друга ст. 7 Закону «Про іпотеку» встановлює, що у разі забезпечення заставою грошового зобов’язання його розмір має бути чітко визначений у грошовій сумі або шляхом «надання критеріїв, які дозволять встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов’язання». Слід дійти висновку про те, що саме такий зміст вкладається в зміст слів «розмір... зобов’язання, забезпеченого заставою», що вживаються в ст. 584 ЦК і ст. 12 Закону «Про заставу». Тому в іпотечному договорі необов’язково зазначати конкретну суму процентів чи пені, сплата якої забезпечується заставою. Посилання в іпотечному договорі на кредитний договір, що визначає критерії розрахунку розміру процентів та пені, є достатнім для висновку про те, що іпотечним договором належне визначено розмір забезпеченого іпотекою зобов’язання щодо сплати процентів і пені.

14. Зміст вимог, які забезпечуються іпотекою, визначається ст. 7 Закону «Про іпотеку» і відповідає ст. 589 ЦК. Додатково до ст. 589 ЦК до змісту вимог, що задовольняються за рахунок переданого в іпотеку майна, ст. 7 Закону «Про іпотеку» включає витрати заставодержателя на страхування предмета іпотеки, якщо обов’язок страхування було покладено іпотечним договором на заставодержателя.

Виходячи із розуміння основного зобов’язання як такого, яке забезпечене іпотекою, ст. 7 Закону «Про іпотеку» до складу основного зобов’язання відносить не тільки основну суму боргу, а і проценти, неустойку. До складу основного зобов’язання включається і будь-яке збільшення основної суми боргу, але тільки за умови, що це було прямо передбачено умовами договору, що є підставою зобов’язання, яке забезпечується іпотекою. Таке формулювання не дозволяє включати до змісту забезпеченого заставою зобов’язання суми індексації, що нараховуються відповідно до ст. 625 ЦК (навіть з урахуванням ч. 1 ст. 628 ЦК, яка до змісту договору включає і «умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства»). Але іпотечним договором може бути передбачене забезпечення іпотекою і таких вимог заставодержателя.

15. Стаття 8 Закону «Про іпотеку» [197] допускає покладення на заставодержателя обов’язку страхування предмета іпотеки, але, як правило, такий обов’язок несе заставодавець. У зв’язку з визнанням обов’язковості страхування предмета іпотеки перелік випадків обов’язкового страхування (частина перша ст. 35 Закону «Про страхування» [180]) доповнено зазначенням на обов’язкове страхування предмета іпотеки від ризиків випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування.

16. Закон «Про іпотеку» вводить в нормативний оборот поняття пріоритету іпотекодержателів (це — переважне право однієї особи відносно права іншої особи на те ж саме нерухоме майно), вищого пріоритету (це — пріоритет, встановлений раніше будь-якого іншого пріоритету стосовно одного й того ж нерухомого майна) і нижчого пріоритету (це — пріоритет, встановлений пізніше будь-якого іншого пріоритету стосовно одного й того ж нерухомого майна). Пріоритет іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих в установленому порядку прав чи вимог інших осіб виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом — у черговості їх державної реєстрації.

17. Стаття 18 Закону «Про іпотеку» встановлює перелік істотних умов іпотечного договору, до якого включаються, зокрема, дані про його учасників. Відсутність хоч би однієї із умов, що визначаються істотними, є підставою для визнання судом договору недійсним. Прямо зазначається на можливість оформлення іпотечного договору і договору, на підставі якого виникає зобов’язання, що забезпечується іпотекою, одним документом, який за формою та змістом повинен відповідати вимогам до обох договорів.

18. Стаття 3 Закону «Про іпотеку» чітко розмежовує зобов’язальні та речові правовідносини з приводу іпотеки. Взаємні права і обов’язки іпотекодавця та іпотекодержателя (вони складають зміст зобов’язання щодо іпотеки) виникають з моменту нотаріального посвідчення іпотечного договору. Якщо іпотека виникає на підставі закону, ці права та обов’язки виникають в момент настання юридичного факту, з яким закон пов’язує виникнення іпотеки. Якщо іпотека виникає на підставі рішення суду, взаємні права та обов’язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з дня набрання законної сили рішенням суду.

Речові права щодо іпотеки, зокрема пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно, виникає з моменту державної реєстрації іпотеки.

19. Незважаючи на встановлення ст. 3 Закону «Про іпотеку» спеціальних правил щодо пріоритету іпотеки з моменту її державної реєстрації, частина третя ст. 12 цього Закону визнає недійсними (нікчемними) правочини щодо передання без згоди іпотекодержателя предмета іпотеки в наступну іпотеку. Також нікчемними є правочини про передання іпотекодавцем без згоди іпотекодержателя предмета іпотеки у власність або володіння і користування на підставі договорів про відчуження предмета, про спільну діяльність, договорів лізингу, оренди, договорів про надання предмета іпотеки у користування. Отже, наступна іпотека, хоч би вона була зареєстрована, а попередня іпотека не була зареєстрована, якщо іпотекодержатель не дав на неї згоди, є нікчемною.

20. Закон «Про іпотеку» передбачає введення в цивільний обіг нового виду цінних паперів — заставних. Заставна — це борговий цінний папір, який засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов’язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов’язання — право звернути стягнення на предмет іпотеки. Заставна оформляється, якщо це передбачено іпотечним договором. Заставна може передаватись шляхом вчинення індосаменту. Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку затверджене Положення про вимоги до стандартної (типової) форми бланка заставної.

21. При ліквідації юридичної особи — іпотекодавця іпотекодержатель отримує право на звернення стягнення на заставлене майно незалежно від настання строку виконання зобов’язання. Це відповідає загальному правилу ч. 3 ст. 590 ЦК. Такі ж права іпотекодержатель отримує у разі порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом (частина друга ст. 33 Закону «Про іпотеку»). Це спеціальне правило підлягає переважному застосуванню перед положеннями ч. 2 ст. 12 (введення мораторію на задоволення вимог кредиторів) і ч. 1 ст. 31 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [134] (вона відносить вимоги, забезпечені заставою, до першої черги вимог кредиторів), оскільки в зв’язку з введенням в дію Закону «Про іпотеку» законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, застосовуються у частині, що не суперечить цьому Закону (п. 2 розділу VI «Прикінцеві положення» Закону «Про іпотеку».

22. Частина 3 ст. 33 Закону «Про іпотеку» передбачає можливість застосування трьох форм звернення стягнення на предмет іпотеки: 1) шляхом звернення до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки; 2) шляхом звернення до нотаріуса з заявою про видачу виконавчого напису; 3) шляхом укладення іпотекодавцем та іпотекодержателем договору про задоволення вимог іпотекодержателя.

23. Із ст. 35 Закону «Про іпотеку» випливає, що звернення до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки, звернення з заявою про видачу виконавчого напису можливі тільки за умови дотримання положень частини першої ст. 35 Закону «Про іпотеку», що передбачають: 1) пред’явлення боржникові (у відповідних випадках — також майновому поручителю) письмової вимоги про усунення порушення забезпеченого іпотекою зобов’язання, в якому встановлюється не менш як тридцятиденний строк для усунення порушення та міститься попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги; 2) незадоволення вимоги іпотекодержателя протягом встановленого іпотекодержателем строку, який не може бути меншим тридцяти днів. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки (не настали юридичні факти, що породжують матеріальне право на звернення стягнення на предмет іпотеки), але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов’язання. Викладені правила не можна тлумачити так, що вони обмежують доступ до правосуддя, бо вони не позбавляють права на звернення до суду, а встановлюють юридичні факти, на підставі яких виникає не право на звернення до суду, а цивільне (матеріальне) право на звернення стягнення на предмет іпотеки. Такими юридичними фактами є пред’явлення письмової вимоги, сплив встановленого строку та неусунення боржником порушення забезпеченого іпотекою зобов’язання.

24. Сторони іпотечного договору можуть домовитись про звернення стягнення на предмет іпотеки, уклавши договір про задоволення вимог іпотекодержателя. Такий договір може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Такий договір підлягає нотаріальному посвідченню.

Договором про задоволення вимог заставодержателя можуть встановлюватись два способи задоволення:

1) передання іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов’язання, забезпеченого іпотекою. Такий договір визнається правовою підставою реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки (ст. 37 Закону «Про іпотеку» [197]);

2) надання іпотекодержателю права від свого імені продати предмет іпотеки (ст. 38 Закону «Про іпотеку»).

25. Якщо на предмет іпотеки звертається стягнення за рішенням суду чи за виконавчим написом нотаріуса, реалізація цього предмета здійснюється шляхом продажу на прилюдних торгах відповідно до Закону «Про виконавче провадження» [129] з урахуванням особливостей, встановлених Законом «Про іпотеку». Зокрема, іпотекодавцеві надається право вибору спеціалізованої організації, що буде здійснювати продаж предмета іпотеки (частина друга ст. 41 Закону «Про іпотеку»). Для оскарження результатів прилюдних торгів у суді встановлено строк тривалістю три місяці з дня проведення торгів.

26. У разі оголошення торгів такими, що не відбулися, іпотекодержателі та інші кредитори боржника мають право відповідно до пріоритету їх зареєстрованих вимог придбати предмет іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог в рахунок ціни майна (ст. 49 Закону «Про іпотеку»). Якщо за результатами перших прилюдних торгів іпотекодержатель не скористався зазначеним правом, проводяться повторні публічні торги. Якщо і після повторних прилюдних торгів іпотекодержатель не скористався таким правом, іпотека припиняється. Це додаткова підстава припинення іпотеки, що не передбачена ст. 593 ЦК стосовно інших видів застави.

МОРСЬКА ІПОТЕКА

27. Морська іпотека — це окремий вид заставних правовідносин, що регламентуються спеціальними правилами ст. 364 — 378 Кодексу торговельного мореплавства [34]. Тому на відносини з приводу морської іпотеки, урегульовані цим Кодексом, не поширюються положення Цивільного кодексу, законів «Про іпотеку», «Про заставу» [64]. У той же час загальні положення інших законів можуть поширюватися на морську іпотеку, оскільки відповідні питання не урегульовані нормами Кодексу торговельного мореплавства. Викладене не спростовується тим, що ч. 1 ст. 181 ЦК допускає поширення режиму нерухомої речі на морські судна, а ст. 1 Закону «Про іпотеку» поширює правовий режим нерухомого майна у відносинах щодо іпотеки на морські судна.

Укладення договору застави судна (судна, що будується) відповідно до загальних норм Цивільного кодексу і Закону «Про заставу» не виключає поширення на заставні правовідносини норм Кодексу торговельного мореплавства, оскільки у противному разі істотно порушувалися б права третіх осіб на задоволення їх вимог, що мають статус морських, за рахунок заставленого судна. Положення такого договору, що суперечать положенням Кодексу торговельного мореплавства, підлягають визнанню недійсними.

28. Морська іпотека — це застава морського торговельного судна, в тому числі такого, що будується. Морською іпотекою може забезпечуватися будь-яке цивільно-правове зобов’язання. Воно може бути пов’язане з відносинами, що регулюються Кодексом торговельного мореплавства, а може бути і не пов’язаним з цими відносинами. Морська іпотека як вид застави визначається за об’єктом застави. Якщо в заставу передане морське торговельне судно, то незалежно від виду забезпечуваного такою заставою зобов’язання застава повинна кваліфікуватися як морська іпотека. Поняття морського торговельного судна визначається в ст. 15 КТМ. Судна внутрішнього плавання, в тому числі й ті, що мають посвідчення на право виходу в море (ст. ЗО Статуту внутрішнього водного транспорту СРСР [403]), до категорії морських не відносяться, і на них не поширюються правила Кодексу торговельного мореплавства про морську іпотеку (судна внутрішнього водного плавання можуть бути предметом іпотеки відповідно до Закону «Про іпотеку»). Предметом морської іпотеки може бути тільки судно, зареєстроване в Державному судновому реєстрі України, яке відповідно до ст. 28 КТМ посвідчується свідоцтвом про право плавання під Державним прапором України (судновим патентом) або в Судновій книзі України, що посвідчується судновим квитком.

Зі ст. 364 КТМ слід зробити висновок про те, що відповідно до чинного законодавства України предметом морської іпотеки не можуть бути морські судна, не зареєстровані в Україні належним чином чи зареєстровані за кордоном (що одержали право плавання під прапором іншої держави). Цей висновок підтверджується частиною першою ст. 366 КТМ, відповідно до якої нотаріальне посвідчення морської іпотеки провадиться тільки за місцем реєстрації судна у Державному судновому реєстрі України або в Судновій книзі України.

29. Зі ст. 364 КТМ випливає, що іпотечним заставодавцем може бути судновласник. Судновласником визнається юридична чи фізична особа, що експлуатує судно від свого імені, незалежно від того, є вона власником судна чи використовує його на інших законних підставах (ст. 20 КТМ). Було б неправильним стверджувати, що в ст. 364 КТМ сформульоване лише загальне правило, що визначає суб’єктів, які можуть бути заставодавцями, а не надає будь-якому судновласнику право укладати договори застави суден, які він експлуатує. Тому власники суден, що передають їх у фрахт, при укладенні договорів фрахтування повинні передбачати в договорах умову про заборону фрахтувальникам передавати в заставу судна, які є об’єктом договору фрахтування. Це цілком можливо, якщо проти цього не буде заперечувати фрахтувальник. Хоча ст. 364 КТМ і не містить застереження про можливість відступлення від неї при укладенні договорів, частина п’ята ст. 14 КТМ надає сторонам договорів право відступати в договорах від правил цього Кодексу, що стосуються відповідного договору, оскільки правилами Кодексу не встановлене інше.

30. Заставодержателем за договором морської іпотеки може бути будь-яка юридична чи фізична особа України або іноземної держави, якій відповідно до законодавства України судно може бути відчужено. Це означає, що обмежень на укладення договору морської іпотеки за критерієм особи заставодержателя законодавство не встановлює. Частина третя ст. 32 КТМ обмежує коло власників суден, яким може бути надане право плавання під Державним прапором України, але вона не може тлумачитися як така, що обмежує коло можливих власників морських суден. Тільки щодо ядерних суден встановлено, що вони можуть знаходитися виключно у державній власності.

31. Законодавство України, що визначає порядок оформлення договорів морської іпотеки, а також права та обов’язки сторін такого договору, діє тільки в тих випадках, коли заставодержателем є громадянин України або юридична особа, зареєстрована в Україні. Це правило є диспозитивним, тому сторони договору морської іпотеки можуть інакше визначити право, що підлягає застосуванню (частина третя ст. 365 КТМ). Угодою сторін матеріальне право України може поширюватися на відносини між заставодавцем і заставодержателем, хоча б заставодержателем був іноземний громадянин чи іноземна юридична особа.

32. Договір морської іпотеки укладається в письмовій нотаріальній формі. Нотаріальне посвідчення договору морської іпотеки здійснюється за місцем реєстрації судна в Державному судновому реєстрі або в Судновій книзі.

33. На іпотечного заставодавця покладається обов’язок ведення Книги запису іпотек. Форма і порядок ведення цієї книги повинні визначатися законодавством. Оскільки форма і порядок ведення Книги запису іпотек законодавством не встановлені, оскільки іпотека визначається як забезпечення виконання зобов’язання нерухомим майном, а на морські судна поширюється правовий режим нерухомого майна (ст. 1 Закону «Про іпотеку» [197]), слід зробити висновок про те, що іпотека морського торговельного судна підлягає державній реєстрації відповідно до ст. 4 Закону «Про іпотеку». Але на цей час реєстрація іпотеки морського торговельного судна відповідно до Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» [207] не здійснюється.

34. Частина друга ст. 365 КТМ [34] містить більш широкий перелік істотних умов договору морської іпотеки. Встановлено, що в договорі морської іпотеки «вказується» суть вимоги, забезпечуваної іпотекою, розмір вимоги, строк виконання зобов’язання, оцінка та місцезнаходження судна. Крім того, повторюється правило ст. 638 ЦК і ст. 12 Закону «Про заставу» [64], відповідно до якого істотними визнаються будь-які умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін повинно бути досягнуто згоди.

35. Якщо судно заставлене за кількома договорами морської іпотеки, вимоги наступних іпотечних заставодержателів задовольняються за рахунок заставленого судна після повного задоволення вимог попередніх заставодержателів. При визначенні попередніх і наступних заставодержателів враховується не тільки день, але й година реєстрації застави в Книзі запису іпотек. Це стимулює іпотечних заставодержателів до пред’явлення вимог до заставодавців про своєчасну реєстрацію морської іпотеки. У договорі морської іпотеки може бути передбачена неустойка за невиконання або неналежне виконання заставодавцем обов’язку зареєструвати іпотеку. На морську іпотеку поширюється частина третя ст. 12 Закону «Про іпотеку», відповідно до якої визнаються нікчемними правочини щодо передання предмета іпотеки в наступну іпотеку без згоди іпотекодержателя.

36. Стаття 368 КТМ підставою, що тягне виникнення у іпотечного заставодержателя права звернути стягнення на заставлене судно, називає настання терміну виконання зобов’язання. Формулювання «настання терміну виконання зобов’язання» слід тлумачити як настання такого моменту, коли виникає необхідність в здійсненні прав заставодержателя, тобто, зокрема, моменту, коли строк виконання зобов’язання, встановлений у вигляді певного періоду, минув. Законом або договором може бути встановлено більш пізній строк виникнення права на звернення стягнення на заставлене майно. З урахуванням того, що реалізація права іпотечного заставодержателя може стати неможливою у зв’язку з ліквідацією юридичної особи —заставодавця, з урахуванням права кредитора юридичної особи, що припиняється, вимагати дострокового виконання зобов’язання (ч. 1 ст. 107 ЦК), при ліквідації юридичної особи—заставодавця доцільно пред’явити вимогу про дострокове виконання зобов’язання, а услід за цим звернутись до суду з позовом про звернення стягнення на судно, що є предметом іпотеки. Це виключить спір, пов’язаний з припустимістю застосування до морської іпотеки частини другої ст. 20 Закону «Про заставу». З цього правила випливає, що право на звернення стягнення на заставлене майно при ліквідації юридичної особи — заставодавця виникає з дня прийняття рішення про ліквідацію.

37. Межі права іпотечного заставодержателя на звернення стягнення на заставлене майно дещо відрізняються від тих, що встановлені Законом «Про заставу». За рахунок заставленого судна задовольняються забезпечені іпотекою усі вимоги заставодержателя. Однак вимоги про стягнення неустойки задовольняються лише у випадках, якщо це передбачено договором морської іпотеки (ст. 369 КТМ).

38. Звернення стягнення на заставлене судно провадиться за рішенням суду (залежно від складу сторін і підвідомчості справ, встановленої Господарським процесуальним кодексом [31] і Цивільним процесуальним кодексом [44]). Звернення до Морської арбітражної комісії можливе за наявності угоди про це між заставодавцем і заставодержателем (п. 3 Положення про Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті України [83]). У ст. 370 КТМ міститься застереження про те, що названі судові органи вправі розглядати справи, пов’язані зі зверненням стягнення на заставлені судна, якщо інше не передбачено чинним законодавством України. Під таким законодавством слід розуміти спеціальне законодавство, яке до цього часу відсутнє. Вважати таким ст. 20 Закону «Про заставу», що встановлює загальне правило про порядок звернення стягнення на заставлене майно або частину третю ст. 33 Закону «Про іпотеку», що стосується всіх видів іпотеки, підстав немає (ст. 20 Закону «Про заставу», частина третя ст. 33 Закону «Про іпотеку» формулюють загальні правила, стосовно яких правила ст. 370 КТМ є спеціальними та такими, що підлягають переважному застосуванню, можливість встановлення яких передбачено ст. 20 Закону «Про заставу». За таких умов зворотне відсилання в ст. 370 КТМ до ст. 20 Закону «Про заставу» могло бути визнане тільки за умови, що в ст. 370 КТМ прямо називається ст. 20 Закону «Про заставу» як така, що підлягає застосуванню). Отже, нотаріуси не вправі вчиняти виконавчі написи на договорах морської іпотеки.

Договорами морської іпотеки можуть встановлюватися інші способи звернення стягнення на заставлене судно. Зокрема, допускається погодження умови про звернення стягнення на судно шляхом його передання заставодержателем у власність або для продажу.

39. Сторони договору морської іпотеки не вправі передбачити в договорі порядок реалізації заставленого судна, на яке звернено стягнення за рішенням суду чи морської арбітражної комісії. Реалізація заставленого морського торговельного судна здійснюється відповідно до правил, що встановлені Кодексом торговельного мореплавства. У частині, не урегульованій цим Кодексом, відносини, що складаються з приводу реалізації заставленого судна, регулюються Законом «Про іпотеку». Публічно-правові відносини, що виникають при цьому, регулюються Законом «Про виконавче провадження» [129] та іншими нормативно-правовими актами.

40. Стаття 371 КТМ встановлює, що рішення суду, господарського суду, Морської арбітражної комісії про продаж арештованого судна (про звернення стягнення на заставлене судно) публікується в одній з центральних газет протягом трьох днів підряд. Публікація повинна містити такі відомості: 1) найменування суду, що виніс рішення про звернення стягнення на судно, дату його прийняття; 2) причини і підстави продажу; 3) спосіб, місце і час продажу; 4) інформацію про судно; 5) звернення до кредиторів із пропозицією заявити про свої вимоги щодо цього судна протягом 60 днів з дня публікації; 6) інші істотні обставини. Оскільки питання про зміст інформації про продаж судна урегульоване Кодексом торговельного мореплавства, відповідні положення підзаконних актів не застосовуються. Обов’язок здійснення такої публікації лежить на суді, що прийняв рішення про продаж судна.

41. Суд, що прийняв рішення про продаж судна, зобов’язаний також принаймні за 30 днів до продажу судна направити рекомендованим листом сповіщення про час і місце продажу судна з повідомленням про вручення: 1)-органу, що зареєстрував судно чи право власності на судно, що будується; 2) усім зареєстрованим власникам іпотек і морських вимог, що відшкодовуються за рахунок судна (ст. 359 КТМ).

У решті підготовка і проведення аукціону (публічних торгів) регулюється Законом «Про іпотеку» [197].

42. Продаж заставленого судна з аукціону (публічних торгів) тягне припинення всіх іпотек та інших зобов’язань, об’єктом яких є судно, за наявності двох умов: 1) на момент продажу судно (судно, що будується) знаходилося на території України; 2) при продажу дотримувалися вимоги ст. 371 і 372 КТМ [34] про публікацію інформації та направлення сповіщень, як це викладено вище.

За наявності цих умов за вимогою покупця суд, що виніс рішення про звернення стягнення на заставлене судно, видає йому сертифікат, який підтверджує, що судно, яке продане в порядку виконання судового рішення, не обмежене ніякими іпотеками, за винятком тих, відповідальність за якими за згодою іпотечних заставодержателів прийняв на себе покупець. Форма сертифікату законодавством не встановлена, тому він може мати довільні форму і зміст, але повинен відповідати ст. 373 КТМ. Природно, сертифікат повинен бути підписаний суддею (головою суду) і скріплений печаткою суду.

Сертифікат є підставою для виключення судна з Державного суднового реєстру, Суднової книги та Державного реєстру усіх зареєстрованих на це судно іпотек і морських вимог, за винятком тих, відповідальність за які взяв на себе покупець.

43. Кодекс торговельного мореплавства встановлює специфічні правила щодо розподілу виторгу від примусового продажу заставленого судна. Витрати, обумовлені арештом чи затримкою судна і наступним його продажем, включаючи витрати на утримання судна з моменту його арешту чи затримки, витрати на репатріацію екіпажу судна і на розподіл виторгу від продажу відшкодовуються з виторгу від продажу в першу чергу. Потім з виторгу від продажу заставленого судна задовольняються привілейовані морські вимоги у наступному порядку:

1) вимоги, що випливають з трудових взаємовідносин, вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю, і після їх повного задоволення — вимоги щодо соціального страхування, оскільки всі ці вимоги стосуються відповідного судна;

2) вимоги щодо ядерної шкоди і забруднення моря, а також знищення наслідків забруднення;

3) вимоги щодо канальних і портових зборів;

4) вимоги про винагороду за рятування і про сплату внесків, пов’язаних із загальною аварією;

5) вимоги про відшкодування шкоди від зіткнення суден або іншої аварії на морі, від пошкодження портових споруд, іншого майна, що знаходиться в порту, а також засобів навігаційного устаткування;

6) вимоги, що виникають з дій, вчинених капітаном на підставі наданих йому законом прав з метою збереження судна або продовження рейсу;

7) вимоги про відшкодування збитків щодо вантажу або багажу.

Після задоволення всіх перелічених вимог задовольняються вимоги іпотечного заставодержателя. Такий висновок випливає з частини першої ст. 358 КТМ.

44. Належить враховувати, що, хоча відповідно до частини п’ятої ст. 14 КТМ сторонам дається право відійти в договорі від правил Кодексу торговельного мореплавства, вони не можуть у договорі морської іпотеки відступити від черговості задоволення вимог за рахунок коштів, виручених від продажу заставленого судна (ст. 374, 358 КТМ). Відступ від диспозитивних норм законів взагалі допускається тільки в тій частині, у якій мова йде про права та обов’язки сторін договору. Скасувати чи змінити права та обов’язки третіх осіб (суб’єктів привілейованих морських вимог) сторони договору морської іпотеки не вправі.

45. Кодекс торговельного мореплавства (ст. 376) містить ще одне правило, що обмежує права іпотечного заставодержателя судна в порівнянні з загальними нормами Закону «Про заставу» [64]: у випадку банкрутства «зобов’язання за зареєстрованою іпотекою вважається невиконаним». Вказівка в цитованому формулюванні на зареєстровану іпотеку не має регулятивного значення. Якщо заставодавець не зареєстрував морську іпотеку, при банкрутстві настають ті ж наслідки, що й у випадках, коли іпотека зареєстрована. Друга частина цитованого формулювання — «зобов’язання... вважається невиконаним» повинна розумітися таким чином, що зобов’язання за морською іпотекою припиняється, і кредитор (заставодержатель) вправі висунути вимогу до іпотечного заставодавця про виконання забезпеченого морською іпотекою зобов’язання на загальних підставах. Зобов’язання за морською іпотекою при цьому припиняється з дня винесення господарським судом ухвали про порушення провадження в справі про банкрутство (ст. 11 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» [134]).

46. Відповідно до ст. 377 КТМ при відступленні забезпеченої іпотекою вимоги третій особі морська іпотека зберігає силу. При переведенні іпотечним заставодавцем боргу, що виник із забезпеченого заставою зобов’язання, на третю особу, морська іпотека також зберігає силу. Це правило за змістом ідентичне загальній нормі частини другої ст. 27 Закону «Про заставу».

47. Переведення боргу, що випливає із забезпеченого заставою зобов’язання, допускається тільки за згодою кредитора (він є заставодержателем), як це передбачено ст. 520 ЦК. Новий кредитор набуває права на привілеї відповідно до первісного запису про іпотеку, що був вчинений при укладенні договору морської іпотеки колишнім кредитором. Аналогічним чином переведення боргу заставодавця на нового боржника (за згодою кредитора — заставодержателя) не впливає на привілеї кредитора, що визначаються датою первісної реєстрації морської іпотеки.

48. Оскільки ст. 377 КТМ формулює спеціальні правила щодо відступлення вимоги, забезпеченої морською іпотекою, відступлення вимоги має наслідки, передбачені цією статтею, незалежно від реєстрації відступлення вимоги в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відповідно до ст. 14, п. 7 частини першої ст. 34, ст. 42 — 46 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207].

49. Стаття 378 КТМ враховує, що права іпотечного заставодержателя можуть перейти не тільки в порядку відступлення вимоги, але й іншими способами (наприклад, у порядку спадкування, правонаступництва у зв’язку з реорганізацією). Особа, якій права перейшли на такій підставі, повинна подати заставодавцю належне засвідчену декларацію (належне посвідчення декларації полягає в нотаріальному засвідченні підпису особи, що складає декларацію відповідно до ст. 78 Закону «Про нотаріат» [75]).

ЗАСТАВА ТОВАРІВ В ОБОРОТІ ТА ПЕРЕРОБЦІ

50. Нагадаємо, що товари в обороті та переробці — це рухоме майно. А тому на заставу товарів в обороті і переробці поширюється чинність положень Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», зокрема щодо пріоритетів (ст. 14) та порядку звернення стягнення на заставлене майно (ст. 24, 32).

51. Предметом застави товарів в обороті та переробці можуть бути сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція тощо. При цьому у встановлених договором застави межах відбувається періодична заміна предмета Застави: реалізовані товари перестають бути предметом застави з моменту відчуження їх заставодавцем (з моменту переходу права власності до набувача заставлених товарів), а придбані заставодавцем товари стають предметом застави з моменту набуття заставодавцем права власності на них. З урахуванням цього в договорі застави товарів в обороті та переробці предмет застави індивідуалізується шляхом зазначення на знаходження товарів у володінні заставодавця чи зазначення на їх розташування в певному цеху (певних цехах), на певному складі (певних складах), в інших приміщеннях. Стаття 41 Закону «Про заставу» [64] (в редакції Закону від 18 листопада 2003 р.) допускає і інші способи ідентифікації сукупності рухомих речей (товарів в обороті і переробці) як предмета застави.

52. При заставі товарів в обороті та переробці за заставодавцем у повному обсязі зберігаються правомочності володіння, користування і розпорядження заставленим майном. Однак при відчуженні заставлених товарів заставодавець зобов’язаний замінити їх іншими товарами на таку ж або більшу суму. Зменшення загальної вартості замінених товарів допускається лише за наявності домовленості щодо погашення частини забезпеченого заставою зобов’язання. Це правило ст. 43 Закону «Про заставу» є занадто суворим, а головне, — воно не має механізму забезпечення. Тому в договорах застави товарів в обороті та переробці доцільно було б передбачити заходи, спрямовані на забезпечення зазначеного обов’язку заставодавця: 1) сплату ним неустойки; 2) право заставодержателя на звернення стягнення на заставлене майно в разі зменшення нижче встановленого договором обсягу товарів в обороті та переробці.

53. Застава товарів в обороті та переробці відноситься до категорії таких видів застави, в яких утруднюється контроль за додержанням заставодавцем умов договору застави. Тому в практиці опрацьовуються такі договірні конструкції, що передбачають передання товарів у власність третім особам зі сплатою за них зниженої ціни та умовою про зворотний продаж товарів за тією ж ціною, якщо забезпечуване заставою зобов’язання буде належне виконане. Зазвичай такі конструкції законодавству не суперечать, особливо в зв’язку з прямою легалізацією купівлі-продажу з правом або зобов’язанням зворотного викупу (п. 4 частини першої ст. 34 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207]).

ЗАКЛАД

54. Відповідно до ст. 44 — 48 Закону «Про заставу» виокремлюється такий вид застави, як заклад. Стаття 44 Закону «Про заставу» визначає заклад як такий вид застави рухомого майна, при якому предмет застави передається у володіння заставодержателя. Чинне законодавство не передбачає при закладі майна передання його у володіння не заставодержателя, а за його вказівкою — у володіння третьої особи. Встановлення такої умови в договорі застави не буде суперечити законодавству. Але при цьому застава не може кваліфікуватися як заклад. У формі закладу в заставу можуть передаватися, зокрема, транспортні засоби. Виділяється такий різновид закладу, як тверда застава, при якій предмет застави залишається у заставодавця, але під замком і печаткою заставодержателя. Індивідуально визначена річ може бути залишена в заставодавця з накладенням знаків, що свідчать про заставу.

55. Відповідно до диспозитивних норм ст. 45 Закону «Про заставу» заставодержатель при закладі несе такі обов’язки 1) належним чином утримувати предмет закладу і вживати заходів, необхідних для забезпечення його збереження; 2) повідомляти заставодавця про виникнення загрози загибелі чи пошкодження предмета закладу; 3) регулярно надавати заставодавцю звіт про користування предметом закладу, якщо таке право заставодержателю надане договором застави; 4) страхувати предмет закладу в обсязі його вартості за рахунок та в інтересах заставодавця (слід враховувати, що відповідно до частини другої ст. 5 Закону «Про страхування» [180] забороняється здійснення обов’язкових видів страхування, що не передбачені цим Законом. Оскільки ст. 7 названого Закону, що визначає види обов’язкового страхування, не вказує на обов’язкове страхування предмета закладу, таке страхування є обов’язковим для заставодержателя, якщо це передбачено договором; 5) повернути предмет закладу заставодавцю негайно після виконання заставодавцем або третьою особою забезпеченої заставою вимоги.

Якщо заставодержатель відповідно до договору одержує право користуватися предметом закладу, одержані в результаті такого користування доходи спрямовуються на покриття витрат заставодержателя на утримання предмета закладу, а потім зараховуються в рахунок погашення процентів за зобов’язанням, забезпеченим закладом, чи в рахунок виконання цього зобов’язання. Формулювання частини першої ст. 46 Закону «Про заставу» не позбавляє сторони права встановити в договорі іншу черговість використання доходів, одержаних заставодержателем від використання предмета застави.

56. Відповідальність заставодержателя за збереження предмета застави передбачена ст. 48 Закону «Про заставу». При тлумаченні цієї статті в першу чергу слід читати її частину другу. Частину першу слід читати останньою, оскільки вона встановлює розмір відповідальності, якщо для останньої є підстави, які визначаються відповідно до частини другої-четвертої ст. 48 Закону «Про заставу». За логікою речей, заставодержатель за договором застави повинен був би, за загальним правилом, нести відповідальність за втрату, недостачу або пошкодження предмета закладу. Але частина друга ст. 48 Закону «Про заставу» передбачає відповідальність заставодержателя за втрату, недостачу чи пошкодження предмета закладу лише у випадках, передбачених законом або договором. Частина друга ст. 48 Закону «Про заставу» дуже істотно обмежує права заставодавця, оскільки в законі загальне правило, що встановлює відповідальність заставодержателя за збереження предмета застави, відсутнє, а в договір така умова може бути не включена, виходячи з уявлення про те, що не може бути права володіння чужою річчю без відповідальності за її збереження. Вищий арбітражний суд також у свій час приписав послідовно застосовувати частину другу ст. 48 Закону «Про заставу», яка виключає відповідальність заставодержателя за незбереження предмета застави, якщо вона не встановлена законом чи договором (Вісник Вищого арбітражного суду України, 2000, № 1, с. 71 (п. 13)).

Після частини другої ст. 48 Закону «Про заставу» при тлумаченні цієї статті слід читати її частину третю. При такому читанні виявляється таке правило: «Якщо спеціальним законом або договором такий обов’язок (відшкодувати заподіяні законодавцю збитки, завдані незбереженням предмета закладу. — Авт.) заставодержателя передбачено, арбітражний суд повинен виходити з презумпції вини заставодержателя...» (Вісник Вищого арбітражного суду України, 2000, № 1, с. 71 (п. 13)).

Що стосується частини четвертої ст. 48 Закону «Про заставу», то вже при першому наближенні зрозуміло, що вона встановлює виключення з правила частини третьої тієї ж статті. У силу частини третьої ст. 48 Закону «Про заставу» заставодержатель відповідає, якщо законом або договором його відповідальність за незбереження предмета застави передбачена і він не доведе відсутності своєї вини. Частина четверта ст. 48 Закону «Про заставу» звільняє ломбард або іншу організацію, для якої надання кредитів під заклад є предметом її діяльності, від відповідальності за незбереження предмета застави за умови, що він доведе, що незбереження предмета застави стало наслідком дії непереборної сили (за інше випадкове незбереження предмета застави ломбард відповідає). Однак до цього зміст частини четвертої ст. 48 Закону «Про заставу» не зводиться. Включення до неї слів (звільнення від відповідальності може мати місце) «лише за умови» (що незбереження предмета закладу стало наслідком непереборної сили) дає підставу тлумачити цю частину як таку, що встановлює виключення не тільки з частини третьої ст. 48 Закону «Про заставу» (з правила про відповідальність тільки за наявності вини), а і з частини другої тієї ж статті (із правила про те, що заставодержатель відповідає за незбереження предмета закладу лише у випадках, коли це встановлено законом або договором). Отже, ломбард відповідає за незбереження предмета закладу завжди, крім незбереження предмета закладу внаслідок дії непереборної сили. Законом, що передбачає відповідальність ломбарду, є частина четверта ст. 48 Закону «Про заставу» [64].

Відсутність прямої вказівки в ст. 48 Закону «Про заставу» на звільнення заставодержателя від відповідальності за незбереження предмета закладу, що настала в результаті дій заставодавця, не виключає звільнення заставодержателя від відповідальності за незбереження предмета закладу за наявності таких обставин. Цей висновок ґрунтується на тому, що питання вини кредитора ст. 48 Закону «Про заставу» не вирішує взагалі. Воно повинне вирішуватись на підставі ст. 614 ЦК.

Дію частини четвертої ст. 48 Закону «Про заставу» не можна беззастережно поширити на банки та інші кредитні установи. У силу прямої вказівки в цій частині її дія поширюється лише на організації, предметом діяльності яких є «надання кредитів громадянам під заклад». Право банків та інших кредитних установ надавати кредити громадянам і використовувати при цьому заклад як засіб забезпечення зобов’язань позичальників не слід розуміти так, що на них безумовно поширюється дія частини четвертої ст. 48 Закону «Про заставу». Вона поширюється тільки у випадках, коли банк надає кредит під заклад.

57. Розмір відповідальності заставодержателя за незбереження предмета закладу обмежений: він відповідає тільки в розмірі його вартості, а за пошкодження предмета закладу заставодержатель відповідає в розмірі суми, на яку понизилася вартість заставленого майна (частина перша ст. 48 Закону «Про заставу»).

58. Факт знаходження предмета застави при закладі у заставодержателя може вводити в оману стосовно можливостей задоволення заставодержателем забезпеченої заставою вимоги за рахунок предмета закладу. У той же час тут є проблеми. По- перше, на заклад повного мірою поширюються положення Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» [207], а тому незареєстрований заклад може не залишити заставодержателю будь-яких можливостей для задоволення забезпеченої закладом вимоги за рахунок предмета закладу. По-друге, звернення стягнення на предмет закладу має здійснюватись в судовому порядку або в позасудовому порядку з додержанням вимог ст. 32 названого Закону.

ЗАСТАВА МАЙНОВИХ ПРАВ

59. Статті 49 — 52 Закону «Про заставу» визначають особливості застави майнових прав. Можлива застава прав як тих, що належать заставодавцю на момент укладення договору застави в силу зобов’язань, у яких заставодавець є кредитором, так і тих, які можуть виникнути в майбутньому. Ми вже звертали увагу на ту обставину, що в цивільному законодавстві в цілому не проводиться чіткої різниці між суб’єктивним правом і правом вимоги. У даному випадку в ст. 49 Закону «Про заставу» мова йде про заставу вимог, що можуть виникнути в майбутньому. Це може створити враження, що вимога, яка є предметом застави, на момент укладення договору застави повинна існувати, принаймні у вигляді суб’єктивного права, за яким не настав строк виконання обов’язку, що кореспондує йому. Але це не так. Предметом застави може бути як суб’єктивне право, що існує в зобов’язанні, яке до моменту укладення договору застави уже виникло, так і суб’єктивне право, що буде входити до змісту того зобов’язання, яке виникне в майбутньому. Такий висновок випливає із частини третьої ст. 5 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», яка визнає можливість обтяження (отже, і заставу) рухомого майна, що стане власністю боржника в майбутньому. Абзац восьмий ст. 2 названого Закону відносить майнові права та обов’язки до рухомих речей.

60. На майнові права, що передаються в заставу, поширюються положення Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». Тому недодержання заставодержателем правил про реєстрацію застави прав у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна дає боржникові (заставодавцеві) право відступити заставлене майнове право. За умови, що набувач цього права є добросовісним (тобто не знав і не міг знати про те, що відчужувач права не мав права його відступати), він набуває цього права без обтяжень відповідно до ст. 10 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», якщо на день укладення договору про відступлення права в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна не було відомостей про обтяження цього права. Але саме відступлення вимоги визнається різновидом договірних обтяжень (п. 7 частини першої ст. 34 названого Закону). Тому в подальшому здійснення набувачем відступленого права може стати неможливим, якщо він не зареєструє обтяження (відступлення права) у згаданому Державному реєстрі.

61. При заставі майнових прав диспозитивним правилом ст. 50 Закону «Про заставу» на заставодавця покладаються такі обов’язки: 1) вчиняти всі необхідні дії для забезпечення дійсності заставленого права; 2) не здійснювати відступлення заставленого права; 3) не вчиняти дій, що тягнуть припинення заставленого права або зменшення його вартості; 4) вживати заходів, необхідних для захисту заставленого права від посягань з боку третіх осіб; 5) надавати заставодержателю відомості про зміни в заставленому праві, про його порушення з боку третіх осіб і про домагання третіх осіб на це право.

62. Заставодержатель у силу диспозитивного правила ст. 51 Закону «Про заставу» набуває таких прав: 1) при порушенні заставодавцем перелічених у попередньому пункті обов’язків вимагати в судовому порядку переведення на себе заставленого права; 2) вступати як третя особа у справи за позовами про заставлене право; 3) самостійно вживати заходів до захисту порушеного права проти посягань третіх осіб, якщо заставодавець не виконує своїх обов’язків, перелічених вище.

63. При виконанні боржником заставодавця обов’язку, що кореспондує заставленому праву, все одержане в результаті цього стає предметом застави без переукладання договору застави (частина перша ст. 52 Закону «Про заставу»), хоча б предметом застави при цьому ставало майно, застава якого передбачає нотаріальне оформлення договору. Однак заставодержателю в таких випадках слід виявляти належну обачність, оскільки на нерухоме майно, що стало в такий спосіб предметом застави, неможливо накласти заборону на відчуження. Це стане можливим лише при укладенні договору застави відповідного нерухомого майна з додержанням вимоги про нотаріальне посвідчення такого договору.

64. Звернення стягнення на майнові права, що передані в заставу, здійснюється в судовому порядку або порядку, встановленому ст. 32 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». Звернення стягнення на майнове право, що є предметом застави, не може здійснюватись на підставі виконавчого напису нотаріуса.

65. На вимогу про звернення стягнення на майнове право, що передане в заставу, суд виносить рішення про звернення на це право та його продаж на публічних торгах (частина третя ст. 32 названого Закону).

66. Звернення стягнення в позасудовому порядку на майнове право (вимогу), що є предметом застави, можливе лише у випадках, коли це право є грошовим. Встановлено (ст. 32 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень») наступний порядок звернення стягнення на грошову суму, що є предметом застави.

На заставодержателя, що має намір звернути стягнення на майнове право, покладається обов’язок надіслати боржникові та іншим зареєстрованим обтяжувачам повідомлення, відповідно до ст. 27 названого Закону [207] зареєструвати відомості про звернення стягнення в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна. Обтяжувачі, на користь яких зареєстроване обтяження майнових прав, протягом 30 днів з дня державної реєстрації зазначеного повідомлення вправі заявити обтяжувачеві, який ініціював звернення стягнення, про свій намір отримати задоволення своїх вимог за рахунок майнових прав. Після закінчення зазначеного 30-денного строку обтяжувач з вищим пріоритетом (таким може у відповідних випадках бути і заставодержатель, що ініціював звернення стягнення) має право надіслати боржникам, обов’язкам яких кореспондує майнове право, на яке звертається стягнення, письмове повідомлення, що повинне відповідати вимогам частини третьої ст. 32 згаданого Закону. З дня відправлення цього повідомлення заставодержателя (обтяжувана з вищим пріоритетом) майнове право вважається відступленим, права кредитора у відповідному зобов’язанні набуває заставодержатель (обтяжувач з вищим пріоритетом). Заставодержатель користується цим правом до повного задоволення його вимоги, забезпеченої заставою майнового права. Після задоволення вимоги заставодержатель у п’ятиденний строк зобов’язаний надіслати боржникові та іншими обтяжувачам, що заявили про свій намір отримати задоволення своїх вимог за рахунок майнових прав, на які звернено стягнення, звіт про отримані платежі. Надлишок підлягає перерахуванню іншим обтяжувачам відповідно до їх пріоритетів.

67. У п. 3.3 роз’яснення президії Вищого арбітражного суду «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із застосуванням Закону України «Про заставу» [396], зазначається на те, що грошові кошти, що знаходяться на рахунках в установах банку, не можуть бути предметом застави за правилами, встановленими для застави речей. Водночас роз’яснюється, що вони можуть бути предметом застави за правилами, встановленими для застави майнових прав. Це роз’яснення виходить з того, що особа, на чиє ім’я відкритий рахунок у банку, не має права власності на грошові кошти, що зберігаються на рахунку. Ця особа має лише зобов’язальне право щодо банку. За правилами застави майнових прав застава грошових коштів, що зберігаються на рахунку в банку, можлива. Але права заставодержателя при цьому далеко не завжди можуть бути реалізовані, оскільки законодавство не передбачає можливості блокування заставлених грошових сум на рахунку в банку (для порівняння зазначимо, що стосовно іменних цінних паперів Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів [368, п. 20] передбачає можливість блокування заставлених цінних паперів). Більш надійною для заставодержателя є застава права на безготівкові кошти шляхом їх перерахування на рахунок третьої особи або самого заставодержателя в банку. Частина друга ст. 33 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» встановлює особливості реалізації права заставодержателя на гроші, що є предметом застави (іншого обтяження). Задоволення вимоги заставодержателя здійснюється шляхом переказу йому заставодавцем грошової суми, достатньої для погашення зобов’язання, забезпеченого заставою. Можливе договірне списання грошей з рахунку заставодавця на вимогу заставодержателя.

Грошові кошти як майно можуть закладатися в готівковій формі. Але при цьому слід враховувати, що готівкові грошові кошти можуть зберігатися в касі підприємства, установи, організації тільки в межах встановленого ліміту (п. 2.8 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні [364]). Заставлені готівкові грошові кошти включаються в ліміт каси тієї юридичної особи, що здійснює їх зберігання (заставодавця або заставодержателя). Для фізичних осіб обмеження такого роду не встановлені. Звернення стягнення на грошові кошти, що є предметом застави, здійснюється в такому порядку. Якщо грошові кошти заставодавця знаходяться у володінні заставодержателя, останній вправі залишити їх у себе, а надлишок повернути заставодавцеві. До здійснення цих дій, спрямованих на звернення стягнення на грошові кошти, що є предметом застави, заставодержатель зобов’язаний повідомити про свій намір здійснити такі дії боржника і інших обтяжувачів предмета застави.

ЗАСТАВА ЦІННИХ ПАПЕРІВ

68. Відносини з приводу застави цінних паперів регулюються ст. 53, 54 Закону «Про заставу» [64]. Передбачено поширення на відносини щодо застави цінних паперів на пред’явника норм ст. 40 — 42 Закону «Про заставу», присвячених заставі товарів в обороті або у переробці (ст. 55 Закону «Про заставу»). Крім того, окремі правила, що стосуються застави цінних паперів, містяться в підзаконних нормативно-правових актах (Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів; п. 2.1 Положення про регулювання Національним банком України ліквідності банків України [374]).

69. Стаття 53 Закону «Про заставу» допускає заставу ордерних цінних паперів шляхом вчинення передавального запису (індосаменту) і вручення заставодержателю індосованого цінного паперу. В інших випадках застава цінних паперів оформляється договором між заставодавцем та особою, на ім’я якої були видані цінні папери.

70. Заставлені цінні папери (якщо вони випущені в паперовій формі) можуть бути передані на зберігання в депозит нотаріуса або банку.

71. Застава іменних цінних паперів, право власності на які підлягає реєстрації, передбачає дотримання Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів. Після укладення договору застави оформляється розпорядження застави. Якщо разпорядження застави дається власником іменних цінних паперів, воно оформляється як передавальне розпорядження (п. 21 названого Положення). Стосовно передавального розпорядження як варіант встановлюється вимога нотаріального посвідчення підпису на ньому (п. 2.1 того ж Положення). На підставі розпорядження застави реестродержатель (реєстратор) вносить у систему реєстру запис про заставу, запис про припинення застави здійснюється за розпорядженням заставодержателя. Розпорядження застави — це типовий односторонній правочин. А ст. 78 Закону «Про нотаріат» [75] допускає нотаріальне засвідчення підпису тільки на документах, що не мають характеру правочинів. Отже, орган, що затвердив назване Положення (Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку), не мав права встановити обов’язковість нотаріального засвідчення підпису власника іменних цінних паперів на розпорядженні застави. Не мав він права і установити обов’язковість нотаріального посвідчення розпорядження застави як правочину, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 209 ЦК кожен випадок, коли правочин підлягає нотаріальному посвідченню, може бути встановлений лише законом. Правда, зазначене вище Положення передбачає, що посвідчення справжності підпису може здійснюватись не тільки нотаріусом, іншими особами, уповноваженими на здійснення нотаріальних дій, а й відповідальним працівником реестроутримувача.

72. Звернення стягнення на цінні папери, що є предметом застави, може здійснюватись шляхом звернення з позовом до суду. Отримання виконавчого напису нотаріуса з метою звернення стягнення на заставлені цінні папери не передбачається. Стаття 33 Закону «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» встановлює особливості позасудового звернення стягнення на заставлені цінні папери та реалізації заставодержателем прав, що випливають із застави певних видів цінних паперів.

На заставодержателя, який звертає стягнення на боргові цінні папери (п. 2 ч. 1 ст. 195 ЦК), строк платежу за якими настав або які підлягають сплаті на вимогу, покладається обов’язок надіслати повідомлення про це боржникові, а також іншим

обтяжувачам, на користь яких зареєстроване обтяження відповідних цінних паперів. Якщо цінні папери знаходяться у правомірному володінні заставодержателя і платіж за відповідними цінними паперами повинен провадитись на вимогу держателя, заставодержатель має право пред’явити цінний папір до оплати. Отриманий заставодержателем надлишок (сума, що перевищує розмір забезпеченого заставою цінних паперів зобов’язання) підлягає поверненню боржникові.

73. Можливе позасудове звернення стягнення на пайові та похідні цінні папери (п. 1, 3 ч. 1 ст. 195 ЦК), які знаходяться у володінні заставодержателя, якщо вони мають обіг на організованому ринку цінних паперів. Після повідомлення боржника та інших обтяжувачів заставодержатель вправі продати зазначені цінні папери за ціною, не нижчою за їх ринкову ціну на організованому ринку цінних паперів на день продажу. Якщо протягом двох торгових днів цінні папери не реалізовані, заставодержатель втрачає право їх реалізації без звернення стягнення на них у судовому порядку.

74. Національний банк України здійснює рефінансування (кредитування) банків шляхом проведення тендерів лише під відповідне забезпечення зобов’язань банків щодо повернення отриманих кредитів.

При цьому предметом застави можуть бути: 1) державні облігації України (облігації внутрішньої державної позики України, облігації зовнішньої державної позики України, цільові облігації внутрішньої державної позики України); 2) державні облігації України, які перебувають у довірчій власності банку; 3) депозитні сертифікати; 4) цінні папери Державної іпотечної установи, у тому числі розміщення яких здійснено під гарантію Кабінету Міністрів України та підтверджено коштами в Державному бюджеті України; 5) іноземна валюта (долари США, евро, англійські фунти стерлінгів, швейцарські франки, японські єни); 6) іпотечні облігації (лише звичайні); 7) облігації місцевих позик; 8) облігації підприємств (крім цільових), у тому числі ті, розміщення яких здійснено під гарантію Кабінету Міністрів України; 9) векселі суб’єктів господарювання — резидентів України. Національний банк в окремих випадках може здійснювати рефінансування банків під забезпечення векселями нерезидентів; 10) векселі банків, авальовані іншим банком; 11) гарантії іншого банку-резидента (п. 3.4 Положення про регулювання Національним банком України ліквідності банків України [374]).

Положення про регулювання Національним банком України ліквідності банків України передбачає право Національного банку здійснити реалізацію цінних паперів без звернення до суду з позовом про звернення стягнення на заставлене майно. За рахунок коштів, виручених від продажу заставлених цінних паперів задовольняються усі вимоги НБУ до банку-позичальника про повернення сум заборгованості за кредитом, про сплату процентів, а також про сплату пені.